丁 亮

(东北林业大学 文法学院， 哈尔滨 150040)

一、问题的提出

银色浪潮席卷而来，深度老龄化紧随其后。严峻的情势使得家庭赡养(1)本文探讨的家庭赡养，是指根据《中华人民共和国老年人权益保障法》的规定，老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人所实施的，对老年人进行经济上供养、生活上照料和精神上慰藉，以及其他照顾老年人的需要的活动。在整个国家养老制度体系中的作用日益凸显。在2020年11月3日公布的《关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》中，中共中央明确将“家庭承担养老功能”作为积极应对人口老龄化的重要国家战略。然而，当前我国家庭赡养的现实状况却令人堪忧。根据第七次人口普查的数据，2020年平均每个家庭户的人口仅为2.62人，比2010年的3.10人减少了0.48人。这表明家庭人口规模持续缩小，越来越多的年轻人选择离开父母独立居住。这在客观上减少了子女对父母的家庭赡养机会。笔者在“北大法宝”平台以“赡养纠纷”为标题进行案件检索显示，赡养纠纷案件数量在2000—2010年十年间共有740件，但在2010—2020年，该数字飙升至63434件。上述数据均显示，目前我国家庭赡养的现状并不尽如人意，更难以回应人口老龄化对家庭赡养的迫切需要，即在时代机遇、国家策略与制度现实之间存在着深刻的矛盾。

笔者认为，产生上述矛盾的根本原因是我国传统的单纯依靠家庭成员履行赡养义务的家庭赡养制度已经不再适应快速发展的社会情势。随着社会化大生产的发展，家庭赡养关系早已发生嬗变，在其“私”的面相之外，逐渐展现出一种具有重要社会意义的“公”的面相。具体来说，从整个社会结构来看，今天的家庭事实上已进化为一个“社会机构”，承担着重要的社会职能：生育、抚育、照护以及赡养等行为构成了家庭社会职能的基本内容，是社会分工的重要组成部分。家庭成员通过上述协作活动向社会提供源源不断的健康的劳动者，同时容纳不能再提供劳动力的老年人，从而保障社会生产的顺利进行。从上述意义来看，今天的家庭赡养不再是传统家庭单位的私人行为，而是事关公共利益的“社会机构”的社会行为，无论从体系结构还是功能实现上看，都必然需要国家角色的参与。因此，今天的家庭赡养应为国家养老体系中的重要一环，国家应对家庭赡养关系主动干预并承担角色。由于传统的私法“身份”产生对家庭赡养制度的路径依赖，国家目前极少在家庭赡养法律关系中发挥作用。例如，在我国最为集中对老年人权益保障作出规定的《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)中，虽然以第二章整篇对家庭赡养进行了规定，但在该章15个法律条文中，只有一条即第27条规定了国家应履行的法定义务，并且履行义务内容也相当模糊。

由此，当前我国家庭赡养制度仍然滞留在自然经济阶段：能否实现家庭赡养、如何实现以及在多大程度上实现家庭赡养，均需依赖赡养人个人的赡养能力和赡养条件。当出现赡养能力不足或赡养条件差的问题时，家庭赡养效果必然受到影响。目前亟待国家发挥积极作用，作为家庭赡养主体承担义务责任，为赡养人家庭提供配套政策及制度支持，以国家之力、群体之力弥补个人之不足，保障家庭赡养社会职能的顺利实现，以追赶深度老年化的时代步伐。

从目前来看，国家干预家庭赡养关系的法律机制非常模糊，所以明确具体的国家角色形态是国家干预家庭赡养关系的前提，并应在此基础上探索家庭赡养国家干预的法律路径。同时，传统家庭赡养关系具有私法性，还有必要进一步厘清国家干预的边界，即要对国家的干预行为给予一定的限制。

