旦增措姆 巴桑旺堆

西藏大学，西藏 拉萨 850000

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式实施。这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律。《民法典》共7编1260条、10万多字，是我国法律体系中条文最多、体量最大、编章结构最复杂的一部法律。其中，第七编侵权责任共涉及104条规定，涵盖一般侵权行为与7类特殊主体责任等内容，就侵权责任的形式与规则进行了重大完善与修改。王利明教授提出，《民法典》增加了人身意义的特定物侵害的精神损害赔偿责任，完善了侵害人身权益的获利返还制度，扩张了惩罚性赔偿制度，并将前述损害赔偿规范体系架构在以损害赔偿为中心的基础之上。［1］

笔者通过检索相关文献发现，目前我国《民法典》关于“饲养动物损害责任”有许多法律解读。但是关于“禁止饲养的危险动物致害责任”部分研究较少，而在司法实务中，因具体案情个体多样性的原因，存在诸多不同原因引起的饲养动物侵权纠纷。本文则尝试从故意“挑逗”禁止饲养的烈性犬侵权责任为视角，采用文献研究法、实证分析法，通过剖析案例，针对性研究分析《民法典》第一千二百四十八条，存在被侵权人故意“挑逗”禁止饲养烈性犬的情节时应当如何划分责任承担。

一、“饲养动物损害责任”相关理论

（一）概念界定

《民法典》第一千二百四十五条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”即“饲养动物损害责任”是指人工饲养的动物造成他人人身财产损害时，由动物饲养人或管理人承担因被饲养的动物侵权行为所产生的侵权责任。

在上述概念中，“动物”是该侵权行为的责任主体。生物学意义上的“动物”是指以有机物为食，能感觉，可运动，能够自主运动或能够活动之物，包括人类。笔者认为，在司法实务中去理解“动物”这个概念时，需要更多从社会学角度去解释，即“动物”是指能够对外界事物的刺激做出本能反应，但不具备逻辑思考能力，也无法形成体系化的思维，可以自由活动但无法输出人类语言的生物。“动物饲养人、管理人”在该侵权行为引发的法律责任承担的形式属于一种替代责任。“任何人不仅对其自己行为所造成的损害承担责任，而且对应当由其负责的他人的行为或在其管理下的物件所造成的损害，均应承担赔偿的责任。”［2］

（二）构成要件

归责，在德国学者拉伦茨看来，是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之侵害”。［3］在民法体系中，归责原则经历了多种化的发展，在论述动物饲养侵权责任时所采用的体系为二元归责原则体系。即侵权责任的归责原则包含“过错原则”与“无过错原则”。“过错原则”成立时应当需要符合的四个构成要件，首先存在侵害行为、其次侵害行为引发损害后果、再次侵害行为与损害后果存在因果关系、最后行为人对侵害行为导致的损害后果存在主观上的过错（包括故意、一般过失与重大过失）。采用过错原则进行追责时存在“一般过错”与“过错推定”两种情形，一般过错为行为人需要对某个违法行为承担民事责任时，前提是行为人对该违法行为必须具有主观上的过错。如果行为人主观上并没有任何过错，那么即使违法行为在客观上已经造成了损害结果，行为人也并不对该行为承担责任。而“过错推定”则是过错责任原则的一种特殊情形，这种原则在适用过程中体现为，当被侵权人能够证明损害后果与行为人的侵害行为存在因果关系，而行为人无法证明自己不具备主观上的过错时，法律就推定行为人对侵权行为具有主观上的故意。

“无过错责任原则”则排除了要求行为人对侵权行为具有主观上的过错的构成要件。只要侵权行为造成损害后果，且侵权行为与损害后果间存在因果关系，则行为人就要承担侵权责任。“无过错责任原则”适用时，由于行为人主观上并不存在过错，因此惩罚功能也就失去了目的，更多的是发挥补偿功能。在合同领域“无过错责任的基本思想只在于合理分配不幸损害，而不在惩罚不履行合同；因而它只具有补偿作用而无惩罚作用”。“无过错责任”也分为“相对无过错”与“绝对无过错”，适用“绝对无过错”时审判员不需要考虑行为人主观是否存在过错的问题，即使行为人主张自己在主观上不存在过错也是徒劳无功的。而在“相对无过错”适用时，如果行为人提供了足以证明其在主观上不存在过错或其他免责事由时，侵权责任是可以免除的。

