谭小双

南开大学法学院，天津 300071

一、日常家事代理权概述

（一）日常家事代理权的概念

日常家事也叫做日常家务，通常是指用于家庭共同生活和抚养未成年子女的事务［1］。日常家事代理权虽法律没有明确定义，但通常是指在夫妻的日常生活中，一方可以以自己名义、对方名义或者双方名义与第三人进行维持生活所需的交易，交易的法律后果由夫妻二人共同承担。

（二）日常家事代理权的性质

关于日常家事代理权的性质，理论界存在争议，主要观点有三种：

1.委托说。该观点认为妻子享有日常家事代理权是因为丈夫的委托，如果丈夫没有委托，则妻子不能代理家庭事务，但随着时代发展，女性地位得到提升，这种观念已被否定。

2.法定代理说。该观点认为日常家事代理权是来源于法律的规定。德国和我国台湾地区都是采纳此种观点。史尚宽也提出日常家事代理权属于法定代理权，除了法定缘由不能加以排除［2］。笔者认为该观点并不妥当，法定代理权与日常家事代理权存在很大区别：首先，日常家事代理权的主体为夫妻双方，都为完全民事行为能力人，而法定代理权则不然；其次，法定代理权来源于法律的规定，双方无法通过约定的方式限制或者排除权利的使用，而日常家事代理权双方主体可以自由约定对对方的权利加以限制；最后，法定代理权的法律后果由委托人承担，但是日常家事代理权多是由夫妻双方共同承担。

3.特种代理说。该种观念是指由于夫妻之间的特殊关系而产生了日常家事代理权，其与一般代理存在区别。首先，日常家庭事务代理夫妻双方都是彼此的代理人，是双向的。而一般代理有代理人和被代理人，而且并非互为代理，是单向的；其次，夫妻双方可以以任何一方的名义和第三人实施法律行为，而一般代理中代理人可以以被代理人的名义和第三人实施法律行为，也可以是代理人以自己的名义和第三人实施法律行为后得到了被代理人的追认；再次，对于一方行使日常家事代理权，无需对方的授权，而一般代理，代理人行使代理权时，需要被代理人的授权；最后，日常家事代理权的法律后果多是由双方一起负担，一般代理的法律后果一般是由被代理人承担。这一观点也得到了我国大多数学者的认可，笔者也同意特种代理说的观点。

（三）日常家事代理权的特征

日常家事代理权与一般的代理权有一定的区别。

1.日常家事代理权设立目的具有特殊性，是为了提高社会交易的效率以及保护夫妻双方的共同利益，而一般的代理权是为维护被代理方的利益。

2.权利主体具有特殊性。日常家庭代理的权利存在于夫妻双方之间，而一般的代理权对代理人和被代理人之间的关系并未做特别规定。

3.日常家事代理权夫妻双方之间不具有报酬请求权，一般的代理可能为无偿代理，可能为有偿代理。

4.权利内容具有特殊性。日常家事代理权仅涉及日常家事，而一般代理权则更为广泛，除日常家事之外，还可以有其他事务。

5.责任承担方式具有特殊性，日常家事代理权除例外情况以外，由夫妻双方共同承担责任，而一般的代理权原则上由被代理人承担责任，只有在代理人有过错时，代理人才承担责任。

二、我国日常家事代理权制度的现状及问题

（一）立法现状

在我国，家事代理的雏形最早出现在民国时期，在《六法全书》中有所规定。中华人民共和国成立以后，之前的法律全部废止，家事代理也随之废除。后来，我国原《婚姻法》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称原《婚姻法司法解释》）第十七条规定了因“日常生活需要”而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定的原则。此解释虽没有明确规定日常家事代理权制度，但为日常家事代理权制度的建立奠定了重要的基础。

根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、第三条，将夫妻共同债务的标准定为家庭日常生活需要，用于共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，对之前的日常事务的范围予以了明确。

2021年1月1日施行的《民法典》对日常家事代理权做了原则性的规定，其第一千零六十条规定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人”。自此我国的日常家事代理制度正式确立。