二、 家庭赡养国家干预的角色形态

目前为止，法学界尚未明确界定对家庭赡养等私主体关系予以干预的“国家”的内涵。其中一个主要的原因是，“国家”作为法律上的概念本身具有模糊性。一般来说，为了确定法律权利义务的受体，一个法律行为需要有明确具体的人来实施，也就是说，法律主体的人格需要具有明确性。比如，法人、自然人以及其他社会组织等人格属性较为明确，属于具体的法律主体。虽然在国际法律关系中，国家毫无质疑地作为法律关系的主体参与国际间的各种法律活动，并在其中作为地区代表享有相应的权利并履行义务，但在国内法律关系中国家作为主体却鲜见出现。国家作为国内法的法律主体主要体现在宪法中，因为宪法是最为典型地调整一国与个人之间的法律关系的法律规范。根据宪法规定，国家以政府机关的身份出现行使权力履行义务的。也就是说，宪法是将国家先进行了人格具体化的改造之后，才将其纳入法律关系中的，并不是直接将抽象人格的国家接纳进来。所以，本文所涉及的国家角色的形态也是指具体的立法机关、司法机关以及行政机关实施的相关活动。此外，一些社会公益组织即“第三部门”在国家授权的情况下参与社会事务管理活动也属于这一范围。

(一)立法机关

从某种意义上说，任何立法都是国家角色在发挥作用[1]。在经济社会领域，国家角色的作用主要通过立法干预实现，如《中华人民共和国宪法》第15条规定“国家实行社会主义市场经济，国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。在家庭赡养领域，同样存在立法机关的作用方式。如国家立法机关通过制定《婚姻法》《老年人权益保障法》甚至《刑法》对赡养人的赡养义务进行了规定。随着社会中老年人赡养问题凸显，亟待制定出台更多的相关立法，这是通过设立相应制度以促进权利实现的国家义务应有之义[2]。

(二)行政机关

行政机关和国家有着密切的联系，其根据相关国家立法成立，发挥国家的行政管理功能，对外表达国家意志[3]。行政机关有权制定行政法规、行政规章等行政法律规范，这些规范属于我国的正式法律渊源。同时，行政机关还享有执法权以及一定程度的自由裁量权[4]。这些构成了以行政机关为主体实现国家角色作用的主要内容。到目前为止，无论是行政立法权还是执法权，对赡养关系进行干预的情形极少。表面上的原因是由于家庭赡养主要表现为私主体之间的家庭关系，涉及较多个人隐私，似乎不适合由行政机关进行监管，而更深层的原因在于我国老年人法律保障体系尚在发育阶段，即使是相关立法也非常有限，更何况健全的执法体系。因此，在家庭赡养领域行政机关职能尚存在较大的发挥空间。

(三)司法机关

无论法律制定得多么完美无缺，如果不能得到真正的实施，也就毫无意义。因此，国家在实现角色作用的过程中，最后、也是最至关重要的一环就是通过司法机关依据法律对受到侵害的权利实施司法救济，运用国家的强制力建构秩序正义的最后一道屏障。这种法律适用活动的主要方式是审判。在家庭赡养领域，结合司法体制改革以及审判实践，笔者认为更多的救济方式应该得到尝试与开展。与其他类型民事案件相比，赡养纠纷案件并不占多数，毕竟大多数人不愿意撕破亲缘的面纱而与社会关系最为亲近的家庭成员对簿公堂。也正因为如此，在家庭赡养领域要充分发挥司法机关的救济功能，老年人法庭、老年人司法援助、家庭纠纷调解等审判形式与纠纷解决机制亟待建立。

(四)国家授权的“第三部门”

第三部门独立于国家公共组织和市场组织，不以营利为目的，致力于维护相关利益[5]136。区别于上述国家机关及社会中的其他组织形式，第三部门具有以下特点：首先，非营利性，第三部门不以营利为目的，它的目的是维护组织内部人员的共同利益，利益为组织公共所有；其次，组织性，第三部门有其法定的名称、职责、内设部门、运行机制等；再次，志愿性，组织内部成员的参与不受任何强迫和控制，完全出于自愿而去维护本组织的公共利益；最后，民间性，第三部门在宪法和法律的约束内活动，一般不受政府的控制和命令，与政府之间不是被领导与领导的关系[5]423。随着政府职能转变，第三部门逐渐发展并焕发出生机，特别是在社会治理领域，通过国家机关的授权，发挥了越来越多社会关系调制功能。在社会化养老领域，养老机构、慈善组织、志愿者组织等早已深度参与并发挥重要作用。相比之下，由于传统观念仍然将家庭赡养视为纯粹的赡养人义务，包括“第三部门”在内的其他主体参与较少，目前正在逐渐开展的“喘息服务”“老年日托”等家庭赡养支持计划亟待上述机构的参与。

