茅铭晨

(1．温州大学廉政建设研究中心，浙江温州 325035；2．温州大学法学院，浙江温州 325035)

一、研究的缘起

监察对象的范围及界定是《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）立法的一项重要内容。①参见：《监察法》第一、三、十五条。由于系监察体制改革后首次监察立法，受立法技术影响，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）对监察机关性质和任务的规定，②参见：《宪法》第一百二十三条。在《监察法》关于监察对象范围及界定的表述中尚未予以清晰、精确的具体表达。监察机关在执行《监察法》的实践中，对其第十五条规定的监察对象范围的理解也产生了一些困惑。作为对实践问题的回应，学术界对此展开了有相当热度的研究，期望能够对监察工作实践和未来法律修改提供解决方案，但至今尚未形成相对统一的学术见解。

限于监察法规必须“根据法律”，《监察法实施条例》无权对《监察法》的规定做任何改变，只能对《监察法》规定的监察对象通过说明和列举作细化。但细化式的说明缺乏原理性指引且列举难以穷尽，因此仍亟需通过进一步的理论研究，为监察工作中监察对象的识别提供认识方法和理论指引，以准确反映《监察法》的立法原意，并指引列举之外情形下《监察法》的正确适用。

监察对象的范围及界定，是一个涉及监察的精准性、统一性、政策性、严肃性的重大理论和实践问题。准确界定监察对象的范围，使之符合监察体制改革的初衷和《监察法》的立法原意，是正确实施对监察对象的监督问责、确保《监察法》的统一实施、实现监察法治化的前提，也是监察法理论研究的重要任务。

二、监察对象范围的理解困境及理论认识难以统一的原因

《监察法》关于监察对象范围及界定的表述不足，以及该法与《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）存在法法衔接不够的问题，客观上容易造成多种可能的解读，甚至发生歧义。

（一）监察对象范围的理解困境

《监察法》有关监察对象的规定主要见于第一条、第三条和第十五条。①《监察法》第一条：“加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖。”第三条：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察。”第十五条：“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。”这些条款的立法表述造成了很多理解上的困境。

第一，从第一条和第三条看，监察对象是“所有行使公权力的公职人员”。但是，这里的“行使公权力的”是一种将“公职人员”分为“行使公权力的公职人员”和“不行使公权力的公职人员”两个类型的区分性定语，因而只对其中的“行使公权力的公职人员”实行监察全面覆盖，[1]9还是一种同义反复式的修辞，即强调公职人员都是“行使公权力的”人员、因而是对所有公职人员实现监察全面覆盖？在语义解释上，这两种理解似乎都能够成立的。但是，从执法角度看，监察对象仅限于部分公职人员还是及至全部公职人员，答案必须具有确定性和唯一性。这就要求立法表述应当做到不会产生歧义。

从《监察法》第三条“所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）”的表述看，“公职人员”是“所有行使公权力的公职人员”的简称，两者是同一概念，而不是从属关系。或者说，所有公职人员都被《监察法》视为行使公权力的人员。另外，从《中华人民共和国公职人员政务处分法》的相关规定看，该法包括标题在内，全文共62处出现“公职人员”概念，唯第一条在“公职人员”之前使用了“行使公权力的”定语，其余61处均表述为“公职人员”，且第二条第三款对该法所称“公职人员”作了专门定义，即“是指《中华人民共和国监察法》第十五条规定的人员”。而《监察法》第十五条规定的“公职人员”，是包括全体公务员以及参照《公务员法》管理的人员在内的所有公职人员，凡公职人员都是直接或间接行使公权力的人员，不存在不行使公权力的公职人员。既然如此，就没有必要采取同义反复式的修辞表达方式，而可略去“行使公权力的”这一定语，直接将监察对象表述为“所有公职人员”，以避免产生歧义。

