赵 丹

辽宁省铁岭市银州区人民检察院，辽宁 铁岭 112000

一、案件的基本情况

在笔者参与办理的侵犯公民个人信息类案件中，“部督3·17专案”是最具挑战性和复杂性的，涉案罪名主要包括非法获取计算机信息系统数据、侵犯公民个人信息罪、信用卡诈骗、掩饰隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪。

（一）非法获取计算机信息系统数据罪

陈某某、王某某等9名犯罪嫌疑人为了获取外国公民信用卡信息，通过开设工作室、在外国购买疑似木马程序等手段搭建钓鱼网站，并将非法的钓鱼网站在互联网上推广，最终非法获取外国公民信用卡信息近10万条。

（二）侵犯公民个人信息罪

3个月之间，被告人孙某某为了非法获利，利用网络非法获取外国公民银行卡信息12万条，邮箱信息2亿余条、身份证正反照片500余份；利用网络以人民币60万元从QQ昵称为“某某”处购买外国公民个人信息3000余条，在明知他人利用该信息用于犯罪的情况下，将该信息分别出售给李某某等人共计3000余条，违法所得共计88万元人民币。

（三）信用卡诈骗罪

被告人李某某陆续通过互联网购买外国公民信用卡信息，其中在孙某某处以60万元人民币的价格购买上千条外国公民信用卡信息，在此过程中李某某为了使用上述非法获取的信息盗刷外国公民信息卡，遂通过网络分别找到陈某某、常某某等3人帮助其提供购买机票人员的信息以便其采用购买机票的方法盗刷外国公民信用卡，李某某共计非法获取机票款80万元人民币。

（四）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

犯罪嫌疑人叶某某在卢某某处以每张220元至390元不等的价格，大量购买卢某某利用外国公民信用卡信息非法盗刷外国迪士尼、国外环球影城门票。并将门票加价卖给何某某、王某某等10余人，共非法获利人民币30万元。

二、对四种罪名相关法律适用的分析

以上案例中涉及的四种罪名是以侵犯公民个人信息罪为中心所展开的“上游”“下游”犯罪，亦是侦查机关移送审查起诉的四个核心罪名，现针对其法律适用问题展开分析。

（一）非法获取计算机信息系统数据罪

1.《刑法》第二百八十五条第二款“非法获取计算机信息系统罪”，在我国大部分基层法院是很少选择适用的。以“陈某某、王某某等9名犯罪嫌疑人涉嫌非法获取计算机信息系统数据”为例，结合法律规定我们很难“对症下药”。何为“计算机信息系统”、何为“其他技术手段”、何为“获取数据”等？我们不能迅速地做出确定性判断。这不仅是因为案件的“新鲜”，更是触及了知识盲区。两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中对于部分问题进行了规定，例如：对“计算机信息系统”“计算机系统”做出了简单的概述，在该司法解释中的第十条规定了，当一些问题难以确定时，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验，司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定①《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条。。本案正是将司法鉴定结论和具体案件情况结合，成功起诉。

2.本案陈某某等人是利用“钓鱼网站”等手段来非法获取他人信息，那么作为“手段”的“非法获取计算机信息系统数据罪”与作为“结果”的“非法获取公民个人信息罪”是何种关系？在法律的适用上存在了多种争议，主要有以下三点：（1）数罪并罚，认为侵犯的是两个客体，应该数罪并罚。（2）犯罪结果吸收犯罪手段的理论，认为非法获取外国公民个人信息是犯罪嫌疑人的最终目的，而搭建“钓鱼网站”不过是一种手段，不应该单独对其行为进行评价。（3）从一重罪，有些案件若以手段行为单独评价，量刑远远高于结果行为时，为了打击犯罪，罪责刑相适应，应对犯罪嫌疑人从一重罪处罚。这三种理论观点使司法机关在选择法律适用上一度产生了分歧。

（二）侵犯公民个人信息罪

两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台，我们可以看出国家通过法律打击此类犯罪的决心。从多起侵犯公民个人信息罪的案件来看，主要存在两个难点。

