孙珊珊

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心，北京 100071

2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的施行对于我国的意义不言而喻，它的诞生标志着我国进入了“民法典时代”，它具有时代鲜明的特点和非常重大的现实意义，它共设7编共1260条，具体包括：总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。但笔者发现，《民法典》并没有将知识产权独立地作为一编，所以本文据此进行了进一步探讨，结合国内外的情况来寻觅一下其背后的原因。

一、国内外知识产权与民法典的关系

（一）目前国外知识产权与民法的关系大致可以概括为以下四类：第一种是分离式：典型代表国家是法国和德国，《法国民法典》与《德国民法典》中并未涉及知识产权，但后来单独编纂了知识产权法典，当然这也是因为法国和德国沿用的是罗马法，而罗马法并未涉及知识产权。而《荷兰民法典》在其法典中空出一编，想将知识产权法纳入其中，但也并未实施。第二种是纳入式。即将知识产权整体纳入民法典中，使其与其他民事权利等平行。第三种是糅合式，典型代表国家是蒙古国，即将知识产权糅进《蒙古国民法典》之中，并未进行单独分编或单独立法。第四种是链接式。即是将知识产权与民法典链接在一起，它的其中一个代表国家是意大利，即在其民法典中对知识产权作出非常具有概括性和具有原则性的一些规定，最后再将知识产权编撰成单独设立的法典。

（二）我国其实也相当于采用了此种链接式的做法。即我国《民法典》是对知识产权给出统领式、概括性的相应规定，以便于对各个单行知识产权法律法规进行统领。我国《民法典》中有5编都直接对知识产权相关条款进行了规定。

二、下面就我国《民法典》中具体包括哪些知识产权条款进行分析

（一）总则编

《民法典》第一百二十三条规定，民事主体依法享有知识产权，它也就是法律界所说的“知识产权条款”。它以“列举式”规定再加上“兜底”规定的方式，对什么是知识产权进行了定义性描述，它是基于知识产权的客体的角度，知识产权条款实际上是《民法典》对知识产权进行一定的统领性和一般性的具体规定，它在一定意义上表明了构成民事权利的具体情况和知识产权的归属情况等。一是规定民事主体自身享有知识产权，强调了权利人等私人主体属性，消除了原《民法通则》中一些关于商标注册主体资格的限制。二是如列举加兜底形式这种客体的规定，它给知识产权在一定时间内的发展留下了一定的制度空间。三是将知识产权定性为专有的权利，以区别于所有权和债权，它其实是相当于表明了无形财产权的特有的品性。

（二）侵权责任编

1.《民法典》中的第一千一百八十五条具体规定了关于“惩罚性赔偿”相关的内容，如果是故意侵害他人知识产权，最后导致情节严重的情况，被侵权人则有权且需主动请求一定数额的惩罚性赔偿。即实际上相当于已经引入了惩罚性赔偿的具体制度，它充分体现了法律在惩罚特定的某些侵权行为和侵权行为人上的力度之大，也就是要通过适用这个惩罚性赔偿，进而在一定程度上提高侵权行为的相应成本，进而更加避免这些侵权行为的产生，另外，惩罚性赔偿实际上也是鼓励被侵权人要敢于站出来制止侵权行为，其实也属于它在客观上在国家机关为制止侵权的行为上起到一种辅助的作用。［1］

2.该惩罚性赔偿的构成要件具体包括以下几个方面：（1）时间要件：建议遵守“不告不理”原则，原告不提出请求，法院不宜主动适用；（2）主观要件：主观故意；（3）客观要件：情节严重，最高院的司法解释还列举了7种可以认定为情节严重的情形：侵权获利或者权利人受到的相应损失巨大；法院裁判侵权并且承担责任后，再一次或者多次不断重复实施与前次相同的或相似的侵权行为；对保全裁定不进行履行的；对相应的侵权证据进行毁坏、伪造或者是进行隐匿的；作出一些可能会对国家安全进行危害、公共利益会受到影响或者对人身健康产生一定的危害的侵权行为；将对知识产权进行侵害为业；其他可以认为属于情节严重的情形。

