邹雪娇

重庆市黔江区人民检察院，重庆 409000

近年来，伴随网络时代的蓬勃发展，电信网络诈骗犯罪呈高发态势，该类案件比例持续上升，现实中以电信网络诈骗犯罪为中心，从招募“聊手”、实施诈骗、收买银行卡支付结算到取钱套现等各个流程，已逐步衍生出一条上中下游密切配合、环环相扣的不法产业链。以涉“两卡”类犯罪案件为例，一方面犯罪分子实施电信网络诈骗犯罪各个环节都需要大量的手机卡及信用卡，由此带动大量非法交易的手机卡、信用卡在社会上肆意流通，逐渐产业化、规模化，衍生出专业的“卡农”等；另一方面屡禁不止的“两卡”类非法交易的黑灰产业为电信网络诈骗犯罪完成为上游诈骗犯罪分子逃避打击及转移资金提供关键帮助，为电信网络诈骗犯罪推波助澜，但该罪名在司法适用中仍存在部分疑难问题，亟待解决。

一、罪名的性质

关于帮助信息网络犯罪活动罪本身的性质，学术界主要存在以下两种观点，一是“量刑规则说”认为本罪是帮助犯的量刑规则，是《刑法》分则条文设置的独立法定刑，而排除《刑法》总则中有关从犯的规定；二是“独立罪名说”认为本罪成立独立的罪名，是帮助行为的正犯化。作者同意第二种观点，若是将本罪只认定为帮助犯的特殊量刑规则，则仍应受到共犯从属性的制约，故而本罪的成立依附于被帮助对象（即正犯）的犯罪，但实际中因电信网络诈骗的非接触性等特性，导致电信网络诈骗犯罪等上游犯罪行为人居于境外，或者是具有更强的隐蔽性，破获上游犯罪时间跨度长、难度大，若是等到查处上游犯罪尘埃落定后再追究帮助行为人的刑事责任，有碍诉讼进程的推进，悖于司法效率原则，使打击电信网络诈骗新型犯罪的力度和效果大打折扣，不利于保护人民群众的财产利益，也有碍震慑帮助行为人及潜在的帮助行为人，无法发挥《刑法》警示、教育功能。且实践中不乏正犯无刑事责任能力、未达入罪数额标准等情形，而帮助信息网络犯罪活动者可能已形成一定产业化、规模化，给国家金融管理秩序、信用卡管理秩序等造成混乱，《刑法》所保护的法益已然遭受实际侵害，此行为具有刑罚可罚性，仅凭被帮助对象不成立犯罪而放弃打击，不符合《刑法》目的要求。此外，“量刑规则说”排除《刑法》总则中从犯规定，可能会导致量刑失衡。帮助信息网络犯罪活动罪行为人可称之为上游信息网络犯罪的直接帮助犯，而为该直接帮助犯提供帮助的行为人，则可称之为间接帮助犯，因量刑规则说否认该罪为独立罪名，那么间接帮助犯不能成立本罪的帮助犯，其可直接视为帮助信息网络犯罪活动罪的行为，量刑上直接适用该条文规定，故可能导致无法认定间接帮助犯其从犯身份，无有效根据与直接帮助犯作出差异化评价。

二、主观明知问题

从犯罪构成来看，本罪主观方面要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，属于明知类犯罪，是以存在主观明知类犯罪的普遍性问题，主观心态系行为人内心所想，外人无法窥知，除行为人主动供述自己明知外，无直接有效证据可以证明行为人明知，然行为人往往辩解自己认识不清，主观不明知，且为逃避打击，行为人倾向于使用隐晦的“黑话”“行话”，将能够直接证明主观心态的证据删除毁灭等。故证明行为人主观明知问题依旧是司法机关办案中的一大难题，通过法律推定来认定行为人主观明知是司法实践中常用的做法，也是在诸多司法解释中予以明确的。依据相关证据，结合一般人经验法则、社会常识等来推定行为人知道，与行为人明确知道在法律效果上实质是一样的，解决了司法实践中主观明知认定难问题的同时，也符合司法认知的一般规律。［1］2019年11月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（《解释》）第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（《意见一》）第四部分第（三）条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（《意见二》）第八条相继规定了帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的认定标准，采用了“具体举例+兜底条款+反驳规则”相结合的表述模式，克服了举例方式的有限性、滞后性，兜底条款的随意性、扩大性，确保推定的科学性，有效防止错误推定的产生［2］。上述解释及意见多次明确推定行为人主观明知时，应结合行为人的既往经历、认知能力等多重因素综合认定，也有效规避了未成年人、老年人等群体虽表面符合推定明知情形，但确实缺乏认知能力的情况。

