丁 铎

（中国南海研究院海洋法律与政策研究所，海南海口571100）

2013年1月22日，菲律宾以包装诉求的方式单方面将南海有关问题诉诸《公约》附件七强制仲裁[1]1。2015年10月29日，仲裁庭作出《管辖权裁决》[1]2；2016年7月12日，仲裁庭就案件实体问题以及剩余管辖权和可受理性问题作出裁决[1]70。20世纪70年代至90年代，菲律宾非法侵占中国南沙群岛部分岛礁，由此引发了两国间的领土问题[1]91。20世纪70年代特别是《公约》通过后，随着国际海洋法上的专属经济区和大陆架制度逐步确立和完善，中国和菲律宾在南海部分海域还产生了与海洋划界有关的争端[2]32。领土争议不在《公约》的调整事项的范围内，依《公约》附件七设立的仲裁庭对此没有管辖权[2]35。中国在2006年根据《公约》规定提交了“排除性声明”，将关于海洋划界、历史性海湾和历史性所有权等有关的争端排除适用《公约》强制性争端解决程序[1]70-71。确定中国在南海的海洋权利所涉及的主要问题与南海岛礁与有关海域的领土主权问题有着密不可分的联系——这些问题显然被排除在适用《公约》规定的争端强制解决程序之外[3]。

在南海仲裁案裁决中，菲律宾提出的十五项诉求是对领土主权和海洋划界争端的巧妙包装，但仲裁庭没有揭示菲律宾诉求的本质反而错误地确立管辖权，在《公约》与一般国际法的关系、大陆国家远海群岛整体性、岛屿制度等实体问题上的不当的法律解释和适用在一定程度上造成对《公约》整体性的贬损。仲裁裁决认为《公约》“没有为历史性权利主张留下任何空间”，这一结论令人高度质疑。历史性权利可以而且继续与《公约》并存（且独立于《公约》），在厄立特里亚诉也门仲裁案的裁决(1)Sovereignty and Maritime Delimitation in the Red Sea（Eritrea v.Yemen），Case No.1996-04，Award of the Tribunal in the Second Stage–Maritime Delimitation ：92.甚至《公约》的一些条款（如关于群岛水域“传统捕鱼权利”的第51 条第1 款）(2)《公约》第51条第1款规定：在不妨害第49条的情形下，群岛国应尊重与其他国家间的现有协定，并应承认直接相邻国家在群岛水域范围内的某些区域内的传统捕鱼权利和其他合法活动。行使这种权利和进行这种活动的条款和条件，包括这种权利和活动的性质、范围和适用的区域，经任何有关国家要求，应由有关国家之间的双边协定予以规定。这种权利不应转让给第三国或其国民，或与第三国或其国民分享。中都得以确认。仲裁裁决认为南沙群岛所有高潮地物均为第121 条第3 款意义上的无法维持人类居住或其本身的经济生活的“岩礁”(3)The South China Sea Arbitration（Phil.v.China），Case No.2013–19，Award（Perm.Ct.Arb.），2016：para.360.，这一结论无论是作为一个法律问题，还是作为一个证据问题，都是值得质疑的。从法律角度来看，仲裁庭以一种高度限制性的方式对第121 条第3 款作出解释，不仅忽视了《公约》整体性对条约解释的限制和要求，也有悖于国际习惯。

一、《公约》整体性涉及条约解释的几个问题

国际法上的条约形式多样，但任何一个条约均是由约名、约首、约文、约尾以及在一定条件下的附件所构成的统一整体[4]。条约的整体性决定了条约上下文间的有机联系和相互作用，条约整体与个别条款的目的与宗旨相辅相成[5]79。条约子系统间的相互联系、作用以及条约整体与条约子系统之间这种相互联系、密不可分的特性，共同构成了条约的内在整体性[6]282。

就《公约》而言，规范上的整体性意味着其条款应作为规则体系的一部分予以理解，个体规则的含义和适用应考虑相关规则[7]。《公约》整体性在第三次联合国海洋法会议的谈判过程中有明显体现——与前两次海洋法磋商相比，第三次联合国海洋法会议希望实现国家的普遍参与[4]，以尽可能地实现范围的综合性和参与的普遍性[8]。为此，协商一致和一揽子交易成为《公约》谈判的主要程序和规则[9]。《公约》的谈判是一个复杂的过程，在重要规定的达成中都贯彻了协商一致规则[10]12。

