程业棋，彭 昊，史雪晴

（1.中国农业大学，北京 100091；2.中国科学院 地理科学与资源研究所 陆地水循环及地表过程重点实验室，北京 100101；3.中国科学院大学 资源与环境学院，北京 100049）

1 引 言

“百川之首”的黄河是中华民族的重要发祥地。历史上，黄河流域长期是我国政治、经济与文化中心［1］。然而，黄河既是中华民族的母亲河，也是频繁带来水害的“灾难河”［2］。新中国成立以来，国家对黄河进行了全面治理和综合开发，在供水、灌溉、发电等方面效益巨大［3］，还取得了黄河下游“伏秋大汛岁岁安澜”的历史奇迹。但是，黄河保护治理问题极其复杂［4-6］，至今仍然存在一些突出困难和问题［7-17］。

2005年，全国政协委员张红武等［18-19］呼吁制定《黄河管理法》，张红武认为，应该“明确黄河流域机构的法律地位，规范和调整黄河治理开发与水资源保护中各种利益关系，保障黄河治理开发健康有序地进行，促进沿黄地区社会经济与人口、资源、环境协调发展”；全国人大代表李国英呼吁制定《黄河法》，“解决在黄河治理、开发、管理和保护中存在的各种问题，促进人与河流的和谐发展”［20］。此后，马丽艳［21］、马珺［22］开展了黄河流域管理立法问题研究。曹明德等［23］认为：“行政部门起草其领域范围内的法律有其特定的优势。但是，利益冲突的空间就加大了，行政部门为了其自身利益，极少在法律中设定其理应承担的法律责任，这就是所谓的部门权力法律化、部门利益法律化问题。”

2020年年底，十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过了《中华人民共和国长江保护法》；2021年，全国人大常委会将黄河保护法列入立法工作计划。有学者对不同阶段黄河立法初稿版本提出了修改建议［24-25］，文献［25］研究表明：目前黄河规划依据的洪水泥沙条件同实际或者未来变化趋势可能有一定“距离”，需要在“涉水相关规划编制”条款明确“根据新的边界变化确定符合未来实际的水沙条件，及时修正洪水设计成果等基本条件”，避免依据水沙调控与防洪安全的相关条款组织修订黄河水沙调控或防洪调度运行方案时，将黄河下游滩区当作行洪、滞洪、沉沙区，还将不需要再当作滞洪区的北金堤及东平湖两滞洪区作为“两岸分滞”的场所；现行的治导线规划成果在不少河段存在过渡段太长、利用现有工程不充分、同实际流路偏离较大、整治河宽偏大等问题，依据这些成果进行河（湖）岸线管控执法容易出现矛盾。因此，对于技术尚不完善的条款，黄河保护立法不能过于教条；科学治水方略不宜将堵、疏视为对立之举，建议将工程体系条款中的“以疏为主、疏堵结合”修改为“上拦下排、槽滩共治”，不仅能反映新中国黄河治理的主要举措，而且还能体现河道与滩区必须共同治理的趋势等。

2021年10月8日，在国务院总理李克强主持召开的国务院常务会议上，通过了《中华人民共和国黄河保护法（草案）》。2021年12月20日，十三届全国人大常委会第三十二次会议首次对其进行了审议。从中国人大网发布的《中华人民共和国黄河保护法（草案）》（以下简称《草案》）看，其与国务院常务会议通过的版本内容差别较大，表明全国人大对于国务院常务会议通过的版本进行了大量修改。

我国参照大部分国家常见的立法模式，采取的是要素立法、部门立法、条块分别进行立法［26］，即单独针对某一环境要素保护的某一方面进行立法（如针对防洪制定的《中华人民共和国防洪法》），具有目标明确、规范结构单一、职责分工清晰的优点，但与立法要求的系统性、整体性难以相符。《中华人民共和国长江保护法》在一定程度上兼顾法律的系统性和整体性，相对属于流域综合立法的模式，但也存在一些立法技术障碍难以逾越的问题。

笔者认为黄河保护立法工作完成后，可与《中华人民共和国水法》《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国水土保持法》《中华人民共和国河道管理条例》《黄河河口管理办法》等共同组成解决黄河相关问题的法律体系，但黄河问题十分重要且复杂［27-30］，立法所需技术支撑尚有些欠缺［31-32］，尤其《草案》中的治理开发、生态保护、高质量发展、文化保护等关键词，对应的法律规范逻辑和方法迥别，很难统一立法，加上与《中华人民共和国土壤污染防治法》等现行法律法规在相关方面难免重复，因此《草案》修改较为困难。为使黄河保护立法尽量完善，在相关研究的基础上，对《草案》分析后提出修改意见。

