刘 洋

（上海市松江区人民检察院，上海 201620）

随着互联网科技的高速发展以及社会生活与互联网的高度融合，网络直播从无到有，并以摧枯拉朽的态势快速融入社会生活的方方面面，从吃饭睡觉、到工作娱乐、再到生产经营，可谓“无所不直播”。网络直播，从最初直播1.0时代——广播电视直播，到2.0时代——游戏直播，再发展到如今的直播3.0时代——泛生活直播。①参见陈纯柱：《网络主播监管中的问题与制度构建》，载《探索》2017年第6期，第136-145页。然而，正如一辆高速行驶、疾驰而过的赛车一样，车道旁欢呼雀跃的观众，在体验“速度与激情”的同时，也要承受漫天的飞尘。对于网络直播，当下不绝于报端的直播诈骗、直播赌博、直播售卖假货以及本文所关注的淫秽活动直播，都是网络直播时代不经意间泛起的“尘土”与“沙石”。

诚然，正如有学者所言，“网络直播刑事风险的增量，是网络技术更迭与网络社会变迁的正常现象”。②参见孙道萃：《网络直播刑事风险的制裁逻辑》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017第3期，第90页。然而，在“技术—犯罪—法律”的困局中，理应保持克制和稳定的刑事立法及司法因客观实际的变化而被迫转向。本文将聚焦淫秽网络直播，尝试从法教义学的视角直面问题和争议，厘清认识，寻求刑法介入的规范路径。

一、淫秽网络直播活动解析

（一）概念的厘清

一般而言，网络直播通常是指借助于多种网络直播软件和手机应用程序（APP）等现代化信息手段，通过互联网络直接面向社会不特定公众，采取持续性实时发布音视频和图文等数据信息的传播活动。①参见刘伟：《网络直播犯罪研究》，载《江西社会科学》2020年第5期，第168页。而根据《现代汉语词典》，“淫秽”意为“淫乱、下流”，其词性带有极强的否定评价。而本文所称的淫秽活动网络直播是指通过网络直播展示性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性直播活动。在此，需要注意的是，无论是内涵还是外延，“淫秽”与“情色”均不是同一概念，情色是指“整体上不是淫秽的，其中一部分与‘淫秽’信息的界定有重合”②参见肖节：《从刑法角度看网络色情主播和直播平台》，载《法制与社会》2018年第1期，第146页。，简言之，从污秽程度以及社会否定性评价的角度，情色比淫秽要求要低，外延要广。因此，一些网络直播中，主播具有性挑逗、性暗示的行为虽然具有“情色”的属性，但不属于本文所要探讨的需要予以刑法规制的“淫秽活动”。

（二）淫秽网络直播的类型解构

当前，淫秽网络直播的形式多种多样，依据不同的分类标准可以对淫秽网络直播进行不同的类型化归纳。

1. 以参与模式归类

依据参与直播双方面，即主播与观众的人数，淫秽网络直播可分为“一对一”“多对一”“一对多”“多对多”四种类型。其中“一对一”“多对一”表现为一个主播或者多个主播一起以较为私密的方式，如开设直播“密码房”，仅对一个观看者进行淫秽色情直播。这种受众单一的淫秽直播不对外公开，一场直播仅一个观众可以观看。

而在“一对多”“多对多”的模式下，一个主播或者多个主播往往向不特定的受众提供淫秽直播。这种模式又分为开放直播间模式和附条件直播间模式两种类型。前者是指直播间完全开放，观看者可以随意进入直播间观看直播，而后者虽然也在平台上公开直播间，但对进入直播间设置一定的条件，如打赏一定数额或在直播平台充值一定数额，但总体而言，这种“一对多”“多对多”的直播模式受众均不特定，具有较强的公开性。

2. 以直播目的归类

根据直播目的，淫秽网络直播可分为“牟利型”和“非牟利型”。前者，直播者或者直播组织者具有牟利目的，观看者需缴纳一定的费用，即所谓的“门票”，才能观看淫秽直播；“非牟利型”涉黄网络直播中，主播不以牟利为目的，而基于其他目的，如“吸粉”、恶意竞争、推广产品等，在直播中进行淫秽表演活动。

