高 天

河北大学法学院，河北 保定 071000

一、刑法中义务冲突的界定

义务冲突一词本身是伦理学的研究概念，后来经过长期的社会实践就变成了刑法学研究的命题。伦理学给义务冲突的定义是义务人被迫需要同时履行两个或多个彼此排斥、互不相容的义务，并因此使行为人被迫陷入一种进退维谷的两难境遇。［1］在对义务冲突理论进行深入、细致的研究之前，最重要的前提是要确定义务冲突理论中的“义务”“冲突”及其成立条件，进而对这一概念作出准确的论述。

（一）义务冲突中的“义务”

我们所研究的义务冲突理论中的“义务”在刑法领域里包含法律义务，这是不争的事实。然而所需要履行的义务范围是否涵盖道德以及伦理义务，这始终是刑法学界讨论的热点话题。总体观之，学术界有三种观点，即肯定论、否定论和妥协论。以张明楷教授为代表的持肯定论的学者认为：“其履行的义务范围应当涵盖道德和伦理义务，所谓的重要义务与非重要义务的区分应该按照其履行义务能够保护法益的重要性区分开来，而不能仅仅根据义务是法律或是道德义务来区分。”［2］以刘明祥教授为代表的持否定论观点的学者认为：“要履行的义务应限于法律义务。道德义务对公民没有法律约束力，公民不因其未履行道德义务的行为而负担法律责任。因此，当道德义务等非法律义务与法律义务相冲突，也就不属于刑法意义上的义务冲突范围了。”［3］故否定论的学者大部分认为刑法规范中需要履行的义务应当是法律明文规定的，而非道德、伦理等义务。在学界，上述两种学说占据了主要地位。

（二）义务冲突中的“冲突”

1.不作为义务间的冲突

不作为义务之间的冲突是指行为人同时具备两个甚至多个不作为义务，如果违反其中之一就将侵犯法律禁止性规范。事实上，如果两个甚至多个不作为义务存在冲突，行为人同时能够满足两种不作为义务的要求，而不是进退两难。因此，义务冲突理论不需要提供出罪的路径，即不作为义务之间的冲突不能成为冲突义务中“冲突”的根源。

2.作为义务间的冲突

作为义务间的冲突是指行为人同时背负两个甚至多个作为义务，且无法做到同时履行，若履行其中一个必将会导致其它义务无法履行故而会导致侵犯刑法命令性法规。当下学术界普遍赞同作为义务间的冲突可以构成义务冲突的源泉，还有部分学者表示义务冲突应当限定在作为义务领域。［4］因而作为义务间的冲突必然属于义务冲突的范围，这是没有任何异议的。

3.作为与不作为义务间的冲突

作为义务和不作为义务冲突的情况主要是指行为人所面临的指示性命令和禁止性规定的指引是相反的，此时行为人履行其中的一个义务就必须违反另一个义务。在无法衡量或比较义务价值高低的紧急情况下，也就不能通过紧急避险来为行为人找到出罪的路径，所以承认作为与不作为义务间的冲突具有合理性。

（三）冲突的成立条件

义务冲突中的“冲突”的成立条件主要是有三点：1.有若干相互排斥的义务同时存在；2.这种冲突情形的产生无法归咎于行为人本身；3.行为的目的是为履行一方的义务，此时不得不以侵害另一方的义务来实现。［5］

1.同时存在数个互不相容的义务

构成义务冲突的基本条件就是需要同时面临互不相容的数个义务，也就是要让行为人处于进退两难的处境。义务的数量很容易理解，也就是说行为人所面对的义务是两个甚至多个。在现实生活中行为人同时面临多个互相排斥的义务的情况并不少见，例如同一行为人的多名家庭成员同时陷入危险之中，这个时候行为人对每个家庭成员都有救助的义务。所以同时存在数个互不相容的义务是冲突成立条件之一在学界毋庸置疑。

2.为了履行一方的义务不得不侵害另一方的义务

行为人在义务冲突当中没有其他的办法来解决，只有通过违反他方的法律义务才能解决这一难题，这是成立义务冲突的后果条件。但是要满足这个条件则需要两个方面：对法律保护权益的侵害性和履行法律义务时的冲突性。第一，行为人在侵害另一方义务的时候一定要呈现出义务的矛盾和互不相容。如果行为人面对的义务是不冲突的，那么行为人也不处于义务冲突的场合。第二，义务冲突的情况下行为人所违反的义务必须是法律规范中有明确规定的。

