李雅洁 郭 琪

蚌埠医学院，安徽 蚌埠 233030

随着我国信息网络技术的飞速发展，互联网行业呈现出跨越式发展态势，对经济和社会发展影响日益深入，已渗透到人们生活的方方面面，而我国拥有世界上最大的网民规模，可以说互联网改变了我们的生活。在享受着互联网便利的同时，犯罪也如同幽灵一般在虚拟空间伺机而动（如图1所示）。由此出现的问题是，针对现实社会犯罪行为所设计和形成的传统司法模式能否有效打击和预防虚拟空间的网络犯罪，这是当前大数据时代司法治理面临的重要问题。

图1 网民遭遇各类网络安全问题的比例

网络犯罪的概念和内涵是在不断变化和动态发展的，最初的概念仅仅认为是“利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或是把数据处理设备作为对象的犯罪行为”，［1］主要是将网络作为犯罪对象来进行界定的，其后又发展为犯罪工具论、犯罪空间论，目前的网络犯罪呈现交织并行的样态。［2］网络犯罪的定义及分类见仁见智，当前不管是理论界还是实务界都没有达成共识，从刑法教义学上来进行分析，网络犯罪主要可以分为纯正的网络犯罪与不纯正的网络犯罪两种类型，进一步还可以分为针对计算机信息系统的网络犯罪，利用计算机网络实施的传统犯罪和妨害网络业务、网络秩序的犯罪三种。［3］为了遏制不断涌现的网络犯罪，全面、有效惩治违法犯罪行为，我国通过修改完善有关网络犯罪的法律规定，实现了网络犯罪预备行为的实行化、网络犯罪帮助行为的正犯化和网络服务提供者安全监管责任的刑事化，并进一步加强了对公民个人信息安全的保护。［4］自《刑法修正案（九）》施行以来，各界就争议不断，“法律不是嘲笑的对象”，徒法不足以自行，面对新型网络犯罪的挑战，应当秉持实事求是、与时俱进的精神，从司法现状出发，分析存在的不足，探索科学合理的司法规则。

一、新型网络犯罪司法适用存在问题剖析

（一）操作难

规制网络犯罪的操作难主要是法律规定的模糊导致的，虽然随着网络犯罪的大量涌现，我国不管是法律还是司法解释都在不断跟进，但是我们必须要认识到，法律的滞后及条文的原则性较强，在面对花样不断翻新的网络犯罪之时常常力有不逮，4个新型罪名都或多或少存在这样的问题。在此，仅以拒不履行信息网络安全管理义务罪举例说明。尽管《刑法修正案（九）》对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构罪标准，特别是对网络服务提供者的范围及情节进行解释，但该罪在实践中仍有几个问题值得讨论：一是主体，也就是网络服务提供者的范围，应该尽可能精细化。如以自己是否主动制作和加工为标准，可以分为内容服务提供者、中间服务提供者。再进一步细化，对于中间服务提供者，以是否单一为标准，还可分为单一型中间服务提供者和综合型中间服务提供者。如此类推，还可以再往下细分。二是信息网络安全管理义务的范围。首先应该坚持罪刑法定的原则，以《网络安全法》等法规来确定。其次要对其义务的范围进行限制，也即以《刑法》第二百八十六条规定的后果为准，不能对该条第四项规定的“其他严重情节”进行扩大解释。三是对情节的认定。如前所述，当前对“其他严重情节”有扩大解释之嫌，应比照前三项情节进行解释，并与相应行政违法行为进行体系性解释，建立合理的情节评价规则。