（一）《公约》作为“一揽子协议”暗含整体性要求

自1946年以来协商一致规则逐渐在联合国会议上得到使用，其要义是就一项主题事项达成一般协议，持有反对意见或不愿全部支持的谈判者仍然允许其通过，而没有提出正式反对，也没有诉诸投票表决[9，11-12]。在1974年举行的加拉斯加会议上，参与《公约》谈判的国家通过了谈判的程序规则及君子协定，协商一致和一揽子交易成为谈判程序的一部分(4)U.N.Doc.A/CONF.62/30（1974），https：//treaties.un.org/Pages/UNTSOnline.aspx？id=3&clang=_en.。君子协定中特别指出：“考虑到不同海洋区域的各种问题之间的密切联系，有必要将《公约》作为整体予以考量；期待通过一部获得最广泛可能接受的《公约》，本大会（第三次联合国海洋法会议）应竭尽所能，以协商一致方式就实质事项达成协定；在用尽所有实现协商一致的努力之前，不得就实质事项进行投票表决。”(5)U.N.A/PV.2169，pp.17-20（1973），https：//treaties.un.org/doc/source/PublicationChecklist-E.pdf.

第三次联合国海洋法大会不仅遵循了协商一致规则，自1975年以后，还呈现出积极协商一致的趋势[13]。大会和三个主要委员会的主席动议性地提出了非正式的谈判文本(6)U.N. A/Conf. 62，the Informal Single Negotiating Texts（ISNT），WP.8，WP.9 and WP.9/ Rev.1，the Revised Single Negotiating Texts，WP.8/Rev.1 and WP.9/Rev.2，the Informal Composite Negotiating Text，WP.10，WP.10/Rev.1 and WP.10/Rev.2，WP.10/Rev.3 and the Draft Convention，L.78，https：//treaties.un.org/Pages/UNTSOnline.aspx？id=3&clang=_en.，并有效地使利益攸关国家在围绕文本的协商一致过程中有义务提出各自立场。第三次海洋会议上所言的一揽子交易是指包括一系列事项的交易，不利或有利的条目都必须作为整体予以接受[13]。这一过程不仅包含了缔约国之间的利益博弈，也包括不同的国家集团之间的立场协调，这其中既有一些小的一揽子交易以及在功能上不相关的问题上达成交换，也包括最终形成的一揽子整体交易[10]16。第三次海洋会议上所言的协商一致规则要求尊重和顾及每个参与《公约》谈判国家的主权，避免强行投票有助于达成更广泛的一致，目的是满足最多可能数量参加者的最低要求[5]40。协商一致和一揽子交易相互补充，促进了《公约》的综合性和广泛性，并为后来的其他国际谈判和国际组织所效仿。从《公约》谈判的结果看，在协商一致和一揽子交易的交换过程中，最终达成的必然是妥协。

联合国第三次海洋法会议达成的《公约》，只是缔约国之间的最小公分母。协商一致的使用和复杂的交换，使《公约》文本的平衡十分微妙，难以将一揽子交易和最终达成的《公约》文本分开。在许多情况下，《公约》的谈判过程是寻求中间道路或平衡的解决方案，而不是契约式的交易。正如参与谈判的美国代表团团长马龙（James L.Malone）在1982年指出：“《公约》的许多条款，诸如处理航行、飞越、大陆架、海洋研究和环境以及其他领域的条款，基本上是建设性的和体现了国际共同体的利益。诚然，《公约》并不完美，而的确是艰难谈判和合理妥协的产物。”[14]

《公约》力图实现所有参与国家利益及其权利义务的平衡。更广泛地说，海洋法谋求沿海国和其他国家海洋权利和利益以及海洋共同体利益的平衡，为各种海域的开发、利用和管理提供法律框架。权利和义务的平衡及总体公平性是《公约》的本质要素[15]。协商一致规则致力于主权平等和利益攸关国家的相对权重之间的平衡。一揽子交易意在最大限度地实现《公约》作为一个整体被缔约国所接受。同样，所谓一揽子交易也意味着《公约》各项条款和规定是不同的国家或国家集团的利益、博弈及其妥协的真实反映，最终无疑将损害这种建立在交换和妥协基础上的平衡，而这正是《公约》第309条禁止保留的本意。第三次海洋法联合国会议主席许通美（Tommy Koh）曾指出,《公约》的规定密切相关并构成了不可分割的一揽子协议，因此不允许国家取其所好而弃其所恶。换言之权利和义务相辅相成，不允许根据《公约》主张权利而不愿肩负相应的义务[5]40。

