王东平

山西省平定县公证处，山西 阳泉 045200

一、意定监护制度

根据全国老龄工作委员会办公室发布的《第四次中国城乡老年人生活状况抽样调查》，截至2015年，中国失能、半失能老年人口便已占到老年人总数的18.1%，约4063万人。［1］众多的老年群体，有的没有子女，有的子女远在千里之外，不在老人身边，有的虽有子女，但先于老人去世，成为孤寡老人，这种情况下，就需要有人来为老人养老，在老人失能、半失能时替老人行使民事行为，这种情况下意定监护就产生了。

意定监护是指被监护人在意识表示清楚的情况下，提前为本人选定合适的监护人，在被监护人将来丧失或部分丧失能力时，由被监护人选定的监护人按约定进行生活照管、医疗救治、财产管理、维权诉讼和死亡丧葬等监护事宜的制度。根据法律规定意定被监护人应当是年满十八周岁、智力水平和精神状况正常的自然人。合同的相对方也就是意定监护人既可以是自然人，也可以是具有监护能力的法人或其他组织。作为意定监护人的自然人可以是意定被监护人的配偶，也可以是意定被监护人的直系近亲属（包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女），也可以是意定被监护人的兄弟姐妹，还可以是与其关系密切的其他人。《民法典》第三十三条规定了成年人的意定监护，规定成年人在意识清楚的情况下，可以与自己的近亲属或其他愿意担任监护人的其他个人或者组织协商以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。意定监护就是在老人思路清楚的情况下，选定合适的监护人，在老人失能、半失能时，替老人养老或行使民事行为。意定监护必须是自己具备完全的民事行为能力，提前协商确定监护人，否则一旦丧失了行为能力，只能适用法定监护，而不能再适用意定监护制度。

二、意定监护与遗赠抚养协议的区别

意定监护和遗赠抚养协议有某些相似的地方，也有实质性区别。相似的地方是两个法律关系都是双务合同，都是双方真实意思表示，也存在养老的意思表示。二者的区别是：意定监护是双方虽签订有意定监护合同，但合同内容在签订时基本不需要监护人来代为行使，合同的内容是在被监护人失能、半失能的情况下，监护人才能按双方签订的意定监护协议内容去履行，并且监护人可以是继承人范围内的人，也可以是继承人范围以外的人或组织。而遗赠抚养协议一般是指农村的“五保”等基层的弱势人群，有的年老多病，有的失去劳动能力，有的没有经济来源，有的没有赡养人或抚养人，或即使有赡养人或抚养人，但赡养人或抚养人无赡养能力和抚养能力，由国家、集体、个人与“五保”人签订协议，负责“五保”等弱势群体的吃穿住行看病安葬，实质是一种对“五保”等弱势群体最基本的生活保障，抚养人对“五保”等弱势群体的其他民事行为无当然的代理权。［2］并且遗赠抚养协议的抚养人是继承人范围以外的人，不能是继承人范围内的人。

三、意定监护和法定监护的区别

在现实的生活中，法定监护比意定监护运用更广泛，更为人们所熟悉。法定监护是由法律直接规定监护人的范围和顺序，不是由当事人约定的。我国家庭很多都是独生子女，家庭养老的任务越来越重，独生子女不仅忙于工作，照看自己的子女，还得照顾父母，这种传统的家庭模式很难适应社会的需求，很难让年老的父母得到温馨的照顾。失独老人更是因没有子女感到孤独，他们的晚年生活得不到保障，这种情况下意定监护就为失独或需要照顾的老人提供了保障。意定监护是我国《民法典》所规定的成人监护类型的一种，是基于双方意思一致，而达成的监护协议，协议的内容是双方提前约定好的。而法定监护是基于血缘或婚姻家族关系，由法律直接规定，针对限制民事行为能力人或无民事行为能力人或未成年人，在其不能行使相应民事行为时，由法定代理人代为行使民事行为的一种民事法律制度，为的是被监护人的利益最大化。依当事人自愿原则，意定监护优于法定监护，被监护人签订了意定监护协议，当其丧失或部分丧失民事行为能力时，依被监护人在思路清晰的时候签订过的监护协议确定的监护人，由其来履行监护职责。只有在意定监护协议无效或无法履行时，才适用法定监护。意定监护是为了确定监护人，其行使主体可以是法定继承人，也可以是继承人之外的亲友或组织，其监护职责范围是双方在协议中约定的，在被监护人丧失或部分丧失民事行为能力时代被监护人行使民事法律行为，保护被监护人的人身和财产或其他合法权益不受侵害，其角色上更类似于财产代管人。意定监护不影响法定继承，但两者是不同的法律关系。