二、故意“挑逗”禁止饲养烈性犬案例评析

（一）故意“挑逗”禁止饲养烈性犬案例

2019年，雷某开车前往安徽省某中医诊所问诊，载着其丈夫、儿子齐某（案发时年仅9岁）及女儿。雷某将汽车停放在诊所门口后，下车去往诊所，随后齐某打开车门，走向路边康某拴狗的地方（拴狗处距离人群较远，且狗主人已将涉案动物牢牢拴住）与康某饲养的松狮犬玩耍，之后不慎被该犬咬伤，伤后齐某被父母送往医院治疗。

事后，齐某向一审法院起诉请求：1.依法判决中医诊所、康某赔偿齐某医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、整容费、精神抚慰金、交通费、住宿费等；2.诉讼费用、保全费用由中医诊所、康某负担。中医诊所、康某向一审法院反诉请求：1.依法判决齐某返还康某垫付的医疗费；2.由齐某负担本案本诉和反诉的诉讼费用。该案最终判决结果为：1.康某赔偿齐某；2.驳回齐某的其他诉讼请求；3.驳回康氏中医诊所、康某的反诉请求。

（二）故意“挑逗”禁止饲养烈性犬责任承担评析

笔者认为，在该案例中，需要查明的事项有如下：1.康某作为动物饲养人是否对饲养的动物尽到了管理义务？2.齐某作为被侵权人，对于侵权行为是否存在“诱发”侵权行为发生的主观故意？3.齐某作为限制民事行为能力人，其父母是否尽到了监护义务？4.中医馆作为共同被告是否需要对侵权行为承担连带赔偿责任？5.涉案松狮犬是否属于“烈性犬”的范围？

关于第一项需要查明的事实，该案中松狮犬的所处位置远离人群聚集处，同时案发时松狮犬是被牵引绳拴住的状态，在一定意义上康某已经实现对松狮犬的管理义务。但是笔者认为如果要达到康某已经“尽到有效监管义务”的证明力，还需要查明被监管松狮犬案发时的体型大小，牵引绳本身的重量及长短等能否对松狮犬进行“完全且有效”的牵引。如存在康某仅用极细的牵引绳试图拴住体积高重量大的松狮犬，则无法证明康某尽到对松狮犬的管理义务。

关于第二、三项需要查明的事实，从案例中可以看出被侵权人齐某已满8周岁，未满18周岁，属于限制民事行为能力人，且在本案事发时齐某的父母也在附近，在齐某主动靠近危险源的过程中父母应当预料到可能发生意外，因此齐某的父母在主观上存在重大过失，属于监护不力的情形。并且齐某在下车后，看到体型庞大的“危险源”松狮犬后主动靠近并且实行逗狗的行为，主观上存在故意的过错，而这个过错在动物饲养人康某“完全尽到有效监管义务”时，应当成为康某的免责事由。

关于第四项涉及的连带责任的承担，《民法典》对连带责任的界定为，当事人对产生不履行民事义务的责任承担全部责任，侵权连带责任是引起内部债务关系的侵权责任。［4］我国《民法典》第一百七十八条规定：“2人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”［5］

笔者认为，中医馆在该案例中既不属于侵权行为的施行人，对侵权行为也不存在主观上故意的过错。在我国民法体系中，关于“连带责任”的承担，首先是当事人约定，该案例中不存在当事人预先约定承担连带责任的情形。其次是由法律明确规定的连带责任承担，该连带责任的产生主要基于以下情形：1.保证；2.合伙；3.代理；4.共同侵权；5.共同债务；6.产品质量不合格导致损害时，生产者与销售者需承担连带责任；7.出借业务介绍信与合同专用章或盖有公章的空白合同书导致连带责任的承担；8.企业法人分立后对原有债务的承担以及开办企业有过错而产生的连带责任等。中医馆在本案中不存在任何上述情形，且齐某要求中医馆承担责任的诉请没有任何事实与法律的依据，因此中医馆不能承担任何责任。

关于第五项待查明的事实，笔者认为，关于认定涉案狗为烈性犬不仅要考虑动物外表的社会危险性，同时也要结合各地区有关犬类饲养管理条例的具体规定，例如《佛山市养犬管理条例》明确规定：“松狮犬也是禁养的烈性犬之一，并且如果家中饲养的宠物狗父母中包含松狮犬基因，那么也是属于烈性犬。”而在《安徽省养犬管理条例附件烈性犬名单》中并不包含松狮犬。因此，该案件中的“松狮犬”在佛山市属于禁止饲养的烈性犬，而在安徽省并不是。

