曲芳林

珠海经济特区立法研究中心，广东 珠海 519000

一、物业管理中公权力“进退两难”的尴尬困境

我国的物业管理制度来源于西方，其基本思路是立足于建筑物的区分所有权制度，通过建立一个广泛的自治组织实现一定区域内特定多数人的自我管理。［1］物业管理涉及的关系复杂，其中业主自治和政府监管的关系一直是学术讨论的重点。之所以说公权力在物业管理中处于“进退两难”的境地，主要原因如下：

（一）欲进不得。随着2018年《物业服务企业资质管理办法》废止，业主自我管理与社会化服务相结合，物业管理被逐步纳入社区治理体系。［2］物业管理是城市社会治理的重要内容，涵盖了小区治安、消防、市政绿化、人口普查、违章搭建整治等多项城市管理事务，仅仅依托业主自治难以实现社会治理目标，这就决定了公权力介入物业管理的必要性。但是，物业小区又是一个地缘共同体，物业小区采取业主自治的方式管理小区事务，不受任何行政机关、居民委员会或者其他组织的干涉。［3］政府介入的必要性与业主自治对公权力的排他性，导致实践中政府对物业管理介入的范围和程度往往模糊不清，难以履职。除此之外，权力具有扩张性，缺乏监督的权力必然被滥用。现实中，业主委员会权力滥用问题突出，如擅自出租出售公共部位或公共设施、与物业企业有利益输送等，但是当前对业主委员会缺乏有效的内外监督制约机制，业主委员会委员几乎不用承担法律责任，这样就导致物业小区管理混乱，小区业主怨声载道，因此需要公权力及时介入指导，理顺物业管理秩序。但是实践中部分业主委员会认为政府部门的介入侵犯了其业主自治权，拒绝服从政府的管理，因此政府“欲进不得”。

（二）欲退不行。当前，我国物业管理行政监管基础薄弱，历史遗留问题众多，物业纠纷数量居高不下，其主要原因在于长期以来，政府往往倾向于“只退不进”，把物业管理看作是物权派生问题，以业主意思自治为主，在引导业主大会成立、业主委员会管理和监管、物业维修资金筹集和使用管理、公共服务配套方面缺乏投入。再加上中国传统文化下群众对政府有着强烈的依赖性，出现问题不问青红皂白要求政府“兜底”，导致政府退而不得。物业管理中公权力的尴尬困境由此可见。

二、《民法典》背景下对物业管理立法中公权力的重新审视

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。自《民法典》颁布施行以来，各地立法机关展开对地方物业管理条例的修正工作，清理与《民法典》精神、原则和规定不一致的内容，维护国家法制统一。《民法典》中涉及物业管理公权力和业主自治关系的条款是第二百七十七条第二款：“地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”根据黄薇主编的《中华人民共和国民法典物权编释义》中的解释，这一条款主要目的在于解决群众普遍反映的业主大会、业主委员会成立难的问题。［2］但是由于条款内容本身具有很强的指导性、原则性，导致各地立法机关在对照《民法典》修正物业管理立法的过程中，难以判断地方物业管理条例中赋予基层政府的权力是否与《民法典》对基层政府的指导和协助的立法原意存在出入，即难以把握公权力介入物业管理的标准界限在哪里，这种困惑贯穿于物业管理立法的全过程。具体主要有以下几个方面：

（一）成立业主大会和选举业主委员会是否需要业主向政府提出申请。以《广东省物业管理条例》为例，该条例规定20%以上业主可以联名向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域建筑面积50%以上的，业主可以向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。正如上文所述，业主大会是业主的自治组织，其成立应当由业主自行筹备、自主组建。地方性法规要求业主必须向政府申请才能成立业主大会和选举业主委员会，是否与《民法典》规定的基层政府对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助的立法原意相违背？实践中有两种观点：一种观点认为不违背。地方物业管理条例要求业主向政府申请成立业主大会和选举业主委员会，主要是针对业主大会、业主委员会成立难这一普遍问题。一个建筑区划内，业主从不同的地方入住，互不认识，入住的时间有先有后，因此成立业主大会和选举业主委员会对业主来说有一定的难度。地方物业管理条例规定业主向政府申请成立业主委员会实质是一种“赋权”，是政府履行“指导和协助”职能的具体体现。而另一种观点认为，业主对小区事务拥有绝对的决定权，应当充分发挥业主自治，政府仅仅是对业主共同意志的维护，无权干涉小区事务。

（二）政府能否对业主委员会的委员候选人进行资格审查。以《珠海经济特区物业管理条例》为例，该条例规定镇政府、街道办应当对自荐人和被推荐人进行资格审查，确定业主委员会委员候选人名单。在立法实践中，关于这一问题有两种不同的观点。一种观点认为，根据《民法典》第二百七十七条第一款规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依据法律、法规的规定。”政府对业主委员会的委员候选人进行资格审查，属于业主委员会成立的具体条件和程序，而《民法典》已授权地方性法规可以对业主委员会的成立和具体条件进行规定。另一种观点认为，《民法典》第二百七十七条第二款规定，地方人民政府有关部门、居民委员会对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，其定位是立足于公权力对业主共同意思的维护，而非监督业主委员会。政府对委员候选人资格审查，履行的是监督职能。因此，业主委员会委员的资格审查应当由业主根据议事规则或者共同决定来进行，不能由政府直接干预。