（二）《公约》整体性体现于争端解决机制的设计初衷

和平解决争端是《公约》的目的和宗旨之一。《公约》前言规定：“本《公约》缔约各国，相信在本《公约》中所达成的海洋法的编纂和逐渐发展，将有助于……巩固各国间……的和平、安全、合作和友好关系。”《公约》第279条规定：“缔约国应按照《联合国宪章》第2条第3项以和平方法解决它们之间有关《公约》的解释或适用的任何争端。”为此，以《公约》第十五部分及《公约》相关附件为法律基础形成了海洋法争端解决机制。

一方面，以缔约国自愿选择争端解决方法为主、以强制性争端解决程序为补充，《公约》争端解决机制特别赋予了缔约国选择和平解决争端方法的灵活性。《公约》第十五部分及四个相关附件，规定了广泛的争端解决方法，特别包括缔约国通过协议所选择的任何解决争端的和平方法等。《公约》特别赋予了缔约国选择和平解决争端方法的灵活性。根据《公约》第286 条的规定，《公约》第十五部分第一节作为和平解决争端的一般规定，是启动第二节强制性程序的先决条件。根据《公约》第十五部分第一节的规定，缔约国可以于任何时候协议用自行选择的任何和平方法解决争端，只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用第二节所规定的强制性程序。

基于《公约》整体性的考虑，第十五部分第二节作为第一节的补充，为导向有约束力的争端解决提供了依据。但需要认识到的是，第二节的强制性程序是第一节的“剩余规定”(7)Case Concerning Maritime Delimitation in the Indian Ocean（Somalia v. Kenya），Preliminary Objections，Judgement，ICJ Reports 2017：17，para.125.。《公约》争端解决程序的主要设计者路易斯·宋（Louis B.Sohn）揭示了其初衷，即海洋法争端解决机制是一种“使用者友好型”的机制。如果两国间存在海洋法问题，在其可能损害两国友好关系之前，它们可以选择任何适当的争端解决方法，包括超出《公约》所规定程序之外的其他方法和机制[16]。实际上，与《公约》争端解决有关的缔约准备文件表明，其根本目标是通过足够灵活地允许《公约》缔约国选择有效的非强制争端解决方法来确立和平解决海洋法争端的机制[17]89。就一个被缔约国所能接受的综合性争端解决机制而言，这可以说是必要的成本[4]。

另一方面，在强制性程序方面的管辖权是有限的，应当慎重确定其边界。《公约》第十五部分第三节的规定，是适用第二节所规定强制性程序的限制和例外。这主要体现为《公约》第288条对《公约》属事管辖权的固有限制，以及《公约》第298条、第297条有关排除性声明的规定。根据《公约》第十五部分建立的争端强制解决程序的管辖权限于与《公约》解释和适用有关的争端，这种限制在事实上平衡了《公约》争端解决程序上的所谓“强制性”。国际司法和仲裁机构超出《公约》第288条规定范围而以“自由裁量”的理由扩大自身管辖权的做法，不仅有违《公约》争端解决机制的设计初衷，也和第三次海洋法会议上各国达成的共识和理解背道而驰(8)The Ara Libertad Case（Argentina v Ghana），Request for the Prescription of Provisional Measures，Order of 15 December 2012，Joint Separate Opinion of Judge Wolfrum and Judge Cot，ITLOS：para.6.。

事实上，国际司法和仲裁机构在审理和《公约》解释或适用有关的争端时，出发点应是“定分止争”，实现和平公正解决争议、推动各国友好合作这一目标，其中关键是从善意原则出发，从整体上准确地把握和解释《公约》关于争端强制解决程序的要求和意蕴[1]98。海洋法争端解决机制的目的和宗旨正在于，以符合《公约》的方式对《公约》进行恰当的解释和适用，有效解决《公约》缔约国之间的争端，为以《公约》为基础的海洋法秩序提供稳定性、确定性和可预见性[18]。