2 黄河生态保护与水资源管控任重道远

2.1 全面加强黄河流域生态保护与水资源管控

《草案》第三章为“生态保护与修复”，是本法具有特色的重要内容，需要修改之处较多。鉴于水土流失被称为黄河流域的头号生态环境问题［15，33］，故在第三十条第一款中应加上“继续实施退耕还林（草）与防沙治沙”，以确保中游拦减入黄泥沙量的成果得到巩固。

水源地需依法、依程序划定，但现实中依然有些水源地未能依法进行污染调查，并且划定水源地也未通报上游省区政府，导致上游省区在水污染物排放标准的制定、水污染监测等方面未能对特定水污染物进行监管，造成环境突发事件发生后出现被动局面。建立省际水源地信息通报和沟通协调机制，以及统筹协调机制等内容，在《草案》第三条和第四条中就应有所体现。建议在《草案》第三十六条第一款增加“将水源地名录和保护区范围向上游相关政府部门通报”的表述。

建议在《草案》第二十三条中增加有关黄河流域水资源评价和承载能力调查评估结果向社会公布的规定，以及将水资源超载地区、临界超载地区、不超载地区范围向社会公布的规定。本条涉及的黄河流域水资源评价、水资源超载地区的划定依据等内容，行政法规有信息公开的规定，并且实际工作中也有信息公开的要求，因此建议《草案》第三十一条也作出规定。

《草案》第三十八条与第三十九条涉及“野生动植物保护”“水生生物和鱼类保护”条款，根据调研情况，目前在这两个领域和水污染防治等方面同要求差距很大。环境和资源保护法律体系尚未完善，部门之间在执法和政策制定上出发点不一样，因此须强调黄河流域管理机构的作用，否则在本法推行过程中可能仍难见效，同时会引起部门利益、地方利益之间的冲突。

《草案》第二十四条第三款涉及黄河流域水电开发与生态保护要求的关系，只提到了新建水电工程和已建成的小水电工程，其实黄河水资源调配和利用中发挥主要作用的是已建成的大型水电工程。建议在此增加“对黄河流域已经建成运行的大型水电工程，应当充分发挥水资源调配功能，实施统一管控和调配，以保障黄河干流水资源与生态调度要求”。

为体现“生态需水量”的重要性，《草案》第四十一条第二款的倒数第二句，建议修改为“科学确定水资源可利用总量、河道输沙入海水量及生态需水量”。建议在《草案》第四十五条内，增加“对现有水资源超载地区，经治理、自评估后已转变为不超载的可以向水行政主管部门申请解除暂停审批新增取水许可，水行政主管部门组织进行核验通过后予以解除”的表述。

《草案》第四十六条涉及实行强制性用水定额管理制度，第三款针对豫鲁两省提出要求，显得不全面，建议修改为“全流域省区都应该严格执行用水定额要求”。再者，《草案》第七十四条涉及黄河流域发展农业方面的内容，目前农业节水依然存在较大问题，建议修改为“在坚持节水优先、以水定产的前提下，鼓励建设高标准农田、现代畜牧业生产基地和优质制种基地，因地制宜开展盐碱地治理及其农业技术应用，支持地方品种申请地理标志产品保护，发展现代农业服务业。国务院有关部门和黄河流域县级以上地方人民政府应当组织调整农业产业布局，发展区域优势产业”。