第二，第十五条“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察”的表述也容易使人产生认识上的困境。首先，按照第一条和第三条推断，既然将监察对象聚焦于公职人员，那么第十五条关于监察对象范围的规定似乎也应当限于公职人员，但这里却表述为“公职人员和有关人员”。从语义上讲，此处与“公职人员”并列的“有关人员”应当不是公职人员，那么监察对象范围就超出了第一条和第三条规定的监察对象。反过来，如果按照第十五条，监察对象范围既包括公职人员，也包括有关人员，那么第一条和第三条在规定监察对象时就不应仅限于公职人员。其次，第十五条所列举的六种人员，哪些属于公职人员、哪些属于有关人员，立法上也没有交代。

第三，第十五条第一项中的“参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员”，即《公务员法》第一百一十二条规定的“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员”，与《监察法》第十五条第二项规定的“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员”，两者存在一定的交叉重叠、但又无法相互替代的关系，需要通过精准的立法表述加以区分。否则，按照目前的立法表述，对于缺乏严格法学训练的人来说，很难解读出它们之间的区别。

第四，第十五条第三项对国有企业的监察范围表述为“管理人员”，第四项对公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位的监察范围和第五项对基层群众性自治组织的监察范围则表述为“从事管理的人员”。上述“管理人员”与“从事管理的人员”有什么区别？为什么要将它们分别用于不同的监察范围？立法没有予以说明，也令人费解。

第五，《监察法》第十五条第三项将企业的监察范围限于国有企业管理人员，而该条第四项却没有延续上一项“国有”的表述，将教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位的监察范围限于“公办”单位。由于“公办”包括国家所办和集体所办，这一用词的改变也引起了人们猜测，即该项将上一项中的“国有”转为“公办”是否有特定的含义？是否意味着将教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位的监察范围从“国家所办”扩大到了“集体所办”（如农村集体经济组织所办的学校和医院）？从《监察法》关于监察乃是对国家公权力廉洁性的监督之定位看，似乎不应将集体所办的单位引入监察范围。因此，从“国有”到“公办”的用词变化是一个没有必要的、甚至是不恰当的转换①值得肯定的是，《监察法实施条例》已将《监察法》第十五条第四项所称公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员界定为：“是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等事业单位中，从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。”将《监察法》第十五条第四项所称“公办”实质上界定为国办和国有，正是为了防止将监察对象扩大到集体所办的单位。。

第六，第十五条第六项“其他依法履行公职的人员”是一个开放性的兜底条款，是为增强《监察法》的适用性所作的规定，但监察实践中需要回答这里的“其他依法履行公职的人员”究竟包括哪些人员。这里存在条款的开放性与适用的确定性之间的矛盾，但从《监察法》本身却找不到答案。

（二）理论认识难以统一的原因

目前理论研究难以形成相对统一的意见，原因主要有以下两个方面。

首先，既有研究侧重于从立法技术的角度分析《监察法》关于监察对象范围及界定的法律表述，[2]对法律表述背后的基本背景即《宪法》和《监察法》关于监察机关性质和任务的规定关注不够，导致学术研究缺乏统一的指针。

其次，学术研究不够深入、精细，导致认识偏差。例如，《监察法》中的“监察对象”和“调查对象”是两个看似相似、实则不同的概念。“调查对象”是一个远超“监察对象”范围的概念。根据《监察法》第十八条，监察机关有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据。该条规定的调查对象几乎可以涉及任何单位和个人。又根据《监察法》第二十二条，监察机关有权对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员进行调查，甚至采取留置措施。该条规定的调查对象也超出行使公权力的人员范围。但有的研究把“监察对象”与“调查对象”相混淆，导致将监察对象泛化成调查对象。[3]