《公约》关于争端解决的规定旨在为确定《公约》解释和适用有关的问题提供机制保障，这也有助于维系《公约》一揽子交易所达成妥协的整体性[19]。正如在第三次联合国海洋法会议首任主席阿梅拉辛格（Hamilton Shirley Amerasinghe）在其会议备忘录所述，有效的争端解决程序，对于稳定和维系达成《公约》所必须的妥协至关重要(9)Memorandum by the President of the Conference on Document A/CONF.62/WP.9，U.N.Doc.A/CONF.62/WP.9/Add.1，1976：para.6.，争端解决程序的主旨在于妥协的微妙均衡应当予以平衡，否则所达成的妥协将迅速和永远分解。有效的争端解决也能提供保障，使《公约》的立法性措词范围内的内容和意图得以一致和公平的解释(10)Memorandum by the President of the Conference on Document A/CONF.62/WP.9，U.N.Doc.A/CONF.62/WP.9/Add.1，1976：para.6.。

从“解释之补充资料”来看，1974 年加拉斯加会议关于争端解决的文件，概述了四个基本理念。第一，为了避免政治和经济压力，需要以法律为基础的有效争端解决方法。第二，在《公约》的解释方面期待实现最大可能程度的统一性。第三，鉴于义务性争端解决的优点，确定例外应当慎重。第四，争端解决机制应构成《公约》不可分割的一部分[17]39。路易斯·宋（Louis B.Sohn）指出，海洋法争端解决机制旨在以有效的方式解决有关解释的争端，为《公约》文本提供稳定性、确定性和可预见性[18]。为了保证《公约》多年缔约工作的整体性，就未来可能发生的《公约》解释和适用而言，在《公约》中纳入争端解决条款具有重要意义[16]。

值得注意的是，自2006 年以来海洋法争端解决机制管辖权的激进扩权和慎重限权逐渐成为海洋法争端解决领域争议的焦点[20]。激进扩权一方的主要策略是对第298条进行反向解释，认为对于没有提出声明排除的缔约国可以处理领土主权问题。在《公约》缔约国中，迄今总共有三十多个国家作出了根据《公约》第298条或第297条的管辖权声明，其中近二十个国家总体排除了《公约》第298条第1款第1、2、3项的争端，近三十个国家排除了《公约》第298 第1 款第1 项的争端，并对海洋划界争端作出了《公约》第298条的声明，此外还有六个国家的声明排除了第287条规定的某些争端[21]。

（三）《公约》的整体性不能被理解为规范事项上的周延性

如上所述，《公约》的整体性体现为不可分割的各种妥协构成的一揽子交易，但《公约》对整体性的彰显并不意味着《公约》在规范事项上具有全面性和周延性，认为《公约》无所不包、无所不能只是一种幻象。《公约》第309 条规定：“除非本《公约》其他条款明示许可，对本《公约》不得作出保留或例外。”

虽然《公约》具体条款体现了缔约国之间的利益博弈和妥协，但其本身也由诸多一揽子协议所构成，进而形成了无法分割的有机统一的整体，而这也是《公约》为何没有允许缔约国提出保留的重要原因(11)Doc.A/CONF.62/SR.185，Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume XVII，185th plenary meeting，Statement by the President：14，para.53.。从目的上看，第309条旨在保证《公约》规范上的整体性，绝不是为了穷尽与权利义务事项有关的全部海洋问题。换言之，《公约》规范上的这种整体性要求和《公约》在调整事项上的周延性不是同一个概念。从条约法的一般理解上看，对特定条款的保留意味着提出保留的缔约方根据条约规则本应承担的义务能够被免除，但并不意味着排除了这些义务所涉及的条约规定[22]648。同理，特定条约中禁止保留的规定意味着缔约方需将条约作为一揽子协议而通盘接受，其目的在于确保规范的整体性，这种条款背后的立法精神和意图是确保条约作为一个整体能够得到遵守。

若条约中存在不允许缔约国作出保留之条款（如《公约》第309条），则从该条款中仅能推导出条约缔约国的意图在于使条约之所有条款得到缔约国全面遵守，并不能由此得出结论，认为缔约国的真实目的是使条约在规范和调整事项上成为穷尽一切权利义务问题的唯一规范。