三、 家庭赡养国家干预的基本路径

法律对社会主体间关系的调整主要是通过对权利义务进行配置以及对法律责任的施加来实现的，因此，国家作用的基本方式也不可能脱离上述基本路径。也就是说，要通过对社会资源的数量配置与结构的不断优化实现干预目标。在国家对家庭赡养进行干预的过程中，应主要运用利益激励手段实现权利的配置与义务施加，利用国家治理权力维系赡养人与被赡养人代际间的衡平关系，构建以责任追究与程序控制为内容的法益救济机制对家庭中被赡养人的利益进行保障。

(一)利益激励

1.权利配置。在所有的法律资源中，权利的重要性不言而喻。这与其作为指引社会行为、调节法律关系中的基础性角色直接相关。从根源上来讲，权利的配置方式本身是一个哲学问题。根据法哲学中较多得到接纳的观点，权利的本质是一种利益，而在多重利益之中，较为核心的利益就是自由。同时，一方主体权利的享有也会影响到他方主体义务的履行，因此，各国法律历来都十分重视运用权利配置手段来实现公正目的或达致特定政策目标。三个世纪之前，权利第一次在新兴资产阶级国家的宪法中以基本权利的形式得到法律确认，遵循了“上帝之法”的基本准则。而后在国家对私法主体法律关系进行调整的过程中，适用了自由放任主义原则[6]。以1804年《法国民法典》为代表进一步确立了所有权绝对原则，排斥了国家干预私人权利的可能。然而，随着社会生产的发展，个人对所有权绝对原则运用出现了畸态情形，对社会上更多数人的自由产生了抑制。从20世纪初始，各国在解决一系列社会问题的过程中开始将国家干预手段与权利配置相结合，特别是在弱势群体权益保护领域尤为突出。今天的世界各国对权利配置手段的运用可以说比历史上任何时候都更加普遍、范围更加广泛、措施也更加多样。在干预的目的性上，更加重视社会整体利益的考量，从而使权利配置手段更具有正义性和合理性。但是在此过程中应予注意的是，由于权利带有很强的自然法属性，国家在利用权利进行社会调控干预的过程中应尽量避免恣意[7]，应充分认识国家对私人权利进行干预的限度与边界。

此外，同样是权利配置手段，但对于不同的国家干预受体，权利配置的具体方式却不尽相同[8]。例如，在劳动法律关系中，用人单位无论是在整个社会分工还是在具体法律关系中都处于较为明显的强势地位，因此保护劳动者最有效的手段就是对用人单位的权利进行一定限制。但在赡养法律关系中，赡养人虽然在家庭赡养关系中处于控制地位，但在整个社会分工网络中并不存在强势性，反而由于其进行赡养活动必须付出时间和经济成本，相对来说甚至处于较为不利地位[9]。此时，权利的配置方式就应以激励和促进为主：一方面，对其支付的赡养成本进行社会补偿；另一方面，对其赡养行为进行某种形式的奖励。总之，只有国家对个人的干预或限制是符合正义、自由和效益目标时，权利配置就成为国家维护社会公共利益包括弱势群体利益的重要手段和形式。

2.义务施加。对于这种国家干预方式，传统上往往主要采用禁止或限定人们行为的形式，更多是专制社会统治阶级维护其统治秩序和本集团利益时常用的手段[10]。进入20世纪以后，国家在对个体施加义务进行行为干预时开始采取“个人可行性福利”的做法，这种方式被认为更加明智，在社会法法律关系的调整方面也更富有效果[11]。具体地说，就是国家或者政府充分利用其提供资源和管理的能力，保证在不干涉个人自由和自主的前提下为个人提供各种福利，而个人所要履行的义务就是在各种福利中进行选择，或者也可以明示不接受福利[12]。在我国目前有关赡养的法律政策中，简单直接的义务施加仍然是最主要的国家干预方式，如通过立法规定赡养人的种种赡养义务等。事实上，在家庭赡养领域，“个人可行性福利”的方式更加大有可为。比如，可以福利的方式向赡养人提供某些优惠，以鼓励赡养人与被赡养共同居住，而赡养人也可以履行义务的方式选择某项优惠措施，或者表示明确拒绝。