三、“行使公权力”作为监察对象识别标准之确立

（一）目前监察对象识别标准的争论与缺陷

对监察对象范围认识的统一，有赖于对监察对象识别标准学术认识的统一。既有对监察对象范围的研究文献涉及对监察对象识别标准的研究，[4]试图通过建立一种认识论上的方法，为人们把握监察对象范围提供准则。但是，其中不少文献对监察对象识别标准的学术认识尚未准确反映《宪法》和《监察法》规定的监察机关的性质和任务。例如，有学者认为，从《监察法》关于监察对象的规定可以得出，识别监察对象的标准是“身份”标准，即监察对象应当具有公职人员的职位或者身份。[1]10但是，由于“身份”标准忽视了“行使公权力”这一《监察法》规定的更为本质的要素，对“身份”认识较窄的学者容易对《监察法》规定的监察对象作限缩性理解，而对“身份”认识较宽的学者容易对《监察法》规定的监察对象作扩大化理解。比如，有研究对于《监察法》第十五条第四项规定的“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”，忽视“从事管理”的本质要素，几乎将其理解为这些单位的全部人员，把打击非国家工作人员受贿罪等某些非职务犯罪（如普通医生利用开处方的职务便利拿医药器材回扣等）的必要性与打击与行使公权力有关的职务犯罪的必要性相混淆，把利用公权力性质的职务便利与利用非公权力性质的职务便利相混淆，把对非职务犯罪的侦查与对职务犯罪的监察相混淆，认为普通医生、科研工作人员实施权力寻租、利益输送等行为的可能性很高，此类人员若无法得到监察机关监督、调查，则有放纵（职务）犯罪的可能，最终导致在打击职务犯罪过程中出现罪责刑不相适应的不良后果，因此，主张应当将普通医生、科研工作人员等纳入监察对象范围。[5]83类似地，还有主张将监察对象延伸至普通教师的观点。[1]11

（二）“行使公权力”标准切合立法原意

《宪法》和《监察法》规定的监察机关的性质和任务，是决定监察对象范围的根本指针。以此为指引去理解《监察法》关于监察对象的表述，有可能基本还原和解读出相关条款背后的立法原意。

《宪法》第一百二十三条规定，“中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关。”《监察法》第三条规定，“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关。”所谓“国家监察”，是指监察机关为实现国家政治目标而实施的对国家公权力廉洁性的监督，即监察机关对监察对象履行公职的情况进行监督、对职务违法和职务犯罪进行调查和处置。这表明：其一，国家监察既不同于公安等机关对普通违法犯罪的调查处置，①例如，非国家工作人员受贿罪由公安机关侦查。也有别于普通社会组织为实现本组织自身廉洁目标而建立的诸如廉洁事务办公室、反舞弊调查室等对内部廉洁情况的监督，其监督对象限于公职人员和行使公权力的其他人员；其二，监察机关既非行政机关，也非司法机关，而是专门行使国家监察职能的政治机关，即是通过对国家公权力的监督实现政事治理的机关。

国家公权力的范围和界定决定了监察对象的范围和界定。国家公权力既包括管理国家事务与社会公共事务的权力，也包括代表国家处理国际事务的权力。②在国际组织中行使公权力、从事公务的中国公民有两种情况：一种是代表国家管理国际事务的人员；另一种是在国际组织中工作任职，受国际组织行政负责人领导、为全体成员国服务、不向特定国家负责的国际职员（亦称国际公务员）。前者履行的公职属于国家公职的延伸，而后者不是。因此，只有前者才应被纳入特定国家的监察对象。与过去只管秩序的“夜警国家”相比，当代我国国家公权力的范围更加宽泛。《监察法》正是在这样一个比较宽泛的公权力范围背景下确定监察对象的范围的。

首先，在我国，由于政治体制的特殊性，管理国家事务、社会公共事务和代表国家处理国际事务的公务员并非仅限于立法、行政和司法等国家机关的公职人员，其他依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的非国家机关工作人员（如中国共产党机关、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关、工商业联合会机关的公职人员）根据《公务员法》也属于公务员的范畴。而法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位③如中国证券监督管理委员会。中除工勤人员以外的工作人员则被《公务员法》规定为参照该法进行管理的人员，其依授权行使的管理公共事务的权力也属于国家公权力。因此，公职人员，即《公务员法》规定的公务员以及《公务员法》规定的参照公务员法管理的人员，首当其冲应属于监察对象。