二、义务冲突学说梳理

（一）大陆法系中义务冲突学说梳理

德国和日本是大陆法系的主要代表者，行为人如何借助义务冲突理论来进行出罪在学界有很大的争议，目前在学界具有代表性的学说有阻却违法说、阻却责任说、法令行为说、紧急避险说、二分说。

1.阻却违法说

该学说认为法律秩序是具有严肃性的，是不能存在矛盾的。如果将义务冲突作为犯罪来进行处理那么法律秩序将会遭到破坏，法律的严肃性也将被破坏，所以无论是在法律层面上还是现实生活中行为人都只能选择其中一个义务履行。当冲突的义务彼此价值相等时，行为人可以通过任意选择一项来停止违法行为。很明显这种选择至少不会产生负面影响，法律秩序的安宁依旧能够实现。［6］

2.阻却责任说

该观点认为，在两个及以上义务中的义务冲突一定会有义务没法去履行，这个时候没有履行的义务是具有违法性的，是因为行为人的义务冲突故而导致该没有履行义务的行为具有违法性，但是其并不是犯罪行为，因为该行为缺乏全部的犯罪构成要素。

3.法令行为说

该学说认为，义务冲突行为是法令行为中的一种，法令行为在刑法具体领域中所表现的形式包含了义务冲突行为。即义务冲突行为和法令行为在法律性质上是相同的。所以义务冲突行为应当看做是一种法令行为从而来阻却违法性，故不承担刑事责任。

4.紧急避险说

该观点认为，义务冲突行为和紧急避险行为在实质上是一致的，两者都是行为人在进退维谷的境遇下不得不实施的侵害行为，二者在危险的紧迫性上以及在对合法权益的损害等方面来看具有相同的性质。

5.二分说

该学说认为，义务冲突理论应当从两方面来进行考量即违法和责任两方面。将该理论分为阻却违法行为的义务冲突和阻却责任行为的义务冲突。在这种情况下，只要双方价值相当，不管哪一方义务得到了履行，只要其符合法律规定，该行为就不具有违法性。当双方价值无法进行衡量时行为人选择不履行义务也就具有了违法性，则只能从阻却责任进行考量。

（二）英美法系中义务冲突学说梳理

在刑法理论层面英美法系和大陆法系对犯罪构成理论存在着很大的区别，英美法系在对待义务冲突时有两种学说作为主流观点，分别是两害择一说和紧急行为说。

1.两害择一说

两害择一说是指在面临紧急情况的时候，人们在该紧迫的处境下无法做出合法的判断，那么这种情况下人们就应该去履行较大价值的义务，以防止出现较大的损害后果。法益的价值是可以被数字量化的，也就是说法益之间必然存在其保护价值的位阶问题，通过价值衡量原则对法益进行比对，再根据功利主义以确定法律应当优先保护的对象。［7］该学说核心观点就是当义务冲突出现时，行为人所履行的义务与放弃履行的义务相较而言具有更大的价值，所以会使刑法所保障的社会法益得到最大限度的维护。

2.紧急行为说

紧急行为说认为在紧急情况下，人都会从自身安全角度考虑对突然出现的紧急情况来采取避险措施，这时候行为人所采取的避险措施可能会触犯法律。但是此时行为人做出的任何选择，都不应该受到法律的谴责，不过如何界定紧急状态这是该学说核心所在，行为人之所以能够不受法律的谴责是因为危害结果往往是在行为人迫不得已的情况下造成的。

笔者认为虽然各个学说从不同方向对义务冲突的法律性质进行了解释，但不可避免的都存在着一些问题：首先，阻却责任说违背了三阶层原理并且它是建立在期待可能性之上的，所以阻却责任说很可能会造成错误的行为引导。其次，二分法的观点也存在着错误的地方，二分法的核心观点是先看被履行义务的大小，履行大义务是阻却违法事由，当义务大小不明确时是阻却责任事由。二分法存在的问题，总体而言有两个：一个是二分法所主张的在对待相同价值的义务时，义务冲突理论仅能阻却责任的观点与履行大义务放弃小义务时可以阻却违法的观点前后矛盾。第二个就是二分法认为履行小义务可以阻却责任事由的说法是错误的，如果当行为人也有能力去履行高价值的义务而故意不履行时这显然是存在了对法益的故意侵害，所以不能因此来阻却当事人的责任。