1.根据该解释规定“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外”。在此类的大部分案件中，查获的公民信息条数都是数以万计，甚至分布在多种“介质”中，在这些大批量的数据中排查出所有不真实且重复的数据非常困难，另外在“重复”问题的举证责任上，辩护人同侦查机关也产生了分歧。对于以审判为中心的案件办理过程中，我们又确实需要一个事实清楚、证据确实充分的“数据”，我们终将做一艰难取舍。

2.对侵犯公民个人信息的种类及条数的认定，在适用上是存在争议的。如孙某某侵犯公民个人信息案中，侦查机关查获被告人购买的邮箱信息达2亿余条。那么该邮箱信息该如何认定？一种观点认为，这两亿邮箱是属于公民个人信息；另一种观点认为，有些邮箱不用实名注册，所以不实名注册的邮箱不能算是公民个人信息。对于这些大批量查处的几亿甚至是几十亿的邮箱信息的具体注册情况，侦查机关若要一一核实，困难重重。法律如何适用是对办案人员的巨大考验。

（三）信用卡诈骗罪

对于李某某盗刷外国公民信用卡的行为，是否单独构成犯罪，又或是构成何罪的争议成为了本案最为棘手的争议点。

1.“盗刷”行为，是否构成犯罪呢？例如本案的李某某均承认自己购买外国公民信用卡信息的目的是在外国网站上盗刷商品，非法获利，卷宗附有“侵犯公民个人信息罪”的书证、人证，但是缺少被“盗刷”信用卡的相关证据，即无被害人笔录、无被盗刷信用卡的交易明细等证据。笔者认为在这种证据情况下，不能形成完整的证据链条，很难得到主审法官的认同。从实体正义的角度来讲，笔者是有坚定的内心确信的，但终究我们还是要坚持以法律为准绳。

2.如何适用法律，如何打击犯罪？对“盗刷”行为的法律认识普遍存在两种观点：第一种观点是“信用卡诈骗”，根据《刑法》第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”包括以下情形：窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通信终端使用②《中华人民共和国刑法》第一百九十六条。。即李某某利用外国公民信用卡信息，在外国网站盗刷商品的行为应该适用该条法律。第二种观点是将该案定罪为“电信诈骗”，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，李某某构成电信网络诈骗。排除证据链条是否完整的问题，笔者个人更倾向于适用“信用卡诈骗”的条款。

3.本案中还有一个非常值得研究的问题，若李某某构成了“信用卡诈骗”罪，李某某大量购买外国公民个人信息的“手段”与作为“结果”的“信用卡诈骗罪”又是何种关系？在法律的适用上仍然存在多种争议：（1）数罪并罚，有人认为侵犯的是两个客体，应该数罪并罚；（2）犯罪结果吸收犯罪手段的理论，有些人认为“盗刷”是犯罪嫌疑人的最终目的，而非法获取信息仅仅是一种手段，不应该单独对“手段”进行评价；（3）从一重罪，应对犯罪嫌疑人从一重罪处罚。《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释中未对此种情况作出明确规定，对于究竟是“从一重罪”还是“数罪并罚”值得探讨。

（四）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

在该案中“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”是最“下游”的犯罪。这就意味着其具有从属性，要求“上游”犯罪必须明确。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”①《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条。的规定，也就是说，该罪应当以上游犯罪的确定为前提，即便上游犯罪仍未依法宣判，但至少是查证属实。本案叶某某收购并且销售日本门票是否为“盗刷”外国公民信用卡所得？这个问题需在“上游”犯罪构成的基础上进行讨论。倘若“上游”的“盗刷”因为取证困难不能构成，那么原则上叶某某也将不构成犯罪。虽然我们不愿意看到放纵犯罪的结果发生，但作为一名司法工作者我们必须要尊重法律的底线。