二、《公约》整体性对条约解释的几点限制

条约解释是国际司法与仲裁机构在审理案件中无法回避的问题。《维也纳条约法公约》虽未明确规定何为条约的整体性，但关于条约解释的若干规则和原则暗含着条约整体性对条约解释的限制，要求从条款、条约乃至国际法体系等不同维度上的整体出发来解释具体条款。条约的整体性意味着国际司法和仲裁机构在条约解释时应将其作为一个内外统一、前后相继的整体，并以此为出发点对条款含义进行阐释。这一过程在条约当事方没有特别约定的情形下有利于确保条约解释结果的合法性与合理性，并与条约的目的和宗旨相契合。

（一）不能孤立地看待和理解《公约》条款

当国际司法与仲裁机构对《公约》文本进行解释时，不能脱离《公约》序言、各章节、条、款、项等前后文之间的有机联系。如果仅仅将关注点集中于某一孤立的条款，极易导致断章取义。结合条约解释的原则和规则，诸如通常意义、目的与宗旨、嗣后协定与惯例、因缔结《公约》所订之文书或协定等，都是与《公约》内部整体性密切相关且应被置于待解释条款所处的整体上下文中加以考虑的要素。

从这个意义上看，解释和适用《公约》的边界在于解释就是解释，不是修改或重写《公约》条款。解释的结果应忠实于按照《公约》的目的和宗旨在上下文中的通常含义。在条约解释过程中，上下文就是规范整体性的重要体现，其作用在于实现同一条约体系下不同规定之间的相互协调、避免前后矛盾，确保逻辑自洽。

尽管《公约》提供了一种具有灵活性和可调节性的法律框架，但对规范上的整体性不能完全在《公约》内予以评价[7]。除《公约》序言第八段以及多处提及“一般国际法”外，《公约》还多处提及“国际规则”“国际协定”或“全球性规则”，这些规定被认为是《公约》提供了国际和区域协定的复杂网络，广泛涉及到船舶安全、污染防治、海洋资源管理和养护等方面[23]39，而海洋治理领域的国际条约等等则构成了一个更大的网络[23]37。关于这一问题，戴维·弗里斯通（David Freestone）曾经指出，缔约磋商会议所采取的革新的协商一致方式和一揽子交易引发了广泛关注和讨论，这其中必然包括大量妥协，但作为直接结果，有相当数量的问题未能完全得到解决[24]。

（二）不能脱离一般国际法看待和理解《公约》

《公约》没有也不可能预见到海洋权利义务事项上的所有问题，包括第121条在内的《公约》部分条款无论是在约文本身还是在解释和适用上都存在一定的模糊性。海洋权利义务事项或存在于一定的条约集合之中，或被包括习惯国际法在内的一般国际法所统摄，这意味着《公约》绝不是一个穷尽一切海洋权利义务事项的规则供给体系。《公约》用语有其特定语境，《公约》整体在国际海洋法体系中也有其所处的位置，这些在解释条约时都应予以考量。

《公约》和习惯国际法、一般法律原则等共同构成了当今国际海洋法的重要组成部分。在某种程度上，《公约》的整体性是实现缔约国之间的利益及权利义务平衡的前提。《公约》文本包括320 个条款9 个附件合计448项规定，是不允许条约缔约国作出保留的一揽子协议。《公约》以综合性为主要特征[25]，涉及与海洋相关的权利义务的诸多事项。《公约》序言指出，本着解决与海洋法有关的一切问题的愿望，各海洋区域的种种问题彼此密切相关，有必要作为一个整体来加以考虑，《公约》旨在建构具有综合性、统一性和全球性的海洋法律秩序。

需要注意的是，协商一致和一揽子交易都是鼓励妥协的程序，并不会产生清晰、精确和毫无模糊的《公约》文本，海洋法的一些事项未得到详述，还有一些根本未解决或提及。作为复杂的利益平衡，《公约》包含了许多内在不确定的条款。《公约》所处理的许多事项，有些一直处于争议中，有些是全新的，有些仍然未解决，还有些根本未得到处理。因此，《公约》前言规定：“确认本《公约》未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”这段话的最初版本借鉴了1969 年《维也纳条约法公约》的前言[10]450，即确认本《公约》的规定未予明文规制的事项，应继续以习惯国际法规则为准据(12)AICONF.62/49，https：//www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_overview_convention.htm.。

（三）不能以条约解释之名“司法造法”

