尹 升

萍乡市安源区人民法院，江西 萍乡 337000

一、案情

2020年4月11日早晨，被告许某某驾驶小型普通客车沿建设路由东往西行驶。途经某路段人行横道路段时，与正在由北往南通过人行横道的行人原告钟某某发生碰撞后又撞击中央隔离护栏，造成钟某某受伤、车辆及护栏受损的道路交通事故。某市公安局交通警察支队直属大队作出道路交通事故认定书，认定：许某某驾驶机动车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第一款“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行”之规定，是造成此事故的根本原因。许某某负此事故全部责任，钟某某不负此事故责任。江西某司法鉴定中心受钟某某的委托于2020年10月22日作出《法医学鉴定意见书》，鉴定意见指出：1.钟某某因交通事故致右腓总神经损伤等经对症治疗，目前遗留右胫前肌肌力3级，评定为九级伤残。因交通事故致口腔多颗牙齿损伤，评定为十级伤残。因交通事故致左侧第2～12肋骨骨折，评定为十级伤残。因交通事故致骨盆多处骨折，经对症治疗，结合阅片见目前遗留骨盆畸形愈合，评定为十级伤残。2.钟某某的误工期270日，住院期间给予护理、营养。3.钟某某的后续治疗费评定为37000元。为此，钟某某支付鉴定费3200元。法院审理中，被告某某保险南昌支公司向法院申请对钟某某的右下肢损伤是否构成九级伤残进行重新鉴定，法院委托江西某司法鉴定中心于2021年6月21日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：钟某某的右下肢（周围神经受损）损伤不构成伤残等级。为此，某某保险南昌支公司支付鉴定费1500元。另外，许某某为案涉车辆的车主，该车在某某保险南昌支公司投保了交强险和不计免赔1，000，000元商业三者险，保险期间为2019年5月8日至2020年5月7日，本次交通事故发生在保险期间内。钟某某出生于1959年10月9日，事故发生时已满60周岁，其母亲李某某（出生于1930年4月19日，系上栗县某村村民）现有3个子女。二审期间，钟某某提交证据并申请证人出庭，证明钟某某没有养老保险，没有享受养老保险待遇以及用人单位每月将工资打在上诉人账上，钟某某在交通事故发生之前在某公司从事保洁工作。

二、分歧

第一种观点认为：原告钟某某出生于1959年10月9日，在此次交通事故发生时已过退休年龄，且未能提供充分证据证明其在事故发生前有收入，即未能举证自己存在误工损失，故对原告主张的误工费不予支持。

第二种观点认为：钟某某虽已年满60周岁，但依然具有劳动能力，可通过自身的劳动获得经济收益。钟某某通过自身劳动获得收入并不受其年龄、子女赡养的影响。同时，根据钟某某的陈述，结合本案现有的证据，可以认定钟某某存在误工的事实，应当计算误工费。

三、评析

笔者支持第二种观点。随着我国逐渐步入老龄化社会，现实中有不少超过退休年龄的劳动者（也可称之为超龄劳动者）仍在从事各种力所能及的工作，获取劳动报酬。如果是继续就业工作的超龄劳动者发生交通事故受到伤害，是可以依法主张误工费诉求的。笔者有以下几点理由：

（一）明辨退休年龄与劳动（行为）能力的关系

在我国，对于退休，学界有不同的观点。王全兴教授认为：“退休是劳动者的年龄达到国家规定的法定退休年龄，身体变得虚弱或者产生各种疾病，需要从工作岗位退出”［1］。夏正林教授认为：“退休是公民所享受的一种社会保障，是国家提供的，针对的是将要丧失或者已经丧失劳动能力的劳动者，退休能够保障老年劳动者的生活”［2］。