其次，由于国有资产、国有资源管理事务属于国家事务，因此，管理这些事务的国有企业以及教育、科学、文化、卫生、体育、公园、博物馆、铁路、公路、水电、通讯等公用事业机构（类似于德国法中的“公务法人”）的活动属于间接国家行政的一种方式。因这些国有企业和公用事业机构的管理人员直接承担着国有资产、国有资源的管理职责，其权力也属于国家公权力范畴，也应被纳入监察对象的范围。

最后，随着合作行政和服务行政的兴起，国家或国家机关将一部分国家事务和社会公共事务授权或委托给一些社会组织（例如，基层群众性自治组织、行业协会等）管理或协助管理。前述国有企业和公用事业机构也常常获得这类授权或委托。在此情况下，这些组织中，除管理岗位上的管理人员外，虽非管理岗位人员、但因所在组织得到授权或委托而从事管理的人员（即《监察法》所称的“从事管理的人员”），也应被纳入监察对象范围。

以上对三种监察对象类型的归纳，实际上就是《监察法》第十五条有关监察对象范围的主要立法逻辑。可见，《监察法》正是从监察机关对国家公权力廉洁性进行监督的性质和任务出发去设定监察对象的。因此，监察机关的性质和任务是我们理解《监察法》对监察对象范围和界定之规定的指针，可以指引我们从立法原意上去理解《监察法》有关监察对象范围的立法原意，也可以指引我们去把握《监察法》列举之外概括性规定或兜底条款规定的监察对象范围。

以上分析揭示，《监察法》是围绕“行使公权力”设定监察对象范围的。同时，该法虽然将公职人员作为行使公权力的主要人员，但并不仅仅限定公职人员为行使公权力的人员。例如，《监察法》第十五条第二项至第六项规定的“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员”“国有企业管理人员”“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”“基层群众性自治组织中从事管理的人员”“其他依法履行公职的人员”，皆体现了这一立法精神。如果以“身份标准”作为监察对象的识别标准，就会将监察对象限缩于公职人员，而无法及于依法行使公权力的其他人员。

由此，我们可以进一步推断出，《监察法》隐含的监察对象的识别标准并不是静止的、固态的“身份标准”，而是动态的、发展的“行使公权力”标准。目前，已有一些研究与本文持相同的观点，认为《监察法》关于监察对象的确定也是遵循“行使公权力”这一标准，[6]即是否属于监察对象，应当以是否是“行使公权力”的人员这个标准进行判断。这一标准贯穿于《监察法》第十五条和《监察法实施条例》第三章第一节关于监察对象范围的规定之中。根据《监察法》和《监察法实施条例》，公职人员均被视为行使公权力的人员，非公职人员若在某种条件下获得了行使公权力的机会，也属于行使公权力的人员。因此，监察对象从大的类别来说就是两类：公职人员和行使公权力的其他人员。

腐败的本质是滥用公共权力以谋取私利。[7]没有公共权力，就不可能发生腐败。将监察对象的识别标准定位为行使公权力的人，更能反映监察的性质。采用“行使公权力”标准，可以克服“身份”标准或“岗位”标准从固态角度识别监察对象、无法涵盖实际行使公权力的非公职人员、致使监察覆盖疏漏的缺陷，更能体现《监察法》全面监督公权力廉洁性的立法精神。①从这个意义上说，目前各地仅静态地从“身份”和“岗位”入手对监察对象进行统计，虽然抓住了主要监察对象，但并没有实现对监察对象的全覆盖。若以此作为全部监察对象，并不符合《宪法》和《监察法》规定的监察机关的性质和任务。