《公约》很多条款在解释和适用上存在较大空间是客观事实，缔约国在《公约》的解释和适用上的分歧在实践中也必然存在。不同缔约国出于不同的利益选择和政治考量，可能将相似的争端提交到国际海洋法法庭、临时或特殊仲裁庭以及国际法院。虽然不同的国际司法和仲裁机构具有各自的管辖权和对管辖权的自由裁量权，但在避免加剧与《公约》解释及适用有关的问题的矛盾和分歧方面显然存在共同的利益[4]。国际法院曾强调，解释不是修改条约，或者将条约解释为并未明文规定或必然包含的内容(13)M/V SAIGA（No. 1）（Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea），Dissenting Opinion of Rüdiger Wolfrum，4 December 1997，para.24.See also Certain Expenses of the United Nations Case，ICJ Reports 1962：159，South-West Africa Case，Second Phase，ICJ Reports 1966：39，48.。通常含义原则的一个自然推断就是整合的原则，即应该从整个条约出发，参照条约目的和宗旨来理解约文用语的真实含义[26]381。

任何条约条款必须要根据约文用语的通常含义进行解读，但是在确定条约条款通常含义的过程中，必须要综合考虑上下文、善意原则以及条约的目的与宗旨[6]202。国际法委员会把条约解释过程视为统一整体，《维也纳条约法公约》第31条的规定构成了统一的、有机联系的完整的条约解释规则[27]。这也意味着，条约解释中应考虑的规范上的整体性是《公约》本身理性化的要求，是根据《公约》整体所体现的缔约目的或缔约意图而进行的解释。《公约》是一个“一揽子协议”，整体性要求其内部的逻辑是一致的，不允许概念之间、制度之间存在逻辑上的矛盾，依据不同的《公约》条文只能推出相同或相容的法律目的或意图。

三、仲裁裁决贬损《公约》整体性的若干表现

作为缔约国经过长期努力而达成的利益平衡，《公约》诸多条款事实上都是不同国家或国家集团之间达成的相互妥协，从这个意义上讲，国际司法与仲裁机构审慎、严谨地解释和适用《公约》有关条款尤为必要[17]90。《公约》最终文本是缔约国协商一致的产物，只有在考虑规范整体性的语境下才能对这种妥协和平衡有正确的理解和认识[13]。这也意味着，国际司法和仲裁机构对于《公约》中的模糊性条款的解释和适用，必须对规范的整体性予以充分考量，唯有如此才能不违背《公约》的目的和宗旨。在这一点上，南海仲裁案裁决并未从《公约》解释的整体性要求出发，而是极具限制性和选择性地依据孤立的要素曲解《公约》有关条款文本的真实含义，突破规范整体性对条约解释限制的情况非常明显。

（一）突破《公约》对仲裁庭管辖权的限制

为突破《公约》对仲裁庭管辖权的限制，仲裁裁决无时无刻不在回避南沙部分岛礁的领土争议和菲律宾的真实诉求目的，在脱离领土主权的前提下讨论特定岛礁的法律地位并界定其所能拥有的海洋区域，在不考虑主权归属的情形下来判定海洋地物能否拥有领海、毗连区、专属经济区和大陆架，或能否产生主权或者主权权利(14)The South China Sea Arbitration，Award of 12 July 2016：120，para.283.。结合《公约》上下文内容，领海、毗连区、专属经济区和大陆架等权利的真正主体是沿海国，对海洋区域的主权、主权权利以及管辖权均属于作为政治实体的国家[28]，岛屿或者岩礁等海洋地物仅是海洋权利的地理起算点[1]183-184。

事实上，仲裁裁决为扩大自身管辖权忽视了一个基本事实，即《维也纳条约法公约》第31条虽未明确规定，但也暗含着条约解释所必须遵循的整体性要求——确定约文的含义必须根据整个条约的上下文，并参照条约的宗旨与目的来理解条约用语的含义[26]382。第31 条第2 款进一步要求，就解释条约而言，上下文除指连同序言及附件在内之约文外，还应包括全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书(15)AICONF.62/49，https：//www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_overview_convention.htm.。《公约》序言中明确提及的“在妥为顾及所有国家主权的情形下”，这对更好地还原缔约方在缔结条约时的真实用意具有重要意义[6]177。