针对达到退休年龄的劳动者误工费的问题，必须先正确认识法定退休年龄、劳动能力、劳动行为能力三者之间的关系。首先，衡量劳动能力是以人的心理及生理状态为标准，是一种客观事实；劳动行为能力以劳动法规为依据，是一种法律概念。其次，公民身体中所存在的体力和脑力转化为劳动的能力就是劳动能力，是一种自然属性的实然状态；国家法律对人的劳动能力进行认可，就转化为劳动行为能力，是一种法律属性的应然状态。最后，人体生理和心理因素是界定劳动能力的主要依据，而劳动行为能力包括生理因素、心理因素以及人身自由、体力、智力等方面。笔者认为，年龄对人的生理和心理是重要影响因素而不是决定因素，法律设定的退休年龄并不意味着设定劳动能力和劳动行为能力的上限终结。一般而言，人患有特定疾病或遭受一定程度人身损害会导致部分或全部丧失劳动能力，使人失去与劳动相适应的身体机能或健康心理。另一方面，丧失劳动行为能力则是指人无法实施客观劳动行为来实现其劳动能力，这种情况基本出现在人死亡之时。判断一个人是否具有劳动能力或劳动行为能力，主要应当从其能否以主观意志实施客观劳动行为的角度来看，要同时结合主客观因素判定。各国家设定法定退休年龄主要是考虑总体国情、社会就业需求、产业结构、公民素质等因素，甚至可以随着社会经济形势提早或延长退休年龄，具有政策法律上的主观性和应变性。所以，以主观性的法定退休年龄来决定客观性的劳动能力、劳动行为能力，这种观点显而易见难以成立。如果某已退休劳动者实际从事与其身心相应的工作，就可以判定其具有劳动能力和劳动行为能力，这与其实际年龄无关。例如，某单位职工到龄退休，已领取退休金，但单位仍返聘其长期从事门卫工作，这份工作与其身体素质相适应，这就证明其具有职业性劳动能力。

（二）统一涉退休人员误工费案件裁判理念

通过各地法院相关裁判文书可以看出，目前对于继续就业的退休人员遭受人身损害而诉求误工费的案件，出现了明显分歧的裁判理念，“同案不同判”不仅影响司法权威，而且不利于保护退休人员的合法权益，挫伤此类人员继续就业的积极性。为此，必须统一审判涉退休人员误工费案件的思想认识，摒弃将退休年龄、退休待遇与劳动能力丧失直接挂钩等不合时宜的观点，要认识到退休人员仍有劳动权利，也有权利主张误工费。不论是适龄劳动者还是达退休年龄劳动者，均是我国劳动力市场的主体，随着社会经济的发展，后者还有继续增加的趋势，其法益保护应相应不断进步，不应该再固守原来不适宜的司法观点。建立养老保险制度，其目的是给予达退休年龄劳动者在其退休后的基本生活待遇，这种制度不同于按劳分配，更不是不劳而获，其仍是劳动者的劳动权利延伸保障。达退休年龄的劳动者继续参加劳动获取报酬，则仍遵循按劳分配原则，是将与自己相适应的劳动能力现实化、金钱化，继续通过劳动产生价值。劳动报酬与养老保险都是与劳动相关联的生活保障获取方式，两者并不存在相互排斥的关系。国家为了保护劳动者的合法权益才在法律中规定了法定退休年龄，使达到法定退休年龄的劳动者能够在退休后享受国家提供的保障［3］。达到退休年龄的劳动者并不意味着其劳动能力和劳动行为能力自动丧失。对于领取退休金的劳动者而言，退休待遇是劳动者依法享有的一种延伸性劳动福利，误工费则是劳动者实际的误工损失，两者有本质上的区别，不存在互抵互补的可能性。退休劳动者如果遭受人身损害导致其不能通过正常劳动获取报酬，就出现了误工损失，这是一种客观事实，不应该以享受退休金来否定退休人员继续就业获取劳动报酬进而驳回其误工费请求。误工费存在的前提并不是受害人具有稳定的收入。有学者认为劳动者的劳动能力因为侵权人的侵权行为而丧失或减少，误工费是对受害人劳动能力丧失或减少的赔偿［4］。