（二）司法实践现状

笔者在“北大法宝”“无讼”数据库中，以关键词“夫妻”“日常家事代理”进行检索，检索时间为2010年至2021年，共检索到案例548篇，以在“无讼”中的检索结果为例，从案由来看，绝大多数属于“民间借贷纠纷”，从审理程序来看，一审、二审、再审的判决书分别占总民事判决书44.7%、42.1%和13.2%，由此可知，法院所审理的关于日常家事代理权的案件主要为民间借贷纠纷，并且超过一半的案件都会进入二审程序，说明这种类型案件的争议比较大。

（三）司法实践存在的问题

1.适用范围争议。根据相关司法解释和《民法典》的规定，实施日常家事代理权的范围限定为日常生活所需，但对日常生活所需具体包括哪些未作明确规定。在司法实践中，不同地区的法院对于日常生活所需是否包括房屋和其他不动产、汽车、大额债务以及股权转让，认定并不一致，存在较大分歧。

2.行使主体争议。关于行使主体争议主要集中在事实婚姻中的夫妻双方能否行使日常家事代理权。事实婚姻是指婚姻双方以夫妻的名义同居而未办理婚姻登记手续。在司法实践中，有的法院认为事实婚姻与登记婚姻的夫妻享有同等的法律地位，从保护第三人的角度看，事实婚姻往往具有私密性，当事人以外的第三人很难判断夫妻一方与之实施的法律行为是否征得了对方同意，因此，事实婚姻适用日常家事代理制度比较合理。而有的法院认为只有合法登记婚姻的夫妻之间享有日常家事代理权。

3.行使期间争议。关于行使期间的争议主要是在分居期间能否行使日常家事代理权，司法裁判也比较混乱。如在徐某债权转让纠纷中，被告主张其与配偶已经分居，其配偶不享有签收债权转让书的代理权，主张债权转让程序违法，法院认为债权转让通知书通过邮寄送达方式由债务人配偶签收，根据家事代理的一般规则，配偶签收与债务人签收具有同样的法律效力。但有些法院认为所谓的日常家事代理是夫妻为了共同的生活所实施的行为，当两人分居时，不存在共同的生活管理，所以也就不存在日常家事代理权。

三、国外日常家事代理制度的考察

（一）日常家事代理范围的考察

大陆法系国家主要包括德国、法国、日本、瑞士和一些前欧洲国家的殖民地，其中尤以法国、日本、瑞士著称，本文将通过考察各国在日常家事范围、适用主体、适用期间、行使效力的规定，来思考我国日常家事代理制度的完善路径。

《法国民法典》规定双方都有权单独订立内容属于维持日常生活需求和照顾子女之教育的合同，合同的效力不仅对当事人有效，对另一方也具有连带约束力，但是对于合同内容属于投资活动、分期付款等一些非必需活动则不具有连带约束力［3］。

日本的日常家事代理制度有两种形式，一是在法律规定上对该制度予以明确，二是通过司法判例的形式对家事代理范围予以确认和排除。根据日本最高法院在1969年的判例，判断某一行为是否为家务行为，从两个方面来分析：一是对家庭的经济状况、资产收入、职业、社会地位进行考察，结合当地的经济水平与生活习惯进行判断；二是对行为的性质进行客观上的判断。

《瑞士民法典》规定，夫妻双方在婚姻存续期间均有权为家庭生活的需要从事相关交易活动，但是对于超过家庭需要范围的，在取得另一方同意、法官的授权或者第三人为善意时，夫妻双方仍需共同承担责任。对于家庭生活的具体范围，在《瑞士民法典》第一百六十六条中有具体规定。

在英美法系国家中，其将日常家事代理称为“因同居关系产生的代理”。在英国和美国，日常家事的代理范围比较窄，仅限于购买生活必需品。总之，两大法系对于日常家事范围的规定有所不同，但都是集中在日常生活必需，相比较而言，大陆法系规定的范围较宽。

（二）日常家事代理适用主体的考察

大陆法系国家认为日常家事代理权仅存在于合法的夫妻关系之间，明确将同居关系排除在外。而英美法系国家则将行使主体范围扩大，所有在外界以夫妻名义同居的人都享有代理权，所以情人和合法夫妻享有相同的法律地位，都享有代理人的资格。

（三）日常家事代理适用期间的考察

大陆法系国家中不同国家对分居期间是否享有代理权的认定不同。例如德国法律规定夫妻长期分居的，不享有互相代理的权利，而短暂分居，该项权利并未消失。而法国则规定只有法院裁判离婚方可使家事代理权利消灭，分居不是日常家事代理权利消灭的理由。