2.2 淤地坝建设与管控关乎黄河治理大局

专家的研究表明［14，33］，为巩固黄土高原水土保持已取得的巨大成果，应按照以工程措施提高侵蚀基准面的治理方略［2］，发挥治沟工程的滞洪拦沙作用。在《草案》第三十二条强调“国务院水行政主管部门应当会同国务院有关部门制定淤地坝建设、养护标准或者技术规范，健全淤地坝建设、管理、安全运行制度”“黄河流域县级以上地方人民政府应当因地制宜组织开展淤地坝建设，加快病险淤地坝除险加固和老旧淤地坝提升改造，建设安全监测和预警设施，将淤地坝工程防汛纳入地方防汛责任体系，落实管护责任，提高养护水平，减少下游河道淤积”。淤地坝的坝体多是利用中粉质壤土等当地材料，修建成碾压均质土坝，防洪标准较低［33］。一旦洪水漫顶过流或超过溢洪道泄流能力时，易造成淤地坝冲毁甚至溃坝，上游较大淤地坝溃坝形成的洪水又会对下游淤地坝构成威胁，造成连锁反应，故有些人认为淤地坝拦沙可能出现“零存整取”后果。一些地方政府担心暴雨期淤地坝溃决而造成人员伤亡，因而面对“十四五”国家要投巨资修建3 600多座大中型淤地坝需要财政匹配一定资金时，反而不愿再争取修建淤地坝项目。如果本法“将淤地坝工程防汛纳入地方防汛责任体系，落实管护责任”等表述审查通过，地方政府今后的防汛压力将更大。有学者认为解决这种尴尬状况的途径唯有“提升淤地坝结构与除险加固技术”［14］。建议第三十二条应有所修改，加上“鼓励运用创新技术与新材料，找到一种对病险老旧尾矿库除险加固的方法，极大减小传统淤地坝溃坝概率”之类的表述。

据了解，几十年来黄河中游地区在修建10万多座淤地坝的过程中，为满足均质筑坝要求和筑坝土料需求量，根据就近取料原则，在坝附近选土料场，破坏了大量坡耕地，对生态环境有一定影响。建议从坝址上游沟道取土，沟中形成凹地能够有效缓冲洪水对于坝体的冲击，并扩大淤地坝库容，避免按近年发布的《淤地坝技术规范》（SL／T 804—2020）要求选在沟道两岸坡面上取土而对生态环境的影响。

3 必须更加重视黄河流域的污染防治

土壤和地下水“唇齿相依”，二者的环境污染状况密切相关，环境风险管控和修复也需同时进行。建议在《草案》第六十六条、第六十七条“同步开展土壤和地下水污染防治工作”条文中增加“土壤”或“地下水”相关表述。2019年1月1日生效的《中华人民共和国土壤污染防治法》，已包括地下水污染防治的相关内容。《草案》中提出的对地下水环境风险隐患开展调查评估、采取风险防范和整治措施、制定并发布地下水污染重点监管单位名录等要求，也与《中华人民共和国土壤污染防治法》实行建设用地土壤污染风险管控和修复名录制度、进行土壤污染风险管控和修复等规定高度关联。因此，建议《草案》相关条文中同时提出土壤和地下水污染防治要求，以便于土壤和地下水污染防治工作的同步推进，也能够更好地与有关法律法规相衔接。

矿山、尾矿库、危险废物处置场是黄河流域污染治理的重点内容，应该将这些处置场纳入地下水重点污染源。中国环境监测总站2020年发布的《重点污染源（区域）地下水环境监测现状调查技术指南（试行）》（总站土字〔2020〕134号）明确重点污染源“特指符合一定筛选条件的地下水污染源，主要包括工业企业、危险废物处置场和垃圾填埋场等”。《地下水管理条例》第四十一条规定，化学品生产企业以及工业集聚区、矿山开采区、尾矿库、危险废物处置场、垃圾填埋场等的运营、管理单位根据其排放有毒有害物质情况，可能被列入地下水污染防治重点单位，也属于重点监管范围。因此，应将矿山、尾矿库、危险废物处置场纳入地下水重点污染源及对周边地下水环境风险隐患开展调查评估，以及采取风险防范和整治措施的范围，建议在《草案》第六十六条第一款增加“对沿河道、湖泊的矿山、尾矿库、危险废物处置场等地下水重点污染源及对周边地下水环境风险隐患开展调查评估”的规定。

《排污许可管理条例》第十一条规定：“对具备下列条件的排污单位，颁发排污许可证：……（四）自行监测方案的监测点位、指标、频次等符合国家自行监测规范。”生态环境部发布的《地下水环境监测技术规范》（HJ164—2020），明确了地下水环境监测点布设、环境监测井建设与管理、监测采样、监测项目和分析方法及监测数据处理等技术规范。此外，生态环境部发布的《排污单位自行监测技术指南总则》（HJ819—2017）也规定了自行监测方案内容应涵盖地下水及相关技术要求。因此，为确保地下水污染重点监管单位制定自行监测方案的科学性和合理性，建议在《草案》第六十六条第二款增加“地下水污染重点监管单位应按照相关技术规范制定自行监测方案”的规定。