三、现存的检控困境

（一）法律适用的遗憾

作为开展打击犯罪的司法攻坚战，最首要的问题就是选择不到适用的法律条款。通过对本案适用法律若干问题的研究，我们可以看到随着新型犯罪的发展，在打击犯罪的时候，我们缺少完善的法律制度作为武器。我国《刑法》适用的准则是“法无明文规定不为罪”，即便我们所有人都认为李某某、叶某某等人行为是“犯罪”，但是只要不符合《刑法》及司法解释中的具体条文的规定，那就是无罪。笔者在办理其他类型的新型犯罪时也常有类似感受，法律的滞后性偶尔会留有遗憾。但是作为司法机关的工作人员，我们也始终明白：法律是底线。

（二）取证艰难

对于该案公、检、法三家司法机关都给予了高度的重视，但取证过程仍然困难重重。

1.该专案若追究多名犯罪嫌疑人的“盗刷”行为，根据我国《刑法》中对于“信用卡诈骗案”构成要件的要求，必须要到被害人所在国家调取相关人证、书证。但是，针对数以千计的被害人，且所涉多个国家的情况，对于某个基层检察院及公安机关来说都是负担不起的司法成本。

2.在本案中存在的很多问题，其实是可以通过专业的司法鉴定、司法审计来解决的。例如：侵犯公民个人信息条数的查重、对于尖端专业问题的解释及鉴定、非法获利的准确数额等问题，完全是可以根据法律规定进行专业的司法审计或鉴定。那么为什么侦查机关没有最先选择极为方便的司法鉴定？宁可花费大量的人力、精力来自己统计？四个字便可以解释，那就是“鉴定费用”，侦查机关常常因为“缺钱”无法对案件进行精益求精的司法鉴定，经济基础决定上层建筑。

（三）以“审判为中心”的完美证据链条的要求，同打击犯罪、维护公民权益的社会目的相矛盾

作为司法工作者，笔者在心底里完全支持“以审判为中心”“疑罪从无”的基本原则，这是我国法治发展的一个必然结果。但由于我国现阶段社会法治建设中存在很多不足，包括法律法规不足、司法成本不足、由案件引发的社会矛盾激化等问题，间接或直接导致了案件质量在无法达到起诉标准时，面临是否选择起诉的难题。例如：在李某某涉嫌信用卡诈骗案件中，缺少的是被害人笔录以及交易明细等重要证据，从审判角度上讲，证据链条是不完整的，不能形成完整的证据链条时，能否起诉？作为基层工作者，我们常常面临法律适用的选择困难，常常需要自己在法律价值和社会价值之间做出选择和平衡，承担风险和压力。

四、坚定信仰，打破法律壁垒

（一）“法正”与“令出”

“法正，有犯而必施；令出，唯行而不返。”以侵犯公民个人信息罪为例，若在《办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中增加一些条款，如：若在实施侵犯公民个人信息犯罪过程中涉及其他犯罪，可以增加从一重罪或是数罪并罚的规定；增加“不同的行为手段”的量刑标准的规定，以达到罪责刑相适应的结果。同时针对基层办案中亟需解决的问题，由最高法、最高检以联合“答复”的形式予以明确。相信这对于基层案件的起诉和审判工作意义重大。

（二）增加司法资源

自古便有“巧妇难为无米之炊”。我们迫切地需要得到更多司法资源，来解决司法实践中的取证困难，这包括办案人手、办案经费等多方面的支持。

加强对青少年法律知识的培养教育也是重中之重。在办理侵犯公民信息系列案件时，辛某某、叶某某等多人在审讯过程中供述其实施犯罪的心理是：“没想到这种行为会触犯我国的法律”。在案件的办理过程中，笔者自己也在不断反思这个问题：为什么这些年轻的犯罪嫌疑人会对法律认识产生明显的理解偏颇？这其中也许包括面对“巨额”非法利益诱惑时的“侥幸”，也许包括对法律的“一无所知”，也许还有更多值得我们深思的原因。

司法工作任重且道远。作为司法工作一线的民警，我们要始终坚守底线、信仰，面对法律的壁垒，我们要前赴后继去攻破，要勇敢探索与尝试。立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。我们期待法律的力量与人民如影随形、夜行相伴。