（三）业主不交物业费能否限制业主参与小区公共事务的投票权。关于业主不缴纳物业费是否可以成为当选业主委员会委员的限制条件，全国人大常委会法工委已经给了权威的回应：《民法典》物权编对业主大会、业委会成立的具体条件和程序作出了原则性的指引规定。将“按时交纳物业费等相关费用”作为参选业主委员会成员的必要条件，缺乏上位法依据，不符合立法原意和法治精神，应予以纠正。那么，业主不交物业费是否可以限制业主的投票权，在立法实践中也有不同的看法。一种看法认为不交物业费不可以限制业主参与小区公共事务的投票权。因为物业管理制度的基本思路是立足于建筑物的区分所有权制度，物权属于法定权利，不能通过约定排除；此外，欠缴物业费属于民事法律关系，可以通过诉讼、仲裁等其他途径解决。另一种观点认为可以限制业主投票权。因为允许不交物业费的业主参与投票，违反了公平原则，严重损害了已缴纳物业费业主的合法权益；此外，不交物业费限制投票权这一规定在实践中管用、有效，大量减少了因物业费引发的物业纠纷。

（四）在特定情况下，政府是否可以直接终止业主委员会委员的职务，或者直接解散业主委员会。以《广东省物业管理条例》为例，该条例规定，如果业主委员会委员因疾病等原因丧失履行职责能力，或者任职期间被依法追究刑事责任等情形，政府可以直接终止委员资格。同时，政府部门和镇政府、街道办发现业主委员会有违法行为的，可以决定解散业主委员会。有观点认为，业主委员会或者业主委员会委员的行为如果已经违反了法律规定，那应当无需再通过业主的共同意思就可以由政府直接作出终止职务或者权力，有利于全体业主权益的维护。有相反的观点认为，正如上文所述，《民法典》对基层政府的定位立足于对业主共同意思的维护，而非监督职能，要考虑直接解散业主委员会，或者直接终止业主委员会委员资格是否侵犯了业主自治权。

（五）业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，政府是否有权撤销？根据《物业管理条例》第十九条规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”由此可知，政府对于业主大会或者业委会作出的决定是可以撤销的。但是从法理上而言，业主大会的决定是业主共同意思的表示，体现了全体业主的共同意愿，在特定情况下，政府是否有权撤销业主的共同决定有待进一步商榷。有观点认为，物业管理属于社会治理的重要组成部门，政府作为物业管理的上级部门，有权对物业管理的活动进行监督，及时纠正撤销侵害业主合法权益的行为，维护社会秩序。也有反对的观点认为，《民法典》对基层政府的定位立足于对业主共同意思的维护，而非监督职能，因此政府不应该主动干涉小区的决定，除非业主要求政府提供帮助。

三、立法实务中对公权力在物业管理中的界限把控

物业管理立法中，政府监管和业主自治的边界划分问题，直接关系到立法的基本导向，是物业管理立法过程中首要解决的问题。实践中针对上述疑问，目前还没有明确的答案。立法机关在清理与《民法典》不一致的内容时，除了修改与《民法典》明显不一致的内容外，对于涉及政府监管和业主自治关系的内容，仍然处于观望的状态，但是在实践中地方立法机关又必须对涉及的具体事项作出明确规定。因此对公权力在物业管理立法中的界限把控应当考虑以下几点：

（一）在遵守《民法典》规定的前提下，遵循上位法规定。《民法典》出台后，涉及物业管理的其他上位法尚未修改与《民法典》不一致的内容。如《物业管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定：“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。”显然，根据《物业管理条例》和《业主大会和业主委员会指导规则》，公权力对物业管理具有指导、协助、监督、管理的职责，这明显与《民法典》规定的基层政府指导和协助的职责不一致。但是需要指出的是，《物业管理条例》并未修正，仍然可以作为上位法依据，不能完全抛弃上位法的规定“另起炉灶”。对于具体制度设计，在遵循《民法典》的规定下要偏向保留原来的规定，等到《物业管理条例》等上位法修正后，地方物业管理条例再做修改。

（二）在公权力与业主自治的界限把控上，需要更加注重对业主权利的保护。在《民法典》物权编中，更加突出公民的财产权利，进一步加强对建筑物业主权利保护，如强化了业主对共有部分共同管理的权利、降低业主作出决议的门槛、明确共有部分产生的收益属于业主共有等。在这一背景下，物业管理立法在处理政府兼顾和业主自治方面要更加谨慎、警惕，更加倾向于尊重业主自治的决定，尽量减少政府干预。

（三）充分考虑备案审查的合规性。中央对地方性法规的备案审查日趋严格。全国人大、国务院进一步加强对地方性法规的备案审查工作。如果地方性法规违背了上位法的原则和规定，则可能面临处分和通报批评，所以地方性法规在把握不准政府监管和业主自治的情况下，要尽可能寻找上位法依据。上位法没有相关规定的，注意更加偏向尊重业主自治权，减少公权力介入，免于备案审查出现问题。

在《民法典》实施的背景下，对地方物业管理条例的重新思考和整理具有重大意义，尤其是业主自治制度在业主自治组织失能和缺位严重的情况下，更应该通过地方物业管理立法来检视业主自治与政府管理之间的关系。