《中华人民共和国土壤污染防治法》第三十条第二款规定：“农业投入品生产者、销售者和使用者应当及时回收农药、肥料等农业投入品的包装废弃物和农用薄膜，并将农药包装废弃物交由专门的机构或者组织进行无害化处理。”《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第六十五条第一款规定：“产生秸秆、废弃农用薄膜、农药包装废弃物等农业固体废物的单位和其他生产经营者，应当采取回收利用和其他防止污染环境的措施。”回收和依法利用、处理农药废弃包装物是《中华人民共和国土壤污染防治法》和《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》规定的农业生产经营者的法定义务，且《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》明确提出“推进农田残留地膜、农药化肥塑料包装等清理整治工作”。因此，建议《草案》与其他法律衔接一致，在第六十九条第二款增加“农业生产经营者回收、利用和处理农药废弃包装物”的规定。

《草案》第十章“法律责任”，执法部门及其工作人员违法造成损失时，难以依法追究其法律责任，且违法罚款数额幅度过大（多处达10倍），在法律责任概念并不十分清晰的状况下，易导致争端，在执法者和违法者之间产生回旋余地，进而会给执法者提供寻租的可能［26，34］。

《草案》第二十二条第二款三次出现“一定范围”，第九十二条等条款也出现“一定范围”的表述，“一定范围”是不明确的，在执法时可能出现不同理解。建议参照《中华人民共和国长江保护法》相关规定，将该条中的“一定范围”明确为具体的定量范围。

4 结 论

（1）黄河保护立法工作完成后，可与《中华人民共和国水法》《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国水土保持法》《中华人民共和国河道管理条例》《黄河河口管理办法》等共同构成解决黄河相关问题的法律法规体系。考虑到立法涉及黄河特殊重大问题的基础性工作尚未做好、做实，尤其是该法中的治理开发、生态保护、高质量发展、文化保护等关键词，对应的法律规范逻辑和方法迥别，很难统一立法，加上同《中华人民共和国土壤污染防治法》等现行法规在相关方面不得不重复，技术与理论支撑作用相对不足，管理体制客观上也难适应形势发展。另外，由于环境保护和资源有关的法律体系尚未完善，部门之间在执法和政策制定上出发点不一样，在执法过程中仍会产生利益冲突、相互推诿的情况，因此需要在立法理论上加强研究。

（2）鉴于水土流失是黄河流域的重点生态环境问题，因而《草案》第三十条中应该加上“继续实施退耕还林（草）与防沙治沙”，以确保中游持续拦减入黄泥沙量，并避免黄河来沙反弹。《草案》强调“黄河流域县级以上地方人民政府应当因地制宜组织开展淤地坝建设，加快病险淤地坝除险加固和老旧淤地坝提升改造，建设安全监测和预警设施，将淤地坝工程防汛纳入地方防汛责任体系”等，这是令人鼓舞的。但是，成千上万的淤地坝防洪标准较低，上游较大淤地坝溃坝形成的洪水又会对下游淤地坝构成威胁，造成连锁反应，甚至造成人员伤亡。为此，建议采纳专家“提升淤地坝结构与除险加固技术”的意见，对《草案》第三十二条有所修改，加上“鼓励运用创新技术与新材料，找到一种对病险老旧尾矿库除险加固的方法，极大减小传统淤地坝溃坝概率”的表述。

（3）黄河立法应更加重视黄河流域的污染防治，黄河流域是连接青藏高原、黄土高原和华北平原的生态廊道，是打好污染防治攻坚战的重点区域。鉴于土壤和地下水“唇齿相依”，其环境污染状况密切相关，因而建议在《草案》第六十六条、第六十七条“同步开展土壤和地下水污染防治工作”条文中增加“土壤”或“地下水”相关表述。相关内容与《中华人民共和国土壤污染防治法》中实行建设用地土壤污染风险管控和修复名录制度、进行土壤污染风险管控和修复等规定高度关联。因此，建议《草案》相关条文中同时提出土壤和地下水污染防治要求，以便于土壤和地下水污染防治工作的同步推进。

（4）《草案》第十章“法律责任”，执法部门及其工作人员违法造成损失时，难以依法追究其法律责任，尤其对于罚款数额的幅度设定过大，易在执法者和违法者之间引起分歧或产生腐败问题。为全面保护各类民事主体的合法权益，维护国家利益和社会公共利益，建议进一步明确对流域生态环境破坏违法犯罪行为的惩治力度，切实增强法律的刚性和权威性，同时也要审慎考虑，缩小罚款数额的幅度，明确罚款层级与标准的确切依据，以便坚持依法严惩、全面担责。此外，条款中多次出现“一定范围”一词，在执法时易产生不同理解，也应该明确为具体的定量范围。