（二）管辖难

打击网络犯罪案件的首要问题是管辖，在实践中也是办理网络犯罪所遇到的第一个问题。梳理有关网络犯罪管辖的相关法律法规，我国网络犯罪的管辖主要是地域管辖、指定管辖和并案处理三个方面。一是地域管辖问题。尽管我国将与犯罪有关的地域都作为犯罪地（如网站建立者、犯罪分子及被害人使用的计算机信息系统所在地等等），这加剧了管辖权的竞合。因为，网络犯罪与传统犯罪不相同的地方就是，网络打破了地域的限制，一件网络犯罪可能会将十几个地点联系起来，其中一些有联系而一些却没有太大的联系，都作为犯罪地来对待将会加剧管辖权的竞合，此外关于地域管辖的问题，“设备所在地”“最初受理地”等方面都存在问题。二是指定管辖方面。首先，指定管辖的案件范围未予以明确，不能有效指导实务。其次，“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼”这一模糊表述，有将指定管辖滥用之嫌。最后，相关规定说明，公安机关在指定管辖方面掌握主动权，检察机关和审判机关则被动接受。三是并案处理方面。通过分析《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》两个文件中有关并案处理的规定，我们发现公安机关较之指定管辖拥有更强的主动权，制约网络案件的办理。如发现网络犯罪案件的嫌疑人、被告人还有其他犯罪被其他公安机关立案侦查，检察机关应当通知公安机关，公安机关可以做出并案侦查的决定。此时，案件处于变动之中，因公安机关是否做出并案处理不明确，导致法、检监督作用的消减。

（三）取证难

打击网络犯罪，要“以事实为根据”，而“事实”来源于证据。相较于传统犯罪，网络犯罪发生于网络空间，涉及大量的电子数据，取证也可以理解为电子数据的收集、提取和固定。因电子数据具有其特殊性，其证明难度更大，导致网络犯罪案件打击难度大。网络犯罪的电子数据具有可删除、易篡改、易灭失的特点，难以及时有效收集和固定。即使收集和固定之后，往往也难以确定与作案流程中的其他电子数据构成确实、排除合理怀疑的完整证据链。鉴于此，在2012年修订的《刑事诉讼法》第四十八条中首次将电子数据纳入证据种类之后，结合实践需要，最高人民法院在2012年12月20日发布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十三条和第九十四条对电子数据的形式及其收集、审查、鉴定和认定予以规定，但实践中电子数据的认定及适用仍然存在重重困难。值得欣慰的是，两高一部于2016年9月联合下发了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，进一步对刑事诉讼中电子数据的存在形式，电子数据的收集、提取、审查和认定作出具体规定，是当前惩治网络犯罪的一部重要规范性文件。随着网络技术的发展，电子数据海量、易灭失的特性决定了有效追诉网络犯罪，电子数据的收集、审查、认定仍然是一件实务难题。此外，需要指出的是，缺乏专门的网络技术人才也是造成取证难的一个重要原因。

（四）审理难

随着大量网络犯罪进入法院审理，有关网络犯罪的相关争论、问题集中暴露在诉讼阶段，网络犯罪审理面临诸多难题。一是网络信息知识储备不足。对于处在审判一线的法官来说，如果对当前的互联网不了解，特别是对互联网背后的技术逻辑缺乏认识，对一些新型网络行为的认识有偏差，对互联网的黑灰产业不了解的话，那很难适应当前有效追诉网络犯罪的实际。二是法律适用困难。首先是“罪”与“非罪”的问题。如以当前适用较少的“非法利用信息网络罪”为例进行说明，该罪是《刑法》将带有预备性质的行为予以独立化，但在实务中却给适用带来了难题。对于其中“违法犯罪”的理解，应认为是同一性质的违法行为，既包括情节较轻不构成犯罪的一般违法行为，也包括情节较重构成犯罪的严重违法行为；对“情节严重”的理解，应该借鉴网络犯罪相关司法解释规定，从传播范围、违法所得等方面综合认定。其次是“此罪”与“彼罪”的区分。以“帮助信息网络犯罪活动罪”与“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”两罪的区分为例，共有三个不同点：第一，主观故意不同。前罪要求具有概括的明知，且明知他人利用信息网络实施犯罪，对上游犯罪的既遂，持希望或放任的态度；而后罪对明知程度并没有要求，但需明知的内容是犯罪所得及其产生的收益，对上游犯罪的既遂，没有希望或放任的态度。第二，客观方面不同。前罪的行为对象是正在实施中的信息网络犯罪行为，属于上游犯罪的帮助犯，对上游犯罪的既遂，起促进作用；而后罪行为对象是犯罪所得及其产生的收益，并非上游犯罪所必需，不能促进上游犯罪的既遂。第三，客体不同。前罪的客体为公共秩序，后罪的客体是司法机关的正常活动。三是量刑问题。主要是量刑过轻，体现在两个方面，一方面是以网络作为直接犯罪对象的量刑明显过低，依照《刑法》第二百八十五条第一款之规定，仅仅处以三年以下有期徒刑或拘役，造成严重后果也不过是三至七年有期徒刑，并处罚金，这与非法侵入产生的严重后果不相匹配。另一方面是对一些传统犯罪通过网络实施的，在量刑中并未体现出网络因素，不能对网络犯罪产生足够的遏制作用。