四、公证介入意定监护的合理性

意定监护带有人身属性，且涉及被监护人将来的重大利益，为确保监护人的监护资格有据可查，双方可以对签订的协议书进行公证。公证介入意定监护，从一开始对监护人的选任、监护协议的起草和签订、发放监护证书、监护协议的执行监督，做到层层把关，能保护被监护人的人身和财产和其他权益，维护被监护人的利益，使其最大限度受益，同时对监护人来说也是一种保护，因为意定监护中的被监护人可能是有子女的，被监护人只是选中了其中的一个子女，在涉及利益时，别的子女会出来干涉。也可能是被监护人的子女不在身边或失独老人的情况下，选择第三人为监护人，被监护人的其他亲属会出来干涉。意定监护主要适用于那些子女不在身边、失独、有家庭纠纷没有子女赡养的老人等。比如说有的老人住院，手术需要签字，但老人的子女不在身边，如果老人在之前办过意定监护公证，监护人有这份公证书，就可以在老人的手术单上签字。还有涉及老人的生产、生活资料的使用或利用，以及财产管理、诉讼维权、医疗救治、死亡丧葬等都可以在意定监护协议中约定。2020年报道的上海老人房产赠与无血缘关系的水果摊主事件，就是活生生的例子，这样不利于监护人行使监护权，使监护人进退两难，同时不利于被监护人的利益。如果公证介入意定监护，监护人就会有章可依，监护人持意定监护公证书，就可以对抗其他利害关系人，同时对保障被监护人的利益，不受外界干涉，使其安度晚年也是很有益的。

五、意定监护公证的实务操作

意定监护涉及亲情关系和财产关系，处理好被监护人和监护人的关系，不仅有利于双方当事人，使监护名正言顺，还可以减少纠纷，因此公证处在办理意定监护公证时要多走访，告知相关权益、审查好协议内容，录音录像，完善好各种笔录。

（一）对意定监护人的选任范围

对意定监护人的选任应谨慎，意定监护人应是成年人，年满十八周岁，具有完全民事行为能力，思想积极向上，品德好，智力水平和精神状况正常。意定监护人可以是被监护人的近亲属，也可以是其他愿意担任监护人的个人和组织。被监护人的近亲属包括被监护人的配偶和被监护人的直系亲属（祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女），也包括其兄弟姐妹。其他愿意担任监护人的，可以是被监护人的朋友或其他近亲属以外的有血缘关系或姻亲关系的亲属。其他愿意担任监护人的组织，法律并未明确，但一般为被监护人所在地的居民委员会或村民委员会、被监护人所在单位，或当地的民政局、福利院、妇联，以及依法设立的老年日常照料中心、其他公益组织等。监护人应自愿，不能强迫，要有爱心，应最大限度维护被监护人的利益。

（二）走访当事人居住地了解情况

在办理意定监护公证时，仅凭当事人的口述，就对意定监护协议公证是不行的，一定要深入到当事人的居住地，去基层调查走访，调查清被监护人的基本情况，现在的处境，家庭情况，包括配偶子女的情况，被监护人的身体健康状况，收入情况，财产情况，居住情况，办理意定监护是否自愿，已选中的监护人情况，和监护人是什么关系，之前有无往来，有无发生过财产方面的关系，监护人的配偶是否同意，监护人的品德、收入、健康情况等，通过一系列的调查来判断监护人是否合格，是否能正确履行监护职责，维护被监护人的利益。从被监护人和监护人的年龄方面，笔者认为双方要有一定的年龄差，最好监护人的年龄要远小于被监护人，这样从一般思维上讲监护人才能有能力监护老人。从监护人的健康程度，监护人为健康人才可以，如果监护人身体不健康，有可能因身体原因不能履行监护职责，不利于被监护人的身心健康。通过走访，全面了解了当事人的情况后，就可以考虑是否继续办理意定监护公证，反之，就得让被监护人多考虑考虑，三思而后行。