3. 以直播形式归类

在淫秽活动网络直播中，较为常见的是主播主动将自己的淫秽活动进行直播，但也有一些情况，即在淫秽活动全部或部分参与人不知情的情况，淫秽活动“被网络直播”，如行为人为谋取利益，在他人不知情的情况下，将卖淫嫖娼行为进行网络直播，行为人可能是卖淫嫖娼行为的参与者，通过偷录设备直播自己的卖淫嫖娼活动，也可能是在卖淫嫖娼场所秘密安装隐秘拍摄装置，直播他人的卖淫嫖娼行为。

（三）淫秽网络直播的特征

一类违法犯罪行为的肇始、兴起，往往与该行为的特征具有密切关系。淫秽网络直播在虚拟网络世界的发端与蔓延也与其“两低一高”的特点密切相关。

首先，违法犯罪成本低。当前，网络作为开放的空间，只要有互联网以及基础的直播设备，如一部智能手机，即可以进行网络直播，所以网络直播准入门槛极低，这也是“全民直播时代”主播呈“井喷式”涌现的主要原因。与任何一个行业一样，从业人数增加意味着竞争加剧，一些主播为了“热度”，为了“流量”就开始“另辟蹊径”，有人开始尝试触碰违法犯罪的红线。

其次，违法犯罪查处概率低。与在光天化日下聚众进行淫秽活动，亦或组织淫秽表演不同，淫秽网络直播发生在虚拟的互联网世界，隐秘性强，即便公安机关发现违法线索，由于电子证据取证难度大、易灭失等原因，淫秽网络直播被查处的概率也明显要低于其他线下类似违法犯罪行为。

最后，犯罪收益高。“高收益、高回报” 也是网络直播盛行的重要原因。当前，对于这一黑灰产业的收益情况虽没有明确的研究统计，但可以想象，在虚拟的网络空间，没有了道德规范的约束，参与者更加会为了寻求刺激“一掷千金”。一场直播少则几十人，多则成百上千人观看，门票仅以100元计，一场直播的收益也相当可观，而且这样的直播一天之内就可以进行“多场”。

综上，正是上述违法犯罪成本低、收益高、被查处的概率低的特征，促使网络直播淫秽色情表演犯罪已发展成为众多网络直播犯罪类型中参与人数最多、最为普遍、最具代表性的犯罪形式之一。①参见刘伟：《网络直播犯罪研究》，载《江西社会科学》2020年第5期，第173页。

二、淫秽网络直播活动之传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的认定

与线下普通淫秽行为违法犯罪相比，淫秽网路直播传播速度更快、范围更广、影响更大，社会危害性有过之无不及，刑事介入的必要性似乎不存争议，问题的关键在于对于淫秽网络直播行为如何定罪处罚。其中一种意见认为可将该行为以“传播淫秽物品罪”或“制作、传播淫秽物品牟利罪”定罪处罚，②参见蔡博豪：《新型网络色情的刑事规范分析——以直播平台淫秽表演为切入》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2016年第2期。但对此观点也不乏反对的声音，③参见陈奕屹：《论网络直播平台经营放任平台内色情直播行为的刑事责任》，载《法律适用》2019年第24期，第4页。主要争议点在于如下两方面：

（一）如何理解相关犯罪客观行为中的“传播”