上述解释及意见使得推定主观明知有据可循，但在实际适用中仍存在很多问题。一是“明知”的内容，通常涉两卡行为人供述出售的银行卡系被用于“上下分”或者“刷流水”，其只能概括性认识到自己出售的银行卡会被用于违法犯罪行为。且行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”并不以具备犯罪构成要件为根据，行为人通常仅能认识到被帮助对象实施犯罪客观方面行为要件，存在被帮助对象因数额标准、无刑事责任能力等原因不构成犯罪的可能，但并不影响本罪的成立，也印证本罪的性质采用“独立罪名说”更为恰当。二是“明知”内容是否包含对帮助行为及被帮助对象行为的违法性认识。实践中，行为人辩称自己不知道帮助行为是违法犯罪行为，认为是“灰色地带”“擦边球”，作者认为这属于违法性认识错误，并不影响定罪。行为人辩称自己不知道被帮助对象实施的行为是违法犯罪行为，不少行为人辩称自己提供银行卡时被告知是用于公司财产转移、逃税避税或者是帮助国外赌场转移赌资等并不涉及违法犯罪，此种情形下均适用前述解释及意见的规定，应综合分析认定，区分无根据的狡辩与合理的辩解，在此作者认为行为人对于帮助行为与被帮助对象行为的违法性认识错误仍归属于法律认识错误，并不影响定罪。

三、共同犯罪问题

行为人实施帮助行为时与上游犯罪行为人同谋者，应当以上游犯罪共同犯罪论处，《意见一》第四部分第（三）条规定了明知他人实施电信网络诈骗犯罪时提供互联网接入等技术支持或者提供支付结算等帮助的，以共同犯罪论处。此处提供帮助行为人与电信网络诈骗犯罪行为人事前通谋，行为人主观上积极促使电信网络诈骗犯罪完成，主观故意已涵盖上游犯罪范围，不再仅仅局限于为电信网络诈骗上游犯罪提供帮助的行为，具有犯罪的共同故意，这点本身是无争议的。但实践中存在因无法查获收卡人上家，无法确定上家系单纯收卡人，或者是直接实施诈骗犯罪行为人的情形，若是上家直接参与实施电信网络诈骗犯罪行为，则行为人存在构成诈骗罪共犯的可能，此种情形下，作者倾向于认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪，因为尽管存在行为人构成诈骗罪共犯的可能，但因上游犯罪打击难度大，为一种不确定性而片面追求客观事实延误诉讼进程是有悖于《刑诉法》公平与效率原则。

四、量刑标准

《刑法》第二百八十七条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。除却此规定外，并无相关的司法解释及相关规定对本罪的量刑标准予以细化，故实践中因认识差异等，关于本罪的量刑往往表现出不平衡。实践中本罪的量刑多根据行为人系收卡人“卡头”或是卖卡人“卡农”，根据涉案银行卡或者电话卡的张数、涉案银行卡流水、出卖或收购银行卡的次数、获利情况这些方面加以考量，但仍然未形成相对统一的标准。目前实践中仍以支付结算金额作为定罪量刑的主要参考标准，这存在不合理之处，因卖卡人将自己的银行卡出售或者出租以后，卡内资金流水并不受自己控制，完全取决于使用卡的人，具有偶然性。也有观点认为行为人在出售、出租银行卡之时，就已经预料到自己的银行卡被用于违法犯罪行为，对于卡内资金流水呈放任态度，是以对银行卡内资金无论多少，均持间接故意态度，以涉案银行卡资金流水定罪量刑并无不妥。但随着行为人出售银行卡未达多张、多次，但银行卡内资金流水突破千万情形的出现，本罪罪名案件的积累，现量刑时不再以涉案资金金额为主要参考标准，更加注重行为人主观恶性等多方面的考量，量刑技术更加趋于成熟、科学。

