罗敏丽

北京德和衡（佛山）律师事务所，广东 佛山 528000

关联交易对公司来说是把“双刃剑”，用好了“无往而不利”，用不好“有百害而无一利”，公司的运营者和管理者应了解规则、遵守规则，方能为公司的良好运营保驾护航。由于目前我国现有法律法规对关联交易的规定过于概括，包括关联交易的概念、合理性判断标准、损害认定等等都尚不明确，给我国的司法审判实践带来了一定的难题，形成关联交易的规制体系。

一、关联交易的内涵

关联交易作为现代企业普遍常用的一种商业形式，是具有中性含义①中性的属性包括优点和缺点，优点表现在：关联企业之间通过投资、并购方式得到其他公司股权，占据竞争优势；降低企业交易成本；有效控制生产、销售、市场及价格，利于公司发展；通过关联交易有利于跨行业经营，也可有效规避投资风险；关联企业之间可以通过转移定价方式实现利润转移来降低税负等。缺点表现在：可能存在转移公司利润，大股东、实际控制人、高管等会利用关联交易中饱私囊；利用关联交易有逃避税收，转移到期债务的机会；关联公司强强联合可能形成垄断和控制市场的局面，不利于公平竞争等。的概念。只是鉴于司法实践中出现的大量的不公平的违法的关联交易，使得中小股东的权益和公司利益受到了损失，因此大家听到“关联交易”时普遍存在抵触和反感心理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（以下简称《公司法司法解释（五）》）对关联交易进行了一些规制，不过，在处理司法实务问题中依然存在不足之处，显然不足以应对司法实践中出现的新问题。其中，第一条②第一条：关联交易损害公司利益，原告公司依据《公司法》第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合《公司法》第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据《公司法》第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。和第二条③第二条：关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合《公司法》第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据《公司法》第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。对关联交易的认定标准和关联交易的合同在无效和可撤销方面作出了规定，这是判断关联交易是否正当的基础。关联交易具有如下特征：

（一）关联交易的主体具有特定性。关联交易双方是公司与其关联人。由于双方存在利益冲突，所以公司与其关联人可能利用控制权损害第三方的利益。

（二）关联交易行为的方式多样。交易是一个比合同更为宽泛的术语。关联交易可分为董事自我交易与控股股东自我交易。我国的董事自我交易不是关联交易的主要问题，主要发生在控制股东领域，控制股东的自我交易形式多样。

（三）公司关联交易存在利益冲突。股东可能存在侵蚀公司财产的行为，导致公司独立财产减少而触碰到债权人的底线，因此，股东必须与公司在财产上形成区隔。

（四）关联交易具有双重性。在存在自我交易的情况下，控制股东等关联主体往往因利益驱动而出现不当的关联交易，导致股东或债权人的利益受到损害。

二、关联交易损害公司利益的认定难点及立法现状

关联交易只是存在违法的可能性，由于利益冲突本身存在的潜在风险，致使关联交易不可避免，但不能说关联交易一定有利或存在弊端，不能全盘否定关联交易的商业存在，只能在立法以及司法活动中规避其对公司利益的损害。而我国的《公司法司法解释（五）》在第一条中只是确立了我国关联交易审查的实质公平原则，只是审查的一个方面，还需综合考虑信息是否披露、程序是否合法等等，都应考虑在内。并且目前的《公司法》及相关的行政法规实际上并未对关联交易损害公司利益的相关情形予以明确的规定，甚至根据现有的法律法规无法在股东发生关联交易且损害公司或其他股东利益的时候，对二者之间的因果关系做出明确的认定［1］。

就以笔者曾经办理的一个案件示例，深圳市某科技公司甲的大股东李某，因与甲公司另一名持股10%的小股东朱某在公司经营上发生矛盾，李某遂产生了将甲公司业务、人员转移的念头。但李某并未直接通过一般模式的关联交易来转移甲公司的利润，而是通过复制甲公司的股权结构，并将朱某的股权剔除在外以后新设一家乙公司，同时企图以“同一控制下的股权重组”的名义，来将朱某对甲公司的股权完全架空，同时顺理成章地将甲公司的业务机会转移至乙公司。由于现行《公司法》的规定以及甲公司公司章程约定，公司股权转让仅需公司过半数股东同意即可，李某利用其控股股东的优势地位，联合其他股东，轻易就通过了甲公司的股东会决议，以此来达到其非法转移甲公司业务、人员、利润等目的。李某的行为在目前的法律规定上，似乎无法认定为关联交易损害公司或股东利益的行为，但实际上通过此种复制股权新设公司从而转移利润的行为，甲公司和朱某的利益均受到了明显的损害。另外，上述案件中李某的行为在目前的司法实践中似乎较难认定为关联交易，但实际上这种应当属于新型的较为隐秘的关联交易行为，由此可见，目前现有的法律体系中对关联交易损害公司利益的相关规定尚不够明确具体，也容易导致各地法院在司法裁判中对同一问题也存在不同的认定标准，缺乏统一的裁判指导［2］。