3.下面以一个适用惩罚性赔偿的案例进行分析：在2011年的4月份，小米科技公司对其“小米”商标在商标局进行了注册，它最后被核定、允许使用该商标的商品具体包括很多种类，例如手提电话、可视电话等；后2011年的11月份，中山公司在商标局对其“小米生活”商标进行了注册，并且注册时间是2015年，具体可使用该商标的商品种类有：电压力锅以及热水器和电炊具等等；2017年10月，小米公司对“小米生活”商标提出无效宣告请求；2018年8月，商标评审委员会裁定涉案商标构成不正当手段取得注册，认定“小米生活”商标无效；裁定生效后，小米公司发现，某些网站仍然在生产、销售具有“小米生活”标识的产品，甚至注册了“小米生活”官方账号，其中麦某亮还注册和使用“xiaomishenghuodianqi.com”等域名，同时该品牌的电磁炉等部分产品被市场监督总局认定不合格；2018年11月，小米公司将中山公司和麦某亮等诉至南京中级人民法院，请求进行惩罚性赔偿，共主张赔偿损失5000万元。

经法院一审认定，在中山公司申请“小米生活”商标之前（2011年11月23日），小米公司的“小米”注册商标已经是驰名商标；中山公司等在经营场所、网站、被控侵权商品等处突出使用其注册商标“小米生活”，不正当利用了小米公司“小米”驰名商标的市场声誉，误导公众，构成商标侵权行为；中山公司等在涉案经营行为中从多方面如宣传用语、商标、颜色搭配及粉丝昵称等进行全方位的模仿，刻意制造与小米公司及其相应的同类的商品之间的模糊连接，让消费者误认为其为小米商标的产品，进而不正当地影响了小米公司的商业信誉，违反诚实信用原则，已经明显构成不正当竞争行为；因此一审判决中山公司等在补偿性赔偿的基础上实施加倍的惩罚性赔偿，即赔偿小米公司经济损失5000万元，具有充分的事实与法律依据。二审维持了原判，判决中山公司等侵权故意，情节严重，应该适用三倍惩罚性赔偿，共判赔5000万元。案件判决结果公示以后，部分网友认为原告主张数额少了，但如果不适用惩罚性赔偿，那么可能最多就判赔2000多万元，所以本案也是一起明确适用惩罚性赔偿的典型案例，是近几年国内已公开知识产权侵权生效判决中的最高赔偿额。本案判决也体现了当今全面强化知识产权保护大趋势下，保护市场经营者合法权益的决心与力度。［2］

（三）婚姻家庭编

《民法典》第一千零六十二条规定，在夫妻婚姻关系存续期间，获得的知识产权收益属于夫妻二人的共同财产。对于该法条的适用，以案例说明：结婚前李某写了一本小说，而且已经针对该小说是否出版的相应事宜与某出版社协商好，且签订了书面合同，还对稿酬进行了约定，后来依据合同的规定出版了该小说，但李某结婚后，这个小说才出版，而且也是结婚后才取得稿酬的，那么这个稿酬属于谁呢？通过《民法典》第一千零六十二条规定可知，该小说的稿酬属于李某一人，因为虽然是结婚后取得了稿酬，但是在李某结婚前，其实已经明确可以取得该稿酬了，说明这个稿酬是李某结婚前的个人行为已明确会产生的财产。如果是李某结婚以后写的小说，而且是在结婚期间，他与出版社签了合同且约定了稿酬，那么即使李某离婚后稿酬才拿到手，那么该小说的稿酬仍然是李某夫妻的共同财产。另一种情况下如果李某结婚以后才写的小说，但是在结婚期间，李某没有跟出版社签合同，也没有确定什么时候出版或者是否能够出版，也就是说不知道李某能不能拿到这笔稿酬，那么，李某如果离婚后这个小说才出版，出版后也签了合同，并且也取得了收益，那这个小说的稿酬属于谁呢？当然还是李某的个人财产，不属于婚姻存续期间确定的共同财产。［3］

（四）合同编

《民法典》关于技术合同这章，更精细和优化，以及更明确和科学地对技术合同进行了详尽的规定。合同编里共47条都对知识产权进行了规定，对植物新品种、集成电路布图等类的相应专有权设计、计算机软著等其他知识产权类型的许可和转让都进行了特殊的规定，还区分了技术转让合同和技术许可合同，其实是更有利于促进科技和知识产权成果实现有效转化，更加有利于保护创新知识产权。