四、完善我国日常家事代理制度的建议

（一）明确行使主体

1.登记婚姻的夫妻可以行使家庭日常事务的代理权。对此《民法典》和相关司法解释已有规定。

2.对于同居关系的双方当事人行使日常家事代理权应当根据是否属于事实婚姻区分对待。出现事实婚姻的背景是由于早期法律执行不到位以及群众法律意识不强，出现许多未领取结婚证但以夫妻名义同居的情况，为了更有效处理此类问题，原《婚姻法司法解释》规定对于在1994年2月1日之前，已经以夫妻的名义同居但未领取结婚证的情形称为事实婚姻，与合法登记婚姻的法律效力相同，反之，则属于同居关系。因此，笔者认为在处理同居关系问题时，应该具体问题具体分析，从结婚的实质要件以及结婚的时间进行判断是否属于事实婚姻，如果属于事实婚姻，则可以适用日常家事代理制度；如果不属于，则为同居关系，不能适用日常家事代理制度。

3.对于家庭其他成员能否行使日常家事代理权的问题，有的学者主张将主体范围扩大到共同生活的家庭其他成员，笔者认为不应该纳入，因为该项制度的宗旨是为了满足夫妻双方的生活便利，本质为夫妻双方的权利，且其他成员受年龄、智力水平等影响，代理能力可能欠缺，如果一味扩大范围，将会导致更多的家庭矛盾纠纷。

（二）明确日常家事的范围

大陆法系和英美法系的立法中，关于家事范围存在两种观点：生活需要主义和日常事务主义。笔者认为生活需要主义更符合我国的立法实践，一是调整范围更广泛，不仅仅局限于日常必需事务，还可以包括夫妻双方个人发展的事务。二是更加灵活，不会机械地适用；例如有的消费在消费水平高的地方属于日常家事范围，而在消费水平低的地方就属于超过日常生活支出的费用。三是考虑到日常事务种类繁多，并不可能列举全面。

因此，在确定日常家事的范围时，可以从以下几个方面进行划分：一是家庭生活所必需的事务，如衣食住行、赡养父母、子女抚养、医疗教育等。二是满足家庭个人发展的事务；虽然个人发展属于个人事务，但是此类事务有利于家庭生活，因此我认为也应属于日常家事范围。例如夫妻一方的职业培训事务。三是对家庭价值较小的处分及纯获益事务。四是夫妻双方明确约定的日常事务。

此外，并不是所有的事务都适合纳入日常家事的范围，下列事项应该排除在外：首先，对不动产、大额动产及股权的处分应当排除，在我国，不动产主要包括住房、商铺、土地使用权等，是家庭财产中价值占比较高的财产，一方擅自处分会对家庭财产状况造成重大影响，所以应予排除。同理，对于汽车、奢侈品、古玩等大额动产及股权，也应该排除在外。其次，具有人身专属性质的行为应当排除，有些法律行为必须由当事人亲自完成，例如离婚、放弃或者接受继承、受遗赠等行为，均属于具有人身专属性质的行为，应予排除。最后，夫妻双方约定排除的事务应当排除，基于意思自治的原则，夫妻双方有权约定排除适用日常家事代理的事务，但是，该协议仅在夫妻双方之间有效力，不得对抗善意第三人，除非该第三人知道夫妻之间的约定。

（三）明确行使期间

对于夫妻关系和谐时，夫妻双方行使日常家事代理权并无争议，但对于分居期间能否行使代理权，则需要平衡各方利益，我认为在分居期间对子女抚养问题可以行使日常家事代理权，与家庭成员之外的第三方形成法律关系则视情况而定，如第三方非善意，知道或应当知道双方分居事实，则夫妻双方不能行使日常家事代理权，如第三方善意，不知道或不应当知道双方分居事实，则夫妻双方能行使日常家事代理权。

五、结语

行使日常家事代理权有着重要的意义和价值，对维护我国社会稳定和经济交易秩序、提高交易效率有着不可或缺的作用。《民法典》颁布以后，第一次以法典的形式确立了日常家事代理制度，但对权利主体、适用范围、适用期间等并未规定，希望本文能对我国日常家事代理制度的完善有所裨益。