“行使公权力”标准不仅可以涵盖学术界有人提出的公职、公务、公财等各类标准，[8]还更准确地抓住了本质要素。首先，公职人员基于其“公职”身份，被认为是当然有权行使公权力的人；其次，从性质上说，“公务”即是行使公权力；再次，管理“公财”的权力属于公权力范畴，也属于行使公权力。②根据《宪法》和《监察法》规定的监察机关的性质和任务，监察机关是对国家公权力的廉洁性实施监察的专责机关。因此，这里的“公权力”“公职”“公务”“公财”中的“公”，都应当是国家范畴的“公”，不包括集体范畴的“公”。需要注意的是，有的研究把“公”扩大到了集体范畴的“公”，这不符合当下监察机关的性质和任务。例如，有观点认为，作为监察对象识别标准要素的公共财产具体包括国有与集体所有的财产、并主张对集体所有的财产负有经营管理监督责任的人员也应纳入国家监察对象范畴。这种观点值得商榷。参见：谭宗泽. 论国家监察对象的识别标准[J]. 政治与法律，2019（2）：66-77。因此，“行使公权力”标准具有统领性和本质性。

四、法法衔接下的监察对象范围之厘清

从立法上使监察对象具有清晰、明确的范围，需要从立法体系的整合、对接入手，将《监察法》与《公务员法》《刑法》的相关概念法法衔接。

（一）《监察法》与《公务员法》的衔接

《公务员法》是我国公务员法律制度的基础法律。该法第二条规定，“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”；第一百一十二条规定，“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理”。可见，该法将承担“公共事务管理职能”也视为担任“公职”，因此，“公务员”和“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员”（即参照公务员法管理的人员）均属于公职人员。

由此，《监察法》规定的“公职人员”就有了与《公务员法》衔接的基础，即《监察法》规定的“公职人员”即为公务员和参照公务员法管理的人员。因此，《监察法》在表述监察对象范围和界定时，不宜再将公职人员一一列举，以免因避开《公务员法》已有的明确规定导致“公职人员与公务员、参照公务员法管理的人员可能并不重叠”的认识混乱，致使《监察法》规定的公职人员的边界和范围反而不清，而应当采取准用性规范的立法技术与《公务员法》直接衔接，使“公职人员”这一主要监察对象与组织人事部门熟悉的“公务员和参照公务员法管理的人员”完全对接。《监察法》第十五条第一项应当将作为主要监察对象的公职人员直接表述为“《公务员法》第二条规定的公务员和第一百一十二条规定的参照公务员法管理的人员”，通过准用性规范简洁清晰地界定“公职人员”范围。值得称道的是，《监察法实施条例》第三十八条正是按照这一思路对《监察法》第十五条第一项所称的公务员和参照公务员法管理的人员作了界定。①《监察法实施条例》第三十八条：“监察法第十五条第一项所称公务员范围，依据《中华人民共和国公务员法》确定。监察法第十五条第一项所称参照公务员法管理的人员，是指有关单位中经批准参照公务员法进行管理的工作人员。”

（二）《刑法》与《监察法》的衔接

《刑法》与《监察法》的衔接，不仅是实施《监察法》的需要，而且是实施《刑法》的需要。如果监察对象无法“套进”《刑法》规定的职务犯罪主体，那么，一旦按照《监察法》的规定发现监察对象涉嫌职务犯罪、需要移送司法机关追究刑事责任时，可能出现无法适用《刑法》的问题。

由于我国现行《刑法》对职务犯罪主体的规定较早，当时的规定存在一些问题，与当下我国对职务犯罪主体的认识差别较大。因此，应当主要通过《刑法》对职务犯罪主体规定的修改，实现与《监察法》的衔接。

《刑法》1997年第一次修订时将职务犯罪主体规定为“国家工作人员”和“以国家工作人员论”的人员，并沿用至今。《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从我国刑事法律制度和反腐败实践的发展看，这一规定存在诸多问题。