（五）物权编

1.本编主要涉及知识产权质权，主要规定于《民法典》第四百四十和四百四十四条，知识产权质权相对于其他权利质权而言产生稍微晚一些，因此知识产权质权的相关理论的相关立法研究显得滞后，我国知识产权质权制度相对发展也较为缓慢，但是《民法典》出台以后，在一定程度上完善了知识产权质权制度，作为一种特殊的权利即质权，它可以具有质权的固有属性，但又具有自身的特殊性，主要也是在于知识产权它具有一定的时间上的限制，且在知识产权被侵犯后，取证救济都很难。但是随着科学技术一天天的发展进步，知识产权制度的不断完善和金融产业飞速发展，质权也出现迅猛发展的大好趋势，知识产权质权的担保功能也得以凸显，尤其是对于标的物无须转移占用的规定，知识产权经确定质权后，经质权人同意出质人还可以许可或转让从而获得额外的收益，也就是说对于知识产权有二次利用的机会，这种担保物权制度，能够充分发挥物之效益的价值目标，因此在业内也得到了一定的认可。

2.但知识产权质权也具有一定的风险性，即假设我们在对知识产权设定质权之后，也就是说在其进行担保期间内，相对于其他权利来说更具风险性，因为知识产权稳定性较弱，所以由于知识产权的变动容易引发质权，存在难以实现的风险，所以，知识产权质权其实相对于别的类型的质权，它存在更高的风险性。所以，知识产权质权的这些风险性也主要体现在质押担保的价值无法准确估计方面，而且知识产权价值非常容易随着经济发展发生浮动，造成知识产权的质权客体本身非常难以保护。以我国的专利权举个例子，如果想获得专利权，首先，需要进行专利申请，最终获得授权后，才能有机会得到保护，但即使获得专利权了，仍然存在很多问题，例如它的保护期限时间有限，它的保护范围也很有限；其次，如果选择将某专利权出质，那么当有人提出异议，这个专利权上所具有的相应质权很容易无法实现担保债务，因此这就需要对出质人进行相应的规制。

三、总结

（一）当然在《民法典》起草的时候，很多知识产权界学者也主张将知识产权纳入《民法典》独立成编，如认为知识产权是私权，不仅是保证知识产权私法属性的需要，也是保证《民法典》关于民事权利立法完整性的需要，因此若知识产权能够独立编入《民法典》，以彰显知识产权的私权地位，很大程度上关系到它是不是我国经济生活基本制度的组成部分，关系到知识产权法的法律层级和权威性。特别是当今社会中知识产权已经成为人民生活中不可或缺的一部分，在民事体系中，知识产权和物权、债权一样，是一种重要的财产权利。此外，将知识产权纳入《民法典》独立成编有利于克服将知识产权法作为特殊法或者管理法的错误思想或观念，在《民法典》设置知识产权编，可能会关系到《民法典》是否现代化和科学化，笔者认为21世纪的《民法典》应当是信息社会的《民法典》，知识产权法作为调整以信息为对象的社会关系的基本法律，有编入《民法典》独立成编的必要性，但也有其弊端，在知识产权领域，其实不断有新的规则涌现，被修订频率较高，但是《民法典》成典有其权威性和稳定性，也不能随意更改，以此角度来看知识产权的整体不适合放在《民法典》中。

（二）在国家战略层面来看，知识产权与高新技术密不可分，在《民法典》中已经有很多对知识产权作出的专门规定，特别是很多法条都是和知识产权紧密相关的，如今我国的知识产权法和《民法典》是特别法和一般法的关系，在适用时知识产权法里面有特殊规定，那么就适用知识产权法，如果其没有特殊规定，那么就适用《民法典》。

（三）我国知识产权立法一直采用的是民事特别法的立法方式，例如《著作权法》《商标法》乃至反不正当竞争等单行法，以及一些行政法规，包括对于新品种植物和集成电路等细致方面的规章制度等。我国的知识产权对相应的民事行为进行了具体规定，也完美地预留了与国际衔接的条款，但是关于行政方面的一些条款，其实是很难归入到《民法典》中进行具体限定的，所以知识产权的行政方面的条款就不适于加入到《民法典》中，因此《民法典》的各编就像人体的脑系统、神经系统与肌肉，通过总则和具体的各编确认了知识产权的保护对象，及其性质的私权和主体的归属情况、规则的行使和责任制度，把民法的内涵、宗旨、统领思想、法律准则等系统地折射和穿透到知识产权法律的每项规则制度之中。知识产权已经被《民法典》链接式地纳入其中，自洽而又和谐。《民法典》促进了知识产权制度的飞速发展和不断完善，并且做了基础性和指引性的规定，也通过不断地廓清思想，进而为知识产权保护更加明确了方向，清楚地界定了范围，《民法典》是知识产权各单行法的精神家园和食粮。