网络直播活动能否定性为“传播”，尤其是较为隐秘的“一对一”或“多多对一”模式能否认定为传播淫秽物品。此问题的关键在于如何界定传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪中“传播”的内涵和外延。我国《刑法》第三百六十三条及司法解释没有对“传播”做出具体界定，对此问题学界存在一定的认识分歧。如有学者认为，“传播” 是指在一定范围内，以公开或者半公开的方式广泛散布淫秽物品的行为。④参见时延安：《妨害风化犯罪立案追诉标准及司法认定实务》，中国人民公安大学出版社 2010 版，第5页。而另有学者则认为，“传播”主要表现为通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或多数人得以感知以及通过出借、赠送等方式散布、流转淫秽物品的行为。①参见张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016 年版，第1168-1169页。还有学者认为，“传播”是指通过播放、陈列、出租等方式使淫秽物品流传的行为。②参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社 2011 年版，第603页。对于上述观点，笔者认为，考虑到网络直播的特质，第二种观点似乎更为恰切。首先，公开性不是“传播”的必备特征。传播强调的是物品或信息从一方向另一方的流转、传递，可以是公开的，当然也可以是私密不公开的，可以是一对多的传递信息，也可以是一对一、点对点的传递。其次，在传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪中，应注意“传播范围”应具有广泛性。在较为封闭的，不为外界感知的特定范围内传播，不应成立犯罪。如家庭范围或者亲密朋友，如男女朋友之间进行淫秽网络直播应排除犯罪性。换言之，传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪中的传播应具有广泛性，但这里的广泛性也是相对而言的，如在上述“一对一”有偿淫秽网络直播中，虽然静态考察一次直播活动是在较为封闭的“密码房”内进行，且以“一对一”或“多对一”这种受众较为局限的方式展开，但需要注意的是，在上述行为模式中，直播受众的选择也是随机的，即只要交纳“门票”或打赏到一定数额，即可以进行“一对一”直播，而且站在直播者的角度，在这些案件中这样的直播也不是仅进行一场，频繁、多次地进行这种“一对一”淫秽直播，其淫秽活动的传播范围也具有广泛性，符合传播的特征。最后，传播的形式不应当局限为某一种或某一类，而应具有多样性。上述第三种观点将以列举的方式界定传播的形式具有一定的局限性。在互联网时代，信息的传播的方式多种多样、日新月异，所以对于传播方式的界定不适于局限“传播”行为的内涵和外延。因此，我们认为，传播的形式具有多样性，无论在线下还是线上，只要产生信息交互传递的效果都可以认定为“传播”。

（二）淫秽网络直播能否认定为“淫秽物品”

根据我国《刑法》第三百六十七条的规定，淫秽物品是指，具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。“两高”司法解释将“淫秽物品”的外延扩展至承载淫秽信息的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息，也即司法解释将淫秽物品的外延扩张至“淫秽电子信息”，但对于淫秽网络直播能否认定为淫秽物品，学界仍存在争论。

否认论者认为，淫秽物品应具有传播性和固定性的特征，而淫秽网络直播不具有固定性，所以不是“淫秽物品”。③参见姜雅雯：《网络主播色情主播的定罪问题研究》，载《安徽警官职业学院学报》2019年第1期。还有学者认为，淫秽网络直播不具有载体，不可以重复观看，所以不能认定为淫秽物品。④参见吴镝飞、赵金伟：《网络裸聊行为的法益分析与定性研究》，载《法学》2007年第7期。

而肯定论者认为，淫秽网络直播属于淫秽电子信息，当然属于淫秽物品的范畴。⑤参见李立众：《刑法一本通》，法律出版社 2015年版，第112页。还有论者认为，色情网络直播本身不能成为淫秽物品，但是直播内容一旦为观看者保存观看，即成为淫秽物品。⑥参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，法律出版社2009 版，第229页。

诚然，淫秽网络直播当然具有淫秽性和传播性的特点，上述论者争论的焦点乃是“网络直播”是否具备有体性，对此，笔者更为倾向肯定论的观点，但具体理由需要进一步阐明：

首先，所谓淫秽物品的有体性应做广义的理解，传统上淫秽物品是看得见摸得着的有体物，如淫秽电子光盘，但在互联网虚拟世界中，我们所看到的所有音视频都是一组代码，保存在硬盘上的音视频如此，网络直播视频亦是如此。因此，从本质上来讲网络直播音视频与硬盘中的音视频并无二致，换言之，从技术的角度，淫秽网络直播可理解为一种“即时通讯网页”，也是电子信息的一种。