关于误工费还需要特别强调几点：1.误工的前提。遭受人身损害的已退休劳动者具备一定的劳动能力（体力劳动或脑力劳动），并且实际正在从事特定工作。如果已退休劳动者受到伤害时，并未从事固定或非固定工作（由劳动者举证），可以推定其缺乏产生误工费的前提条件。2.误工的范围。即已退休劳动者受伤后一定时期内无法从事特定工作。特定工作涵盖的范围类型不作特别限定，既可以是单位返聘或临聘工作获取工资，可以是自己开办企业、个体经商等经营活动，还可以是保姆、保洁、拉货等经常性提供劳务获得报酬的工作。3.误工的性质。退休劳动者从事的是有偿劳动，能获取一定的劳动报酬（有证据证明）。反之，如果退休劳动者是从事慈善活动或义务劳动，虽然受伤也影响其正常工作，但实际并未导致其收入减少，就不产生法律意义上的误工。需要强调的是，退休劳动者必须是从事合法收入的劳动，如果其从事非法活动，不受法律保护，也无权主张误工费。综上可知，超过退休年龄劳动者遭受人身损害，其主张赔偿误工费的诉求能否得到支持是可以排除年龄因素影响的，只要其存在一定程度人身损害的事实、具有误工的事实和合法收入减少的情况，就可以考虑予以支持，如何支持有待进一步审查认定。

（三）完善审判机关对退休人员误工费证据的审查认定

《民事诉讼法》规定了“谁主张谁举证”这一基本举证原则，即当事人对其诉求负有基本的提供证据证明的责任。退休人员对诉求误工费负有基本的举证责任，审判机关在审查认定时，既要注重事实证据原则，又要兼顾保护弱势群体合法权益原则。认定的过程要充分体现形式认定和实质认定，形式认定就是对举证进行程序上的认定，在认定程序上要把好关，注意辨别证据的有无及真伪；实质认定就是要结合当事人的客观实际情况，综合分析退休人员的身体健康状况、劳动能力情况、经济生活情况等，将相关病历材料、鉴定材料、用工单位材料等证据材料运用法律规范、客观规律和社会常理进行审视，在存在有利于退休人员利益的高度盖然性情况下，作出更能体现司法公正的认定。对于退休人员有继续就业的固定工作或固定单位的，其提供了入职登记表、劳务合同、打卡记录、工资流水、单位用工证明等，完全可以视为其提供了诉求误工费的证据。将单位有关其缺勤不在岗的证明和就医的医院医嘱或者鉴定材料相互印证，就可以初步确认其误工时间的长短，再结合其日平均工资就可以核算出误工费。对于无固定工作、举证困难的退休人员诉求误工费，现实中确实存在举证困难，很多劳动者的就业形式都是灵活就业，用工主体不固定、工作场所不固定、工资发放形式不固定等等。对于此情形，当事人仍要尽可能提供证据证明其仍在继续工作获取劳动报酬，有产生误工费损失的客观基础，才能符合基本的举证形式上的审查认定。实际案件中他们所能够提供的证据多数是用工老板、同事工友的证人证言，社区或者村委会的证明，收到工资的银行流水、微信记录等。这些证明从形式上可以认定其仍为继续就业劳动者，仍在靠自己的劳动获取报酬，发生事故客观上已经导致当事人在特定时期内无法获取劳动报酬。以上举证的形式审查，起码说明退休人员对误工费的主张是尽到了基本举证责任。其举证是否能达到支持其对误工费诉求的效果，则需要进一步进行举证实质审查认定。其不仅要求审判人员自身有过硬的法律理论及审判经验，还要求审判人员具备丰富的生活常识、生活经验，更需要审判人员秉持司法为民的情怀。在进行实质审查时，法院就围绕误工费诉求的举证证据要从合法性、真实性及关联性方面进行审慎核查，多方面掌握退休劳动者的身体情况，当前从事工作性质、内容、薪酬等情况；同时主动向当事人的雇主、同事等案外人、当事人所在社区、亲友邻居等进行实地调查，进一步确认证据所能达到的效果。

因此，在退休人员误工费认定中，审判机关必须发挥司法能动性，综合法理和常理，兼顾形式和实质。首先，进行充分的程序审查，看退休人员是否就其是否继续就业、是否有产生误工费的可能提交了证据，不管证据繁简与否、多少与否、真伪与否，没有尽到基本的举证责任就无从谈起误工费损失的认定问题；其次，进行严格的实质审查，不拘泥于就证据“三性”进行审查，同时还要扩大化考查当事人的身体状况、工作性质、生活来源状况及社会常识。只有实现以上各种因素的有机结合，统筹兼顾，从程序公平到实质公正，才能实现办案效果质的飞跃，在个案中实现群众对司法公平正义的期待，真正做到法律效果与社会效果的高度统一。