二、新型网络犯罪司法适用的应对之策

（一）完善法律法规

一是完善行政法规等非刑事规范。从实践中来看，网络犯罪首先应该是违反行政法规的行为，在行政处罚能进行有效规范的情况下，慎用刑事手段，除非行政法规不足以让网络运营者及相关人员承担责任。那么就有必要明确行政违法和行政责任的具体内容，而这些则需要有足够的行政法规予以保障，如《互联网信息服务管理办法》《个人信息保护法》等等。二是加强司法解释和刑事立法。刑法是法律保护人民群众的最后屏障，在前置法律难以发挥保护人民生命财产安全的时候，刑法就要起到兜底作用。虽然我国近几年相继出台了一系列有关网络犯罪的司法解释，对打击网络犯罪起到了积极作用，但是对于不断发展变化的网络犯罪来说只是杯水车薪，还远远满足不了实际的需要。因此，值得指出的是，与其等待漫长的时间来进行立法，还不如通过对现有罪名进行扩大解释，将相关网络犯罪行为纳入其约束范围以解燃眉之急，稍后再争取条件予以立法，这恐怕不失为一个办法。尽管如此，随着网络技术的进步，使得一些网络犯罪行为已远远超出当前刑事解释的范围，此时可从立法层面进行积极干预，将这些类型化的网络犯罪行为涵盖在刑法的规范范围之内，以保持法律在稳定和灵活之间的动态平衡。三是确保程序正当。治理网络犯罪行为，需要法律程序的保障，作为有关行使网络空间治理权的行政机关、司法机关来说，在实际工作中要限制其权力使用，让其在合理合法的轨道上运行，只有这样，当老百姓在网络空间遭受到侵犯的时候才能迅速得到有效的救济，这些程序规则直接关系到网络治理的效果。

（二）合理确定管辖

一是地域管辖。在坚持“以犯罪地为主，以居住地为辅”这一地域管辖原则之下，以主要的有实害关系为准来确定犯罪地。其原因主要是，在主要犯罪地必然会在该地产生很多犯罪行为的证据，有利于这一地区侦查机关的取证，延缓证据消失的速度。具体来说，网络犯罪的主要犯罪地包括犯罪行为所在地、管理者所在地、网站建立者所在地、被害人财产遭受损失地、被害人被侵害时所在地等。倘若在这几个主要犯罪地产生管辖权争议，此时“最初受理地”原则可以发挥积极作用。二是指定管辖。虽然指定管辖的弊端明显，但在遇到办案机关办案能力弱等一些客观情况下，为了更好推动网络犯罪案件的办理，指定管辖的作用就会凸显。为更好发挥指定管辖的作用，需要注意三个方面：第一，确立标准。主要是事先将适用指定管辖的标准予以明确，具体来说就是将“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼”原则进行细化，把各个犯罪地机关的办理人员、物力、财力和技术水平等进行综合评估，最终指定“更有优势”犯罪地来进行管辖。第二，进行协商。主要是贯彻“先协商，协商不成再指定管辖”的原则，这有利于提高诉讼效率。第三，救济制度。主要是强化法、检机关的监督和当事人的异议权。指定管辖行政性较明显，为保障权利的正确实施，有必要进行监督和救济。三是并案处理。一方面，并案处理的司法机关应符合主要犯罪地的要求，特殊情况下也可以是居住地，这符合并案管理的目的。另一方面，要注意案件的均衡度，也就是不能将案件随意移交给网络犯罪案件受理量大的司法机关，长此以往，将会使各地网络案件办理能力严重失衡，不利于打击网络犯罪。

