韩 洁 肖尚成

1.重庆市彭水县人民检察院，重庆 409600；2.重庆市人民检察院第四分院，重庆 409000

随着互联网的日益发展，网络行为不再是单纯的虚拟行为，它被赋予了更多的社会意义，且对现实空间造成了非常大的辐射效应，特别是在言论犯罪方面。因为互联网在逐渐成为舆论监督与公众交流平台的同时，也日益沦为产生谣言的区域。这对我国的网络秩序与社会秩序造成了十分巨大的影响。为更加规范地管理这个社会现象，网络空间中寻衅滋事罪的适用应运而生。但是，较之刑法发展史，互联网技术是新兴的技术，通过信息网络实施犯罪也属于“新兴事物”。1997年《刑法》修订时，对于利用互联网实施相关犯罪及计算机犯罪尚未作出详细规定。随着互联网技术的普及、发展，2013年9月6日，由“两高”联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），其对在网络空间中实施寻衅滋事罪进行了详细的解释和规定。这意味着对网络犯罪中寻衅滋事行为的审查，将是刑事检察工作中的一个新的挑战。［1］

因此，笔者将以网络空间为研究场域，以言论自由与犯罪的界限为切入点，以探讨寻衅滋事罪在网络空间的适用。《解释》虽然对于司法实务工作有很强的指导意义，可以避免遇到此类问题争议不断而影响司法效率和司法公信力，但是也引发了刑法解释方法的选择与相关问题的争论。将“网络空间”解释为“公共场所”，实际上是运用了扩大解释的方法，将“公共场所”的外延扩大。［2］

一、网络空间下的言论自由与寻衅滋事

（一）言论自由的界限

言论自由可以视为一种外部自由，因为其为经由一定方式表达其内心观点于外部的自由，所以其应为行为自由的一种。由此可见，法律当然可以对作为行为的言论表达予以规范。这便为言论自由作为公民的基本权利之一提供了法律依据。然而，即使其为基本权利，但若其被过分使用，亦可能会产生触犯公共利益或他人权利的后果。由此看来，言论自由必然不为绝对自由，我们必须对其界限作出法律规定。但事实证明，过于限制和过于自由都会引发巨大的问题，唯有将两者之间的平衡关系良好维持，才能充分发挥言论限制和自由表达的各自功用，避免因极端化选择而造成灾难的可能。因此，我们既要限制言论自由，又要制约限制本身，使其于被保护和被抑制之间逐渐调整位置，以期达到一种平衡状态。

（二）言论自由与寻衅滋事间的桥梁

言论自由作为宪法规定的权利，其只是代表着行动自由的资格与可能。但在权利行使过程中，有些权利的行使方式不会侵害到其他的法益或权利，而有些权利的行使方式却会妨害到某种法益或其他人的权利。这就意味着大量未确定的空间存在于这些权利边界的附近，在裁判作出前，我们需要面对的是不能当然地划清其范围的两个或多个权利之间的冲突的现实。所以，确立一个理论与概念，将其作为依据去解决因不同权利主体分别主张其所拥有的相对应的权利而引起的冲突才是我们当前之需，它可以帮助我们更深刻地分析问题，作出相对合理的决定以解决问题。虽然这些决定的部分内容认可了一些对于其他利益或权利有所损害的行为，但这却是实现保护某个特定权利所要求的权利行使方式。法律的主要任务之一正在于此，即管理人们行使权利的方式，分别给予许可或禁止。当然，言论自由和寻衅滋事罪所保护的法益之间的冲突也适用于这点，为解决其中的冲突，《刑法》及相关法律规范通过确定言论自由与网络空间中寻衅滋事犯罪的界限来管理人们行使言论自由权利的方式。刑法对于有言论表达行为构成要素的相关犯罪的有关规定，便是该管理方式的具体表现。

为了使言论自由和网络空间中的寻衅滋事罪的界定更好地通过《刑法》中规定的概念、范畴在刑法应用中得到贯彻落实，我们需要明确《刑法》中的相关范畴、概念。为此，我们需要具体的制度框架来明确相关范畴、概念，以保障为在刑法中贯彻宪法且不违背宪法的精神和原则提供技术支持。

二、网络空间下寻衅滋事行为的司法认定

《解释》明确规定了网络空间中寻衅滋事犯罪的两种行为类型——在信息网络上辱骂、恐吓他人和把编造虚假信息并将其散布于信息网络中，起哄闹事，使公共秩序严重混乱。但是，其中某些具体概念仍存在着一定的模糊性，有着扩大寻衅滋事罪范围的可能。因此，我们需要通过对条文的合宪性解释来限缩其中部分概念的内容范围，以使网络空间中的寻衅滋事罪与言论自由的界限更加明确。［3］