目前《公司法》用以规制关联交易行为的主要依据是第二十条①第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。和第二十一条②第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。，分别为公司法人人格否认制度，以及公司管理层等关联主体方（控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员）应承担的损害赔偿责任。《民法典》第八十四条在《公司法》规定的基础上，将适用范围扩展到全部营利法人。《公司法司法解释（四）》第二十三至二十六条则规定了股东的诉权及其程序，非关联方股东认为公司利益因关联交易受到损失时，可以提起股东代表诉讼。《公司法》第二十二条③第二十二条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。以及《公司法司法解释（五）》第二条规定了股东的派生诉权，实际扩展了股东代表诉讼的适用范围，将之扩大到关联交易合同的确认无效和撤销纠纷中，在不公允关联交易方控制着公司决策时，符合一定条件的少数股东可以以公司名义提起诉讼的救济机制，但势必会碰到公司股东会和董事会的阻碍，导致诉讼难以进行。而《公司法》第二十一条仅规定控股股东、董事等不得利用关联关系损害公司利益，对损害情形的认定、因果关系及相关救济途径均未作出具体规定。

三、关联交易损害公司利益的重点关注问题及解决方式

（一）尽量减少并避免关联交易

对公司发生的关联交易进行甄别并排查，对于可发生可不发生的供销日常关联交易，寻求外部非关联供应商或客户；如发生关联交易的业务非公司主营业务且产生的收入较低，可将该业务予以剥离；如发生关联交易的业务是公司赖以生存的业务且为公司的上下游企业，可考虑将该关联企业收购为公司的子公司［3］。

（二）增加对关联交易情形的披露

现行的监管制度已经对关联交易的比例不作要求，但对于关联交易发生的必要性及公允性、关联交易的全面披露有严格的要求，公司对上述要求应严格执行，避免通过不合规的手段将关联交易非关联化，主要应关注以下几方面的内容：1.是否存在通过注销方式处理关联企业；2.是否存在对外转让关联企业后又通过协议控制该关联企业；3.将关联企业转让给虽不具有关联关系但是可以通过其他方式控制关联企业的受让方。并且对于上述情形，均需赋予中小股东查阅、获取公司相关业务资料的权利，应从司法途径支持中小股东的查阅权实现。另外，还需要建立关联交易与公司、股东利益受损之间的因果关系认定、甚至是推定的制度，以避免公司的控股股东利用法律漏洞来钻空子，损害公司或其他中小股东的合法利益。

四、关联交易中保护公司利益的建议

（一）坚持实质大于形式的原则

如上文所述，即使关联交易已经进行了信息披露，按照相关程序规定，经过股东会同意或公司章程等手续，还应综合考虑交易条件、交易对公司的利益等各方面综合衡量是否存在违法关联交易。不能机械地局限于形式上的要素完备，在对某些案件存疑时，还应坚持对关联交易的认定，扩大认定范围。

（二）增加控制人的诚信义务

我国《公司法》在法律中规定了“三会”并列的金字塔治理结构，同时，还在第一百四十七条第一款第七项中规定了董监高的忠实、勤勉义务。这是我国传统的公司法理论。但是由于我国的市场结构较为特殊，股权较为集中，公司的决策者一般为公司的实际控制人，而不是公司董事和管理层，因此法律应重点对公司管理层的相关行为加以规制。因此，建议突破公司法传统理论，增加对控制人等管理层的诚信义务规定［4］。

（三）完善关联交易决策程序

首先，完善独立董事制度。对独立董事的选举应当向更有利于保护中小股东的方向倾斜，形成董事权、责、利的制衡。其次，对回避表决制度严格执行，一旦发现决议违反程序，及时采取无效措施。再次，调整独立董事的比例结构，采取能够保障独立董事安全正确行使权力的硬措施，上市公司独立董事人数在实际中所占比例过低，成为董事会中的“少数派”，对决策起不到真正的影响作用。最后，规范约束独立董事的提名权。改变以往大股东、经营管理层安排拥护支持自己的人担任独立董事，避免出现类似情况的发生，从而真正为中小股东发声、行使监督权，严格审查目前的独立董事之前所从事的职业是否是企业顾问等存在特殊关系的情形。

（四）公司法人人格否认制度的合理运用

有限公司由于股东人数较少，常常出现资产财务、人员、身份、业务等难以区分存在高度混同的情形，此时，其他股东以及公司债权人可直接请求该股东赔偿损失。但是不能轻易运用刺破公司面纱制度，因公司具有独立性是《公司法》架构的基础内容，在运用该制度时，应持谨慎态度，合理运用，避免对公司自治造成过多干涉，影响公司发展。

五、结束语

随着市场经济的快速发展，关联交易的模式逐渐呈现隐蔽性特征，但由于我国目前在法律层面对于关联交易的情形尚未有个统一的界定标准，各类行政法规、行业规定对于关联关系的规定各不相同，更毋论关联交易损害公司利益的相关规定，这使得司法实践中在法律适用阶段带来很多困扰和难题。在缺少法律支撑的情况下，容易造成各类规定包括部门规章、行业行规等关于关联交易规定的交叉或重叠。因此，如何对关联交易涉及的各方利益进行充分衡量，保证市场交易的高效运行，是急需解决的问题。本文以较为浅显的观点对关联交易的内涵、特征、不当关联交易的认定标准、立法现状等问题作了分析，希望能够对规制违法关联交易起到一定作用。