第一，最明显的缺陷是，由于《刑法》将职务犯罪的主体表述为“国家工作人员”，因而只得将国家工作人员限定为“国家机关中从事公务的人员”。这虽然实现了“国家”和“国家机关”的洽合，却产生了与我国政治体制实际情况严重脱节的问题。在我国，除国家机关中从事公务的人员之外的其他公职人员，如中国共产党机关、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的工作人员，甚至法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，也完全可能发生《监察法》禁止的权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等损害国家公权力廉洁性的行为，从而构成《刑法》规定的贪污受贿、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪。将这部分人员排除在“国家工作人员”之外，明显不符合我国实际，无法按照《监察法》的“全面覆盖”逻辑追究行为人的刑事责任。

第二，将“以国家工作人员论”人员限定于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员”，也有明显不周延的问题。例如，《刑法》没有明确将完全可能发生职务犯罪、从而被《监察法》纳入监察对象范围的基层群众性自治组织中从事管理的人员，①《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2009修正，主席令第18号）规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。这实际上是对《刑法》“打补丁”式的解释。以及受法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事授权或受委托公务的人员等包括在内，无法适应实施《监察法》和反腐败的需要。

第三，采取“国家工作人员”和“以国家工作人员论”的人员这种静态的“身份”标准，无法容纳《监察法》确立的动态的“行使公权力”标准下行使公权力的其他人员。例如，国有医院的普通医生或公立学校的教师，因其身份属于非国家工作人员，一般情况下确实不能构成职务犯罪，但若参与医药产品或教材、教具、校服等物品的采购，即属于《监察法》第十五条第四项规定的“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”，转而成为监察对象。若其利用采购职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，按《监察法》应当作为职务犯罪办理。[9]但因目前《刑法》采取静态的身份标准，《监察法》第十五条第四项所规定的人员若发生上述犯罪行为，只能以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，无法纳入《刑法》规定的职务犯罪，②根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2008]33号）第四条和第五条，医疗机构中的非国家工作人员和学校及其他教育机构中的非国家工作人员，在医药产品采购或在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，只能以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。造成在此类案件中《监察法》无法实施。

为解决现行《刑法》关于职务犯罪主体的规定存在的问题，建议《刑法》将职务犯罪主体的规定与《监察法》对监察对象的规定相对接，采取“公职人员和行使公权力的其他人员”的表述；同时，《监察法》也应吸收《刑法》关于“委派”的规定，在规定监察对象范围时，将《刑法》中“以国家工作人员论”的人员，即“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，纳入行使公权力的人员范畴，并将该类人员扩展至受有关机关、组织委托、委派或聘任行使公权力的人员。通过上述两方面的处理，实现《刑法》与《监察法》的法法衔接。

五、完善立法表述之建议

根据《宪法》和《监察法》对监察机关性质和任务的规定，在保持《监察法》立法原意的前提下，从构建法法衔接、相互协调的法治体系要求出发，建议进一步通过立法表述的完善，厘清《监察法》的监察对象范围。基于前述研究，《监察法》的监察对象范围有必要予以扩展，即从“所有行使公权力的公职人员”修改为“所有公职人员和所有行使公权力的其他人员”，并厘清其内涵，从而涵盖所有行使公权力的人员。

（一）“所有公职人员”的范畴

“所有公职人员”的范畴，除《公务员法》第二条规定的公务员①《公务员法》第二条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的工作人员符合该法规定的公务员定义，属于公务员。外，还应当涵盖第一百一十二条规定的参照公务员法管理的人员，即经批准参照《公务员法》进行管理的法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员。