（一）利用信息网络辱骂、恐吓他人的认定

辱骂，指的是利用侮辱性言辞对他人给予蔑视性评价、贬低他人人格的行为。从《刑法》规定上看，界定“侮辱性”的关键不是言论内容的真实性，而是言论对他人人格、名誉的不法危害性。但是，如果这样定义“辱骂”，看似合理，实则打击范围过广，在实质上违反了宪法的精神和原则。该原因显而易见，因为并非所有有关含有轻蔑、贬低意义的言论都是法律不能容忍的侮辱行为，打个比方，类似于讽刺性漫画、批评、借动物表达贬低含义，例如将贪官比喻为硕鼠，这些都是法律所允许的。于此，就需要合宪性解释发挥其作用，对该法律概念进行实质解释。我们要弄清一个重要的界限，即如何合理区分侮辱性言辞与正当评论。这两者的相似之处在于对与一定事实相关的表达蔑视的价值评论，客观上有对他人人格、名誉产生贬损的可能。而其区别表现为以下两点：一是正当评论中虽含有蔑视意义的价值评价，但对他人名誉、人格造成贬低效果的其实是被评价人之行为等事实本身，并不是带有蔑视含义的评价。二是正当评论的表达具社会相当性，即根据社会一般通念，行为人某些被认为没有与社会常规偏离的蔑视评价虽会损害他人的名誉和人格，但是可以被容许且无须遭到制裁，侮辱性言辞则不属于此列。所以，应将正当性评论排除在“辱骂”的概念范畴之外。［4］

（二）在信息网络上编造、散布虚假信息、起哄闹事的认定

所谓虚假信息，就是指凭空杜撰、无中生有的信息。真实信息反映的是事物的真实情况，为对客体事物进行感知而产生有意义的知觉映射。［5］因此，只有对信息进行与客观真实不符的捏造，才能构成寻衅滋事罪。如果单纯针对信息进行与价值判断有关的陈述或发表意见，则无法构成该罪。评价客观真实的信息或者对其进行价值判断，即使其负面的内容会对社会公共秩序的稳定造成负面影响，但社会公共秩序不稳定的主要原因是客观真实信息所反映出的客观事实，而不是这些负面的言论，因为每个人都有权利对任一信息进行价值判断和评价。他们所处的社会环境各不相同，其价值观、人生观、世界观等也不尽相同，因此他们以统一信息为基础也完全可能产生截然不同的判断和评价。［6］

但是，虚假信息是杜撰与歪曲信息，它会误导他人，使其难以对客观事实进行正确客观的判断和评价，进而对社会公共秩序造成影响。区分这两者的主要意义在于，社会需要维持应有的理性、活力和开放，这要求公众舆论参与对各种社会公共事务和关于公共利益的行为的管理，并对其进行充分的讨论和监督，这必然导致各种对既成信息的评价出现，其中有正面的，亦有负面的，其代表着社会上的各种人群的观点，我们不能去忽视它，因为社会公共利益关乎社会上的每一个人，我们必须全面考虑，这是获得客观、公正的社会评价之必经途径。而在对客观事实的各类观点的交锋冲突中，过分上纲上线或评价有误的内容是不可能成为主流的社会评价的，保护这种观点自由表达的结果是让人们有更多的机会去接触、感受它，以认识其中的不当所在。因此，只要立足于客观信息或存在合理根据认定是真实的信息所表达的价值判断或者观点，则不构成寻衅滋事罪，惟有杜撰、编造虚假信息的行为才有涉及寻衅滋事罪的可能。［7］

（三）网络空间中寻衅滋事罪的主观要件认定

根据《刑法》规定，寻衅滋事罪在主观要件上只能为故意。但这里的故意应根据合宪性解释作限缩理解。对于规定在《解释》第五条第一款的辱骂、恐吓他人的行为，其主观要件的认定一般不存在问题，只要对自己造成贬损他人人格、名誉或引起他人恐惧的行为后果存在，明确地认识且放任或希望其发生，则可以认为行为人的主观要件为故意。因此，如果行为人无贬损他人人格、名誉或引起他人恐惧的行为，而是出于正当的目的表达言论，那么即使其言论客观上引起他人的恐惧或有损对方的社会评价，也不能成立寻衅滋事罪，《解释》第五条第二款明确了在信息网络上编造、散布虚假信息、起哄闹事的行为，要求行为人对自己所散布的信息是虚假信息有明确认识。如果有合理的证据证明行为人相信自己散布的信息是对客观真实的事实的反映，即使其言论内容错误，那么该情况应阻却故意，无法构成犯罪。［8］

所以，即使某个言论所讲述的信息或隐喻的信息与真实信息不符，只要其是善意的，那么就不能追究其刑事责任。特别是对于行为人出于公益目的，依据自己所掌握的情况与线索，针对各类可能受公众评议的事件进行的信息判断及评价，一旦存在合理根据让其相信该信息是真实的，就应判断其不具寻衅滋事的故意。这个做法的原因主要在于公民的能力有限，其无详尽调查与确切取证的能力，如果要求其在证明信息真实性之后才散布信息，这样与禁止其表达观点的做法无异，宪法规定的言论自由权利只能成为书面上的权利。因此，为保护公民言论自由的权利，使社会能真正的开放、公正，我们需要承担准许公众自由讨论的风险，即使其所述信息不符合真实信息，这也是我们所必须付出的代价。［9］

三、结语

由于在网络空间中，寻衅滋事犯罪的对立面是公民的言论自由权利，而言论自由是公民的一项基本权利，宪法法律保障言论自由权利的行使。因此，我们在对此种犯罪的立法、司法过程中不能只局限于刑法范畴的思考，而必须引入宪法规范和理念，刑法上的判断结果只是最后的结论落脚点，而决不能以此代替全部的考量过程，尤其要注重对相关条文的合宪解释。对于刑法而言，这是罪刑法定原则之实质要求的必然逻辑和具体表现。对于宪法而言，这是宪法中的书面自由转化成实质自由的必然途径，是言论自由在刑法中得到保护的一个重要途径。而在具体的司法判断过程中不可一味强调对刑法法益的保护，应力求在刑法法益和言论自由之间达成妥当的平衡关系。［10］