其次，否定论者强调传播的有体性，无非是意图强调有体物便于存放，易于复制，可以反复播放，因而具有更大的危害性。然而，淫秽色情光盘存在的时代已经远去，取而代之的淫秽网络直播，传播速度更快、影响范围更广，危害当然更大，因此有没有“光盘”这一载体并不影响其社会危害性的大小。

最后，需要强调的是，笔者并不是说“网络直播行为”是“物品”，这样的逻辑着实容易让人困惑，这里所称的“淫秽物品”是指淫秽网络直播活动生成的淫秽图像、音频以及其他电子信息更合体，即直播视频。根据司法解释，淫秽图像、音频以及相关电子信息当然是淫秽物品，那么将这些淫秽图像、音频和信息加以整合所产生的视频流，即直播音视频，难道就可以轻易“洗白”，摆脱其“淫秽”的属性了吗？答案当然是否定的。由此，之所以将淫秽网络直播行为认定为制作、传播淫秽物品的行为，是因为该行为本质上产生，并向不特定受众传播了淫秽电子图像、音频及有关淫秽电子信息。

三、淫秽网络直播活动之组织淫秽表演罪的认定

对于实施淫秽网络直播活动可否定性为组织淫秽表演，学界对此也莫衷一是，主要的认识分歧有二：

（一）淫秽网络直播可否定性为“淫秽表演”

对于何为“淫秽表演”，司法解释以列举的方式进行界定：1. 裸体表演；2. 利用性器官进行诲淫性表演；3. 半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为；4. 其他。对照上述司法解释，无论从形式上还是内容上，淫秽网络直播活动都与司法解释列举的淫秽表演相契合。相关论者的主要顾虑在于该罪与传播淫秽物品罪的关系，认为组织淫秽表演罪与传播淫秽物品罪在“犯罪对象”方面存在本质的区别：前者规制的是 “淫秽人”，而后者规制的是“淫秽物”。①参见黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪案件司法解释》，载《信息安全网络》2010年第6期。因此，一旦将淫秽网络直播行为界定为“淫秽表演”，那么相关行为人就没有成立传播淫秽物品罪的空间。

的确，两罪在犯罪对象方面存在差异，但笔者仍然认为淫秽网络直播行为人可同时触犯传播淫秽物品罪和组织淫秽表演罪。我们认为，淫秽网络直播行为是淫秽表演，这种淫秽表演通过网络直播的形式生成了可为不特定受众观看的淫秽电子图像、音频及信息的整合体，即直播音视频。而直播音视频虽具有即时性的特质，但仍为“淫秽物品”。主播的淫秽活动，以及因直播产生，并向不特定受众传播的的淫秽音视频，是一个行为所呈现的不同样态，刑法对行为评价的侧重点不同，罪名即不同，此间并无矛盾，这也是想象竞合犯的基本原理。

（二）主播能否成为“组织淫秽表演罪”的犯罪主体

对此，通说持否定态度，认为组织淫秽表演罪中“组织”的意思是组织他人，即为了进行淫秽表演而招集、聚合多人。①参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第681页。而另有学者则持肯定的态度，认为组织淫秽表演罪的罪状中没有明确写成“组织他人”，如果认定必须是组织他人才能成立本罪势必缩小了本罪的处罚范围。因此，网络直播可以成为本罪的犯罪主体。②参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016 年版，第1171页。对此，笔者认为，组织淫秽表演罪的主体必须具有组织、管理、策划等行为，而且在表演者中必须包含一名以上非组织者的表演者，主播一人自导自演的网络直播不能认定主播成立组织淫秽表演罪，因为组织者不能仅仅组织自己，一人自导自演的行为不能成为组织行为，只有存在第三人参与表演的情况才能具备组织性。因此，在“一对一”或“一对多”的淫秽网络直播中，不能将主播认定为“组织淫秽表演罪”的主体，而在“多对一”或“多对多”的直播模式下，当主播即是淫秽表演的参与者和组织者时，其当然也具有成立组织淫秽表演罪的空间。