（三）向当事人告知相关权利义务

在办理意定监护公证时要向当事人告知意定监护公证的权利义务及产生的法律后果，向被监护人告知意定监护是为其将来在失能或半失能时，提前选定监护人，代其行使民事行为，对监护人的选定，人品和能力方面尤为重要，向监护人告知，在签订意定监护协议后，在被监护人失能或半失能时，监护其日常生活、医疗事务，有的时候会涉及民事活动、非诉讼活动和诉讼活动等，不是简单的光签合同，签完了事，监护人的责任和义务是在被监护人失能后才发挥的，监护的职责要根据被监护人所处的生活环境和习惯，智力和精神健康状况，用平常心态，最大限度地尊重被监护人的真实意愿，实施与其相适应的民事法律行为。对于被监护人能独立完成的事务，监护人不得干涉，充分尊重被监护人的意愿。如监护人不正确履行监护职责，损害被监护人利益时要承担法律责任，并有可能导致监护关系终止，并承担相应责任。

（四）对意定监护内容的起草和审查

意定监护的目的就是在被监护人处于意识不清、失能或半失能时，由监护人代为行使监护职责。监护职责和范围由双方在契约中约定，没有约定的依有利于被监护人的利益而定，因此公证员在了解了被监护人办理意定监护是其真实意愿和相关情况后，就可以着手起草监护协议。对于被监护人来讲，协议中主要写清被监护人的年龄、住址、目前的身体健康情况，思维能力，家庭情况，财产情况，为什么要办理意定监护公证，监护职责范围可以写明日常生活、医疗事务，有的时候会涉及民事活动、非诉讼活动和诉讼活动等。包括被监护人死亡后的丧葬事宜，户籍注销、尸体火化、骨灰领取安置等。被监护人生前的财产处分等，都应该在协议中写明。对于监护人来讲，协议中主要写清监护人的基本情况，配偶的情况，收入情况，监护人的身体状况，是否愿意为监护人等。可以在协议中约定对被监护人失能和认定由相关鉴定机构或医疗机构出具鉴定报告或诊断书，向法院申请认定被监护人为限制或无民事行为能力人，向公证处提出申请办理监护人资格公证等。协议应考虑周到，一来防止因协议有异议使双方当事人有争议，二来也防止被监护人的利害关系人与监护人起纠纷。

（五）办理意定监护公证时要录音录像，完善好笔录

办理意定监护是为了保障被监护人的利益，也使监护人有名正言顺的监护资格，但往往在涉及到利益的时候，就会出现意想不到的事情。2020年报道的上海老人房产赠与无血缘关系的水果摊主事件，就是上海老人在最孤独无助的时候，水果摊主给予了帮助，后来两人在公证处办理了意定监护公证和遗赠抚养协议公证，然而公证过后，老人的亲属出来闹事找麻烦，这个案件受到广泛关注，因为老人上海的房产在老人去世后会过户给水果摊主，在金钱利益面前，老人的兄弟姐妹出来说长道短。所以我们在办理意定监护公证时，一定要录音录像，完善好笔录，这样在被监护人失能的情况下，才能还原办理意定监护公证时的客观情况，不会被有心人利用、歪曲事实，尊重被监护人意愿，保障监护人的监护资格，充分体现当事人双方的合约意思表示，还社会公平正义。

意定监护作为一项新制度，正逐渐为人们所接受，司法部2017年发布了指导性案例《老年人意定监护协议公证》，该案例明确了老年人意定监护公证的申请主体和公证审查的内容，对意定监护协议的主要内容以及程序等都作了详细的规定。以前大多数人是没有自主养老意识的，然而现在，随着《民法典》的施行，从制度上提供了自主选择监护人的可能。成年人意定监护制度从法律层面的落地，是多元化养老制度的体现，也是国家对公民养老制度的保障。意定监护属于监护的范畴，是《民法典》监护制度的一个重要突破。公证机构作为一个中立的机构，承担着社会证明的作用，具有较高的公信力。我国已步入老龄化社会，老年人权益的保障问题也越来越多地出现在人们面前，为保障孤寡老人的权利，在其失能或半失能时，能实现老有所养，老有所依，通过办理意定监护公证的方式选自己信赖的人担任监护人，能更好地保护老年人的人身、财产和其他权益。公证介入意定监护不仅能为监护人的选定把关，也为监护人资格作证明，起到监督、减少纠纷的作用。