在认定涉案银行卡流水时，因无法查证属实每个被害人，司法机关往往认定行为人参与期间，除行为人明确属于个人的交易往来部分扣除以外，有被害人资金流入的银行卡内全部流水或者确定出售给同一批收卡人的银行卡内全部流水都能计算为涉案流水，该计算方式在两高一部出台的《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》中予以确定。在已形成层级式收卡团伙中，对于底层卖卡人涉案金额计算按照上述计算方式不存在较大问题，但对于中高层级收卡人涉案金额的计算，将其下家银行流水简单相加便存在可能重复计算的问题。在自己下家银行卡中同时存在一级卡、二级卡（一级卡即直接接收被害人资金的银行卡，二级卡便是接收一级卡中转出的资金）时，简单相加便会将先后经过一级卡、二级卡的资金计算两遍。但因被害人的资金流入银行卡后，往往经过多张银行卡转出转进，且银行卡选择具有随机性，加之被害人众多，要想准确得出涉案金额，将被重复计算部分扣除难度十分大，故如何计算出行为人的涉案金额成为一大难题，这也反过来要求在量刑过程中涉案金额的参考力度应适当限缩。

在涉两卡类案件中，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪具有很大的重合性，从客观行为方面来看，前者表现为出售、出租或者收购银行卡的行为，后者表现为提供银行卡并参与转账或取现行为，提供银行卡并参与转账、取现的行为便成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪在实务中已达成共识，加入转账、取现行为后实现罪名的转化的同时，量刑也可能发生较大差异，帮助信息网络犯罪活动罪最高刑为三年有期徒刑，并处罚金，但是掩饰、隐瞒犯罪所得罪中涉案金额达10万元便是三年以上刑期。且在涉两卡类案件中，转账10万轻而易举便能达到，故实践中不少人认为提供自己的银行卡，并在银行卡内资金到账后转出，与提供银行卡由他人操作转账的行为，差别小、客观效果差异小但量刑差异大不甚公平。但细想之下，掩饰、隐瞒犯罪所得行为人提供银行卡并转账、取现是一个持续性过程，通常在持续时间内会多次参与转账，多数会依据转账或者取现金额比例获利，行为人对行为的违法犯罪行为认识更为深刻，而且其转账或取现的行为不仅对上游犯罪完成提供帮助，更是妨害了司法秩序，主观恶性更大，客观危害性更大，量刑上理应与帮助信息网络犯罪活动罪体现出差异。

五、涉案财物处理问题

在办理帮助信息网络犯罪活动案件中，公安机关查获部分尚未转移的资金，或者是嫌疑人自愿退缴违法所得，这部分资金应当优先返还给被害人，符合追赃挽损的理念。但实践中往往是追回的资金远远小于被害人损失资金，按照司法解释及相关规定应当按比例返还被害人，但在实际操作中存在以下问题，一是如何确定比例，大多数人认定应当依照现有查证属实被害人的损失金额确定，但是确也存在查获资金的银行卡内并无该被害人资金流入。二是此类案件中被害人人数众多，但无法找寻到所有被害人，若是以现有查证属实的被害人比例返还后，再出现新的被害人如何处理。三是在什么阶段返还，在侦查阶段、审查起诉阶段或者审理阶段、案件审理之前返还被害人，尚未经过审理判决即确定行为人退缴违法所得的性质，是否违背未经法院依法判决，不得确定有罪的原则，可能损害后阶段涌现出的被害人的合法权益。而在审理阶段返还被害人，不符合为保障被害人的生产、生活，快速返还的理念。

六、结语

网络信息化时代下电信网络诈骗犯罪手段、方式日新月异、层出不穷，为遏制严峻复杂的电信网络诈骗犯罪发展态势，《意见一》应声出台，为司法机关办案提供明确的法律适用依据和详细具体的操作指引，自《意见一》出台以来，司法机关已经办结大量利用电信网络实施的诈骗犯罪案件及其关联犯罪案件，有效遏制住电信网络诈骗犯罪井喷式发展高压态势，切实保护广大人民群众的生命财产安全，效果显著。为解决司法实践中遇到的许多新问题，更好地应对电信网络诈骗犯罪中的新变化，实现从源头治理的良好效果，2021年《意见二》随之出台，对于电信网络诈骗犯罪以及涉电话卡、信用卡犯罪等关联性犯罪，从案件管辖、证据收集、证明标准、主观认定等多方面都给出相当明确具体的法律适用依据，坚持宽严相济总体要求，做到罪责刑相适应。新环境、新变化总会导致新问题的出现，信息网络空间中更是瞬息万变，尽管法律规范的滞后性为其固有属性，实践中尚有部分疑难问题未有解答，但我国不断对相关法律法规作出调整，相信终将使电信网络诈骗犯罪等无处可遁。