根据中共中央组织部《参照〈中华人民共和国公务员法〉管理的单位审批办法》，确定公共事务管理职能的依据包括：法律、法规的授权，党委、政府以及机构编制部门规定的主要职责。经批准列入参照管理的单位范围包括：（1）人民团体和群众团体机关（例如，工会、共青团、妇联、文联、作协、科协、侨联、法学会、残联、红十字会、宋庆龄基金会等，这些团体使用行政编制或由机构编制部门直接管理机构编制）；（2）具有公共事务管理职能并由国家财政负担工资福利的下列事业单位：党委、政府直属事业单位（党委直属事业单位如党校等。政府直属事业单位如证监会、银监会等），纪委监委机关所属事业单位，党委、政府工作部门所属事业单位（如疾控中心、体彩中心等），人大机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关和工商联机关所属事业单位等。②参见：中共中央组织部. 参照《中华人民共和国公务员法》管理的单位审批办法[EB/OL]. [2020-10-13].http://www.scs.gov.cn/zcfg/202003/t2020031316206.html。公立学校、公立医院等“公务法人”虽属于事业单位，也具有公益性，有的职能也属于来自法律法规授权的公共事务管理职能（例如高等院校的学籍管理权、学位授予权），但这些单位的主要职能并不属于公共事务管理职能，有的单位还属于财政差额拨款单位（不完全由国家财政负担工资福利），因而，这些单位中的工作人员不属于参照公务员法管理的人员，而是事业编制人员。

（二）“所有行使公权力的其他人员”的范畴

“公权力”的范畴与“其他人员”的外延密切相关。笔者以为，公权力的范畴有必要适当地扩大，涵盖管理国家事务、社会公共事务以及代表国家处理国际事务的权力。其中，社会公共事务应当包括但不限于城乡社区公共事务，进而为将基层群众性自治组织中从事管理的人员纳入监察对象作铺垫。但需要指出的是，社会公共事务不包括居住小区和非国有单位内部的公共事务。

基于此，“所有行使公权力的其他人员”应当包括如下人员。

第一，国有企业管理人员以及国有教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位从事管理的人员。③“管理人员”是指在管理岗位上的人员。“从事管理的人员”既包括在管理岗位上的人员（例如，高校行政干部、政治辅导员等），也包括虽不属于管理人员，但实际从事管理的人员（例如高校内属于教学科研人员、公立医院内属于医护人员、但因“双肩挑”而从事管理的人员）。不从事管理的高校教师和公立医院医师不属于此类监察对象。由于这类组织中的管理人员（如国有企业的管理人员）或从事管理的人员（如国有教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员）拥有管理国有资产、国有资源的权力和职责，性质上属于行使国家公权力，因此将他们纳入监察对象，符合《监察法》的本意。其中，国有企业管理人员既包括国有独资、全资公司的管理人员，也包括由党政机关任命或国有企业委派的管理人员。“国有教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位”中的“国有”，既包括由国家机关举办，也包括由有关组织利用国有资产举办。

第二，基层群众性自治组织中从事管理的人员。《监察法》已直接将基层群众自治组织（居民委员会、村民委员会）中从事管理的人员明确纳入监察范围。其考量是，虽然《宪法》将居民委员会、村民委员会定位为基层群众自治组织，但《中华人民共和国城市居民委员会组织法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》分别明确将“协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作”、协助人民政府“办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安”作为居民委员会和村民委员会的重要任务之一。虽然该类权力的来源在性质上属于法律授权或国家机关委托，但由于该授权和委托极其稳定和宽泛，有别于一般的法律、法规（单项）授权或者受国家机关依法（单项）委托管理公共事务的组织，以至于居民委员、村民委员会成了基层政权的重要基础，具有“准公权力”性质。因此，有必要将居民委员、村民委员会从“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织”中单列出来，将其中从事管理的人员单独确定为一类独立的监察对象。这类人员不以是否在管理岗位上为限。正是基于这种考量和基层群众自治组织经法律法规授权或国家机关委托的公共事务管理权的不断扩大，《监察法实施条例》第四十二条对《监察法》第十五条第五项所称“基层群众性自治组织中从事管理的人员”作了详细界定。

第三，虽非上述人员，但因其所在组织得到法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务，在该组织中从事该项授权或委托公务的人员。这类人员所在的组织可以是事业单位，也可以不是事业单位，且该组织的主要职能可以不是管理公共事务的职能，法律、法规授权的或者国家机关依法委托管理的公共事务属于在该组织基本职能之外获得的单项管理职能。例如，高等院校的学籍管理权、学位授予权，公立医院的新生儿出生医学证明权。行业协会受法律、法规授权或者国家机关依法委托的公共事务管理权（如律师协会对律师和律师事务所的惩戒权），检验、检测、检疫等机构受法律法规授权或者国家机关依法委托的公共事务管理权等，也在此列。此类人员不以是否在管理岗位上为限，如高等学校中临时参加招生工作的专业教师。