（三）构建证据体系

一是公私合作。专业的事交给专业的人来做。主要包括人和企业两方面。一方面在一些重大网络犯罪案件中，可以吸收程序设计员、计算机工程师等技术专家参与案件的取证工作，以提高取证的客观性。另一方面可以利用一些先进互联网企业的技术来提高取证能力。如2016年由重庆市网信办和华龙艾迪信息技术有限公司合作完成的我国首个互联网数据取证公众服务平台正式上线就是例子。二是降低标准。主要是针对定量因素的证明，网络犯罪案件如仍然采取传统受害人一一比对进行核实的方法，无疑会放纵罪犯。可以采取综合认定的方式进行，这方面已有相关规范性法律文件出台，如《关于加强打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作的意见》第二条和第六条中都有体现。易言之，就是将原有的以人证为中心转变为以数据为中心。三是规范取证。应坚持三个原则：第一，原始存储介质原则。所提交的有关电子数据必须是原件，或需要等同于原件。第二，及时原则。由电子数据易灭失的特性决定，必须第一时间做好证据的提取和固定工作。第三，见证人见证原则。应有案外人对证据取证活动进行监督，以确保取证的合法性、真实性。需要指出的是，该见证人最好具有一定的专业技术知识，以确保取证过程中证据不被错误操作而灭失。

（四）提高业务素质

一是集中管辖。结合本地区特点，集中管辖互联网犯罪案件。互联网犯罪与传统犯罪不一样，其需要特别的审判思维。如中国政法大学于冲副教授就认为，信息化时代的司法管辖权的模式和规则应该不同于传统犯罪的审理。有效追诉网络犯罪，应当有集约的审判。二是组建团队。成立专门的审理网络犯罪案件的合议庭，审判长及合议庭成员由从事刑事审判工作多年、审判经验丰富的审判员组成（条件允许的情况下，审判长可由刑庭庭长及分管副院长担任）。在司法实务中，可引入专家咨询。如上海徐汇区首创的“检察官+网络专家”办案模式及专业化办案组模式成效显著。三是精学深研。网络犯罪的专业化要求司法人员要不断加强研究、更新知识。首先要深入组织学习有关网络犯罪的法律法规，如《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等。其次是邀请有关专家指导，并就相关网络技术知识进行授课。最后是加强与有关部门的合作，虚心向专业部门请教专业问题，为分析案情、准确适用法律奠定基础。如北京的科技犯罪检察部、杭州余杭区检察院派人到互联网公司跟班学习等。四是类案指导。在司法实践中同案不同判的情形存在，对于网络犯罪这种新型犯罪来说，司法适用将面临更多的问题，为了统一司法标准，由上级法院收集新型网络犯罪典型案例，明确适用标准，最终以指导性案例的形式下发，为基层提供有效参考和指引。

三、结语

网络时代，既是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。为应对网络犯罪不断变化的现实，我国在网络犯罪治理方面采取了诸多举措，取得了一些成效，但现实中仍存在着法律法规操作难、网络犯罪管辖难、电子数据取证难、案件审理难等诸多问题。对此，我们应从完善法律法规、合理确定管辖、构建证据体系、提高业务素质四个方面着手，以实现维护社会安全和网络空间秩序的目的。