（二）不当处理《公约》与一般国际法关系

仲裁裁决将《公约》整体性机械地理解为其在规制范围和效力层次上的排他性，这不符合《公约》整体性的真实含义。《公约》的整体性是国际社会在当时所能达成协商一致和一揽子交易的最小公分母，而不是穷尽了所有海洋法事项。《公约》的许多条款都是开放式的，没有设定简单划一的优先顺序(16)International Law Commission，Conclusions of the work of the study group on the fragmentation of international law：difficulties arising from the diversification and expansion of international law，U.N.Doc.A/CN.4/L.682（2006）：para.278.。《公约》第311 条以调整其他国际协定和《公约》之间的关系为唯一目的，但仲裁裁决认为这一条款对于调整一般国际法和《公约》之间的关系也同样适用。事实上，虽然国际协定在国际法体系中有不同的表现形式[22]663-664，但无论如何也不能无视上下文规定，将国际协定解释为也包含习惯国际法或一般国际法。

需要指出的是，《公约》第309条禁止保留的规定是为了维系《公约》本身的整体性而非规制范围的全面性，那些在缔约磋商中没能达成一致的事项留待国家实践的后续演进，这其中即包括如何看待《公约》之前已经存在的海洋习惯国际法和《公约》之间的关系。在这一点上，仲裁裁决从没有从整体上审视《公约》对于历史性权利的态度。《公约》第10条没有规定历史性海湾的法律地位和认定标准，《公约》第15条充分顾及了历史性所有权及其他特殊情况，这在缔约国的立法意图上而言是对属于习惯国际法调整范畴的部分海洋权利义务事项的沉默，以使其法律地位和性质不因《公约》的生效而出现颠覆性的变化，并不是要将这些权利义务事项置于《公约》限制性的要求下[29]。

（三）缺乏对“条约解释的补充资料”的实质性考察

“缔约准备文件和缔约情况”作为解释的补充资料可以确认其他解释方法解释《公约》的结果，或者在结果显然荒谬或不合理时起到补充作用。就作为司法或仲裁的一种依据而言，《公约》谈判过程和结果表明，个别国家的发言和表态对于《公约》的解释和适用不具有特别重要性，会议的非正式记录并非属于《维也纳条约法公约》严格意义上的“解释的补充资料”。实际上，第三次联合国海洋法会议的正式记录基本上限于正式会议和提案、主要谈判文本的记录。同时，《公约》生效后正在形成的习惯国际法及其国家实践，可以作为条约解释的重要要素予以考量。按照《维也纳条约法公约》第31条的规定，缔约国就《公约》解释和适用所达成的任何后续协定、后续惯例，以及适用于其关系的任何相关国际法规则，都应与《公约》的上下文一并考虑。

在第121 条第3 款的解释上，仲裁裁决没有讨论岩礁和岛屿之间的区别，仅仅认为《公约》谈判中有人不断试图按面积来确定或分类岛屿或岩礁，但都遭到拒绝(17)The South China Sea Arbitration，Award of 12 July 2016：para.538.。尽管这个情况可能是真的，但这并不意味着《公约》的起草者和缔约国认为“岩礁”和“岛屿”之间没有区别。“岩礁”和“岛屿”之间的区别在《公约》的所有六种语言版本中都反复出现。尽管没有提出第121 条第3 款中“岩礁”措辞的“非正式磋商小组”的讨论记录，但第121 条第3 款只说“无法维持……的岩礁”，而不说“无法维持……的岛屿”，这当然是有原因的。有大量证据表明，起草者和缔约国承认必须对“岩礁”和“岛屿”加以区分，尽管这种区分可能要比仅仅根据面积来区分更为微妙。

在第三次联合国海洋法会议第二委员会审议“岛屿制度”专题时，各国明确区分了“岛屿”“小岛屿”“岩礁”和“低潮高地”。在由十五个非洲国家于1974年8月提出的关于岛屿制度的条款草案中，“岩礁”被定义为“自然形成的岩石高地”，而岛屿或小岛屿则被定义为“自然形成的陆地区域”(18)UNCLOS III，Algeria，Dahomey，Guinea，Ivory Coast，Liberia，Madagascar，Mali，Mauritania，Morocco，Sierra Leone，Sudan，Tunisia，Upper Volta and Zambia：draft articles on the regime of islands，UN Doc.A/CONF.62/C.2/L.62/Rev.1，27 August 1974，Official Records of the Third United Nations Conference on The Law of the Sea.。同样，爱尔兰代表九个国家提交的一份非正式提案将“岩礁”定义为“通常不适合人类居住的自然形成的岩石高地”[30]。该提案于1975年4月25日提交给第二委员会的岛屿制度非正式工作组，这一被广泛忽视的提议将“小岛屿和岛屿”和“岩礁”作了明确的区分[31]。