第四，个人受上述机关、组织委托、委派或聘任行使公权力的人员（不以是否属于公职人员或在上述组织中工作为限）。这类人员包括人民陪审员，人民监督员，协警，国有企业委派到集体经济组织等单位、组织中行使管理职能的人员，村民选举委员会成员，国家或公共项目招标或政府采购中的评审员或评标委员会成员、竞争性谈判采购中的谈判小组成员、询价采购中的询价小组成员等。对此，《监察法实施条例》第四十三条已反映了应将这类人员纳入监察对象范围的认识，分别将人民陪审员，人民监督员，“虽未列入党政机关人员编制，但在党政机关中从事公务的人员”，“在集体经济组织等单位、组织中，由党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，国家出资企业中负有管理监督国有和集体资产职责的组织，事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事组织、领导、管理、监督等工作的人员”以及“在依法组建的评标、谈判、询价等组织中代表国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位，人民团体临时履行公共事务组织、领导、管理、监督等职责的人员”等纳入监察对象范围。《〈中华人民共和国监察法〉释义》也提出：“临时从事与职权相联系的管理事务，包括依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，利用职权实施的职务违法和职务犯罪行为，监察机关也可以依法调查。”[10]

第五，其他依法行使公权力的人员。例如，不属于公职人员的人大代表。但是，对此类人大代表究竟是否可以属于监察对象，学界尚存在争议。持怀疑和否定观点的主要理由有：一是认为此类人员不属于公职人员，不应作为监察对象；二是认为若这样做，将颠倒人大与监察机关的关系，损害人民代表大会这一根本政治制度；三是认为根据宪法和法律，未经人民代表大会主席团或人大常委会（闭会期间）许可，人大代表不受逮捕或其他限制人身自由的措施（若系乡镇人大代表，应当立即报告乡镇人民代表大会），因此监察机关不能对人大代表采取监察措施；四是认为若人大代表履职不当，人大系统内部自有罢免、停止执行代表职务、责令辞职等政治问责方式，将人大代表纳入监察对象范围并不适宜。[11]持肯定观点的理由是：人大代表代表人民行使国家权力，在从事公务的过程中，可能涉嫌职务违法或职务犯罪，亦可能损害公权力的廉洁性。[5]83首先，根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》，人大代表是权力机关的组成人员，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。①参见：《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第二条。因此，此类人大代表应属于“其他依法行使公权力的人员”，应当被纳入监察全面覆盖的范围。其次，对人大代表采取监察措施，应当处理好有关关系，履行相应的法定程序，但这不等于应当将人大代表排除在“行使公权力的人员”之外、不列入监察对象范围。再次，不能将对人大代表个人的监察等同于对权力机关的监督，也不能将应当经相关批准、报告程序才可以对人大代表采取逮捕等限制人身自由的措施等同于不得对人大代表实施监察并采取留置措置。最后，监察监督是对职务违法和职务犯罪进行调查，而职务违法和职务犯罪不是人大代表一般的履职不当问题，因此，人大系统内部的罢免、停止执行代表职务、责令辞职等政治问责方式只能作为事后处理方式，而不能替代监察监督。新近出台的《监察法实施条例》正是基于同样的考虑，将人大代表、政协委员等行使公权力的人员列入“其他依法履行公职的人员”之中。

上述建议并没有改变《监察法》的立法原意，只是使监察对象范围及界定更加精确化和清晰化，未对《监察法》的监察对象范围进行实质性改变。因此，在《监察法》修改前，上述建议或可供执法机关和研究者理解当下《监察法》和《监察法实施条例》相关条款时作参考。