三、刑法中义务冲突理论的司法适用

上文阐述了义务冲突属于违法阻却事由，但是如何确定义务价值的高低也成为我们迫切需要解决的重要问题。关于义务冲突理论经常出现在刑法理论层面，但实践中是否真实的存在义务冲突、义务冲突理论的现实价值有哪些，仍然值得我们深入探讨。故此部分笔者将着重论述在发生义务冲突情况时的解决标准以及处理规则，并阐述在特殊状态下法律义务如何适用，最后得出义务冲突的适用路径。

（一）义务冲突的解决标准

解决义务冲突的首要前提是必须区分义务的价值。笔者将从个人利益和社会利益的角度来考虑这一问题。社会利益必然是高于个人利益的，因为社会利益是每一个社会成员转移的利益，社会利益的保护会更加有助于保护根据社会契约构建的社会环境和全体社会成员。因此，当社会利益与个人利益发生冲突时，首先要保护的必然是社会利益。在个人利益当中，笔者认为生命价值大于自由价值大于财产价值，因为对于个人而言生命是存在的前提，如果没有生命就意味着失去了一切，故生命应该放在最高的义务价值。然后自由价值要高于财产价值，就好比自由权要重于财产权一样。综上所述，在义务冲突时候最高价值的是社会利益，然后是个人利益中的生命利益，再次是自由利益，最后是财产利益。

（二）义务冲突的处理规则

在对义务冲突的情况进行处理时应当按照法益是否能够进行衡量来分类处理，分别包括法律利益可以衡量的场所和法律利益不可以衡量的场所，在不同的场所下，有不同的处理规则。

1.法律利益可以衡量的场所

在法律利益可以衡量的场所，确定义务履行的先后顺序非常重要。本文认为可以将衡量规则划分为三个层次，即法律利益是否属于同一层面、法定刑下的义务价值、行为人是否处于特殊地位。第一个层次，首先考虑法律利益的属性，按照社会利益大于个人利益，生命优先于自由，自由优先于财产来进行排序。第二个层次是建立在第一个层次的基础之上，假如根据第一个层次判断为该法益属于同一层面，然后就进入第二层面的考虑即根据法定刑来判断义务价值的高低，法定刑重的义务价值高，法定刑轻的义务价值低。如果法定刑相差不大的情况下就可以考虑第三层面，即行为人是否处于特殊地位，如果行为人处于特殊地位那就应该先履行特殊地位所赋予的特殊义务。

2.法律利益不可以衡量的场所

在法律利益不可以衡量的场所，笔者认为应当采取“两害相权取其轻，两利相权取其重”等相关思想，因为在涉及到生命法益当中行为人总是非常的被动，不知道该如何抉择。如果根据生命法益无法衡量也无法抉择的角度来观察，行为人不可能做出任何的选择，因为无法从阻却违法事由角度来为行为人进行开罪。但是我国普通大众都接受和认可“两害相权取其轻”这个观点，所以在遇到生命法益无法权衡的情况下，行为人应该坚持“两害相权取其轻”的观点。

（三）特殊状态下法律义务的适用

矛盾具有普遍性也具有特殊性，如果按照事件和时间来进行划分的话，可以分为特殊时期下的义务冲突和特殊事由下的义务冲突。［8］下文就该两个义务冲突进行展开叙述。

1.特殊时期下的义务冲突

特殊时期和一般时期不同，特殊时期是指国家和社会突然面临意料之外的公共事件，给国家和社会带来了严重的危害，此时政府需要采取一定的措施来防止该危害的发生或者扩大。在此期间社会的各类主体都很有大可能会身处义务冲突之中。例如2019年的“新冠肺炎疫情”事件，在政府防控期间就属于特殊时期。在防控疫情期间行为人会面临着许多义务冲突问题，例如医生具有保守业务秘密的职业义务，但是医生也有提醒其他医务人员注意采取个人防控的道德义务。这个时候如果作为医生在发现疑似但是国家防控机关还没有公布的突发公共卫生事件时，医生未履行保密义务却选择了告知公众，这在很大程度上对医务人员和普通公众的生命安全都予以了有效保护。所以应当认定该医生属于义务冲突下的正当行为，是阻却违法性事由。