（四）忽视《公约》作为一揽子交易的内部统一性

根据条约解释的有效解释规则，仲裁庭应确保裁决不会使《公约》任何条款的规定归于无效或多余。在南海仲裁案中，仲裁庭倾向于菲律宾有意设计而回避了若干应当适用的理由和条款。例如，基于规避管辖权限制而不能确定黄岩岛及其领海主权的原因，仲裁裁决没有考虑沿海国对领海进行国内规制的主权行为和对无害通过船只的执法以及无害通过的船只不得进行捕鱼等规定的可适用性。出于规避管辖权限制的需要，仲裁庭仅仅挑选某些《公约》规定予以裁决，这种做法限制了实体争议问题本应适用的《公约》条款的范围，而这些条款之间是相互联系的。作为一种客观确定的事项，当这些条款适用于实体争议问题时，事实上可能形成与仲裁裁决截然相反的结果。

按照国际法委员会的观点，无论是条约法规范还是习惯法规则，也无论涉及事项的特殊性或涉及国家的多寡，法律的适用都不应存在于真空之中(19)International Law Commission，Conclusions of the work of the study group on the fragmentation of international law：difficulties arising from the diversification and expansion of international law，U.N.Doc.A/CN.4/L.682（2006）：para.278.。仲裁裁决人为分割了《公约》条款之间的内在联系，就案件领土主权和海域划界这一真实争端而言，仲裁裁决是不完整和不平衡的[32]。这种忽视规范整体性而进行的条约解释在客观上会导致变更甚至创设《公约》规定的结果，不仅违背《公约》的目的和宗旨，也不符合国际法院和法庭的一般法理，对《公约》的整体性和权威性造成贬损。在这一点上，仲裁裁决对《公约》条款“司法造法”式的解释，可能进一步导致缔约国适用《公约》的国际实践碎片化和国际法的不成体系化[33]。

四、余 论

从国际法体系上看，任何条约都是法律和秩序体系的一部分。《公约》具有自身的整体性要求，同时与习惯国际法或一般国际法相互独立又存在关联。《公约》的谈判过程对习惯国际法和《公约》的关系及相互作用具有重要的法律影响。在很大程度上，《公约》实现了其前言的规定海洋法的编纂和逐渐发展。但是，协商一致并不表明缔约国完全支持《公约》的所有规定或者放弃了所有的海洋主张。

《公约》一些规定反映了第三次海洋法会议之前存在的习惯法，当《公约》的条款直接反映《公约》文本通过之前的习惯国际法时，此种习惯国际法仍然存在，并不因《公约》的规定而受影响[34]。当《公约》的条款对习惯国际法有所改变时，仅在《公约》反映此种改变的范围内影响习惯国际法的适用。以一揽子交易方式达成的《公约》并不意味着形成了普遍接受的习惯国际法，也并不否认其后偏离甚至与《公约》相抵触的其他规则的发展[35]。实践中，许多与《公约》并不一致甚至相抵触的海洋主张仍然得以继续。对于《公约》并未穷尽的专属经济区的一些事项，仍然有待习惯国际法和国家实践的发展[36]。

《公约》第十五部分是《公约》整体性的重要体现，这种整体性暗含争端解决机制应尽量在缔约国间定分止争而不是加剧冲突的要求。更广泛而言，国际司法与仲裁机构的合法化程度可以通过司法行为的契合程度得到评价，例如叙明理由的裁判、在规范整体性的限制下解释条约、保持案件裁判的一致性等[37]。国家间涉海争端的成功解决也在很大程度上是依赖于《公约》所确立各种争端解决机制的整体性和可预见性。《公约》第十五部分本身允许多种争端解决机构及程序的可能性，这就要求争端解决机制缓和国际法不成体系而不是加剧这一现象[16]，并努力为每个争端找到与《公约》精神相一致的公平解决方案，但显然，南海仲裁案裁决没有也不可能实现这一目标。