综上，在淫秽网络直播中，主播可以构成传播淫秽物品罪或制作、传播淫秽物品牟利罪，如主播同时是淫秽网络直播的组织和策划者，其还构成组织淫秽表演罪，属想象竞合，择一重罪处。

四、淫秽网络直播活动之平台方的刑事责任认定

淫秽网络直播活动中，主播以及直播活动的组织者、策划者是犯罪活动的当然责任主体，与此同时，身居幕后的“直播平台”应负的责任同样需要予以关注。

网络直播平台为网络直播提供技术支持，包括互联网介入、信息交互、资金结算、转移等。网络直播平台与主播利益互绑，平台方从主播收到的“打赏”中抽成，主播则依赖于平台方的技术支持。而根据《互联网直播服务管理规定》第7条，直播平台对平台内发生的不法行为具有监管义务。对于淫秽网络直播中平台方是否构成犯罪，通说认为，平台经营者明知主播利用直播实施犯罪仍为其提供技术支持、资金结算等帮助的，可构成帮助信息网络犯罪活动罪。③参见崔明轩：《论网络直播中的违法犯罪及其法律规制》，载《政法学刊》2018年第8期，第32页。但也有否定论者认为，将网络色情直播的行为定性为淫秽表演后，单纯进行淫秽表演的行为本身不构成犯罪，不符合帮助信息网络犯罪活动罪“他人利用信息网络实施犯罪”的基本构成要件，不能以该罪论处。④参见陈奕屹：《论网络直播平台经营放任平台内色情直播行为的刑事责任》，载《法律使用》2019年第24期，第8页。笔者认为，否定论对淫秽网络直播活动的性质认识似乎存在一定偏误。正如前文所述，淫秽网络直播既是淫秽表演也是一种传播淫秽物品的活动，因此，主播可构成传播淫秽物品罪或制作、传播淫秽物品牟利罪，对于淫秽网络直播活动的组织者（可包含主播）可以认定为组织淫秽表演罪。故片面地认为淫秽网络直播是违法行为不是犯罪行为，平台方因此不成立帮助信息网络犯罪活动罪的观点值得商榷。

与此同时，需要注意的是，在利用互联网平台实施的犯罪中，司法实践中也有将平台方认定为相关犯罪共犯的判例。①如上海市松江区人民检察院提起公诉的★★★等人诈骗案。对于何时以共犯论处，何时应认定为帮助信息网络犯罪活动罪，笔者认为，二者区分关键在于平台经营者的主观明知及其与直播活动主体的犯意联络情况。以淫秽网络直播平台为例，如该直播平台专为淫秽直播而架设，平台经营者明知主播进行淫秽网络直播仍提供技术支持等帮助的，即应认定为相关犯罪的共犯；如直播平台非纯粹的淫秽网络直播平台，但平台直播活动涉及淫秽色情、卖淫嫖娼、网络赌博等违法犯罪活动，平台经营者即使与相关主播、直播组织者无明确的犯意联络和共谋，亦或对主播违法犯罪行为的具体行为方式、业务模式不知情，但如果其明知他人利用该直播平台实施上述违法犯罪活仍予以放任的，可构成帮助信息网络犯罪活动罪。简言之，成立帮助信息网络犯罪活动罪，平台经营者无需与他人利用平台实施犯罪存在明确的意思联络和共谋，仅需要对相关犯罪活动存在概括明知即可。

五、结语

刑法介入社会新兴领域的每一次尝试都应当是谨小慎微的。对于互联网领域，笔者也深知，“以刑去恶，在网络世界决非良策”，②参见邓子滨：《斑马线上的中国》（第三版），法律出版社2016年版，第118页。但“法律不能像一潭死水一样停滞不前”，淫秽网络直播，在“低成本、高收益、难查处”的业态特色催化下，对纯净、健康、安全的互联网环境步步侵蚀，上下游产业链条日趋完备，已经呈现出一定的产业化经营样态，需要强有力的措施及时进行干预、遏制，而本文正是利用“刑事工具”进行这样的尝试和探索。