2.特殊事由下的义务冲突

特殊事由大概可以分成两种，一种是履职时遭遇的义务冲突，另一种是履行救助时遭遇的义务冲突。就履职时遭遇的义务冲突而言，例如一个医生在为病人诊断时发现其为艾滋病患者，医生此时一方面具有为该病人保守隐私的义务，另一方面医生具有救死扶伤的道德义务，如果不告知艾滋病病人的伴侣，可能会对其造成难以弥补的创伤。因此该医生向艾滋病病人的伴侣披露其病情也应当根据义务冲突理论认定其阻却了行为的违法性。就履行救助时遭遇的义务冲突而言，如果从事校车运输的司机在运输的过程当中有个幼儿突发急性心脏病，校车急速行驶送幼儿去医院，这个时候行为人的行为违反了《刑法》第一百三十三条的危险驾驶罪。不可否认的是司机一方面具有遵守法律法规的义务，另一方面也有救助幼儿的道德义务。行为人此时处于义务冲突的场合下，为履行救助义务而未履行法律义务的行为应当根据义务冲突理论认定阻却其违法性。

（四）义务冲突的适用路径

根据我国的国情，应当将义务冲突理论和现行刑法的制度结合在一起，将义务冲突理论适用刑法的具体规定来帮助行为人做出罪处理。

1.类推紧急避险适用

行为人在义务冲突时履行高价值的义务而未履行低价值义务时可以类推紧急避险制度。虽然义务冲突和紧急避险有着诸多不同，但是两者都是基于超越利益原则来阻却实质的违法性。基于此在义务冲突的场合下履行较高价值的行为可类推紧急避险的规定来寻找出罪路径。但是在类推紧急避险时要禁止不利于行为人的类推，在我国类推紧急避险并不违背罪刑法定原则，所以类推紧急避险制度进行司法实践具有重要意义。

2.结合“但书”条款适用

行为人在无法确认其履行义务的价值高低或者法益无法准确衡量的情况下，需要对履行义务进行选择时可以根据《刑法》中的“但书”条款予以衡量。笔者认为“但书”条款与义务冲突下的择一义务联系在一起的合理运用有利于司法实践。虽然实践当中存在着误用和滥用的情形，但是不能据此来否定“但书”的价值。“但书”条款体现了在我国犯罪标准当中的“社会危害性”这一标准，但这并不意味着犯罪构成理论的失败。总体来说，“但书”通过行为是否具有实质的社会危害性来进行出罪，在司法实践当中具有一定的可行性，所以“但书”条款可以结合义务冲突下择一义务履行行为进行实践适用。

3.依据量刑情节适用

行为人在义务冲突中履行低价值义务，可以根据刑法的量刑情节进行适用。履行低价值义务与不履行义务之间有着天壤之别。低价值义务的履行可以认为是履行顺序的错误。虽然在这种情形下行为人侵害的合法权益较大，但行为人保护的是价值较低的合法权益。因此，行为人的罪行可以适当减轻。

综上所述，在对义务冲突理论进行研究适用时，应当首先确立一套实践可行的衡量履行义务价值高低以及确定履行顺序的标准。其次，在分别从法益衡量的场所和法益不可衡量的场所进行具体分析，指出义务冲突理论在特殊情形应该如何运用。最后，明确义务冲突适用的现实路径。

四、结语

义务冲突理论经历了从伦理学到刑法学，从国外到国内的历程。对于义务冲突，我们应当首先对其进行明确的规定，在成立条件上，本文认为义务冲突应当是由“行为人同时肩负数个义务”“行为人不能同时履行多个义务”等多个条件构成。其次义务冲突理论具有出罪的作用，所以应当明确其理论依据和法律性质。再次，义务冲突的重要性还体现在其在司法实践中应该同《刑法》中紧急避险、“但书”条款等具体制度相联系适用，以此为行为人获得出罪的机会。