三、故意“挑逗”禁止饲养烈性犬案件抗辩事由

（一）免责事由适用情形

在我国《民法典》中，免责事由是针对承担民事责任的请求而提出的。免责事由的基础理论主要包括侵权责任不成立与侵权责任成立但予以免除两个部分。“实际上为责任的构成要件之欠缺”对已经成立的侵权责任予以免除。1.侵权主体为一般动物时，责任主体为动物饲养人，采用的归责原则为“相对无过错”。如果存在被侵权人故意时，可以不承担责任；被侵权人存在重大过失时，则可以减轻责任；如果被侵权人仅存在一般过失，则不构成免责事由；如果该侵权行为是由第三人引起，则第三人与饲养人或管理人形成非真正的连带责任，饲养人在承担责任后享有追偿权，可以向第三人主张。2.侵权主体为被遗弃或逃逸的动物时，责任主体为原动物饲养人，归责原则为“相对无过错”，被侵权人存在主观上的故意或重大过失时构成免责事由。3.侵权主体为违规饲养的动物时，责任主体为动物饲养人，归责原则为“相对无过错”，但如果饲养人可以证明损害后果的产生是由于被侵权人主观存在故意造成的，可以减轻责任。4.侵权主体为违禁饲养的动物时，责任主体为动物饲养人，归责原则为“绝对无过错”，即按照“违法在先”的理论，这种情形中不存在免责事由。5.侵权主体是动物园时，责任主体为动物园，归责原则为“过错推定”，在这种情形下，只要动物园能够证明其已经尽到管理职责时，可以构成免责事由。

（二）故意“挑逗”禁止饲养烈性犬免责事由成立条件评析

笔者将案例具体分为四种情况分别讨论，从而分析在何种情形下能够成立免责事由。1.该案件发生在佛山市，康某“尽到有效监管义务”；2.该案件发生在安徽省，康某“尽到有效监管义务”；3.该案件发生在佛山市，康某“未尽到有效监管义务”；4.该案件发生在安徽省，康某“未尽到有效监管义务”。

笔者认为，在第一、三种情形中，首先需要考虑的大前提为“法律规范”，在佛山市推行的《佛山市养犬管理条例》中明确规定“松狮犬属于烈性犬”，在这个大前提下，康某的饲养行为属于违禁饲养，因此适用“绝对无过错”的归责原则，即使存在被侵权人齐某主观故意与监管人监管不力的重大过失等情形，都无法构成免责事由，康某应当对松狮犬的侵权行为承担赔偿责任。第二种情形中，按照安徽省推行的《安徽省养犬管理条例附件烈性犬名单》规定“松狮犬”不属于烈性犬，康某的饲养行为属于饲养一般动物，在分配责任时适用“相对无过错原则”，被侵权人存在主观故意时可以不承担责任，存在重大过失时可以减轻责任。动物饲养人康某“尽到有效监管义务”，案发时松狮犬的位置处于远离人群处，并且康某已用牵引绳将其安置。而齐某存在主观过错故意靠近危险源，且被侵权人的监护人存在监护不力的重大过失。结合《民法典》第一千二百四十五条、第一千二百四十七条，在本案中，齐某的主观故意与监护人的监管不力则构成免责事由，康某不应当承担侵权责任。第四种情形中，由于动物饲养人存在未完全尽到监管义务的情形，所以结合齐某的主观故意与监护人的监管不力则构成免责事由，康某与齐某应当就各自未尽到义务部分按份承担责任。

综上所述，在司法实务中审理或辩护“饲养动物损害责任”案件时首先需要查明涉案动物在“法律规定”意义上的性质，通过结合具体案发地所颁布的禁止饲养动物相关规定，分清动物管理人饲养的侵权动物是属于一般动物还是违规饲养或违禁饲养。在确定饲养动物的具体性质前提下，适用相对应侵权责任原则。并查明动物饲养人是否尽到了对动物的监管义务，是否遵守法律，按照法律的有关规定进行饲养；是否遵守社会公德，按照公序良俗的要求饲养动物，有无妨碍他人的生活，破坏左邻右舍的生活安宁等。同时也需要查明被侵权人在侵权行为发生过程中的状态，是否存在故意引发侵权行为，或其他重大过失从而引发侵权行为发生。