(二)衡平关系治理

国家干预行为的本质在今天已经逐渐明确为对社会纽带关系中不同的职业群体，特别是依赖关系存在不平衡性现象的职业群体之间进行以衡平关系的维系为目的的多元的权力治理行为。随着生产力的发展，社会化大生产加剧了劳动者之间的竞争关系。为了在一定程度上缓解日益激烈的竞争，同时也为了进一步提高生产力，劳动者之间逐渐形成了分化，即出现了劳动分工。根据马克思主义基本理论，生产力决定了生产关系，随着这种分工越来越细化，社会上逐渐形成了不同的职业群体。由于社会分工的存在，这些职业群体之间必然要进行交换；又由于存在着普遍而广泛的交换，上述职业群体之间的关系逐渐变得十分密切，形成了相互需要、相互依赖的社会纽带关系。在这种纽带关系中，如果其中一个职业群体的利益受到严重侵害，其满足他方职业群体需求的能力就会削弱，从而使社会纽带关系失去衡平甚至是出现断裂，影响整个社会的发展和公共利益。家庭赡养关系就是一个最为典型的例证。从整个社会分工来看，赡养人也可以被看做是一种职业群体，而家庭是承担老年人赡养的“职能机构”。由于受传统文化中“孝道”伦理规范的影响，赡养人在社会分工中的交换利益长期受到忽视，使其实施赡养的积极性受到挫伤。如果国家不进行及时必要的干预引导，那么老年人家庭赡养关系纽带就会失去平衡，进而会对整个社会产生负面影响。

在对职业群体间的社会关系进行调整平衡的过程中，国家运用权力对职业群体对象进行治理是一种主要方式，也是国家干预行为的基本实现形式。在不同的职业群体间，由于相互依赖程度不同，形成了相对的弱势群体和强势群体。在家庭赡养关系中，被赡养人即老年人对赡养人的依赖程度显然更强，属于弱势群体。而国家运用权力——这种重要的社会法律资源，特别是运用其强制性与权威性，可以对强势、弱势群体的平衡起到有效的调整控制作用。在这个过程中，由于家庭关系的调整规范具有很强的道德伦理性特点，国家的干预可以“软法”为主，重视政策的调整作用以及社会组织自治功能的发挥，但同时也必须“软硬兼施”，以国家的强制力作为弱势群体利益的最后保障。

(三)法益救济

1.责任追究。法律责任是指在法律义务未履行的情况下法律主体需要承担的第二性义务，是一种不利的法律后果。具体表现为，由司法机关主导的对权利受到侵害的一方实施的救济行为。这种以司法机关主导的法律责任施加行为往往体现出更强的国家强制性，同时也可以对社会起到良好的示范教育作用[7]。法律责任的设定直接针对法定权利，也是对法定权利的有力保障。特别是对于被赡养人，由于年老这一不能逆转的客观生理情况而成为弱势群体，其利益更容易被赡养人损害；又由于其与家庭赡养人之间的特殊关系，使责任追究往往变得尤为复杂。正所谓“清官难断家务事”，这就要求建立与家庭赡养纠纷相适应的特定的司法救济启动与实施机制，以便更好地保障被赡养人的合法利益。

2.程序控制。无论多么完备的立法，如果没有程序正义的保障就会失去意义，因为法律程序可以为实体上权利义务的实现提供具体的步骤、方式和条件。在国家权力干预的情况下，程序正义还可以对权力的不正当行使与干预起到有效的监督和限制作用。相反，如果没有正当的程序规范或者程序规范不完善，则会对脆弱的权利造成进一步的伤害。程序正义既体现道义上的普遍价值理念，还有利于提高效率，减少资源的无谓浪费。因此，程序控制本身与前述权利、权力等都是重要的法律资源，需要在制度机制中充分地加以运用。特别是在家庭赡养的法律救济程序中，由于当事人的特殊性以及当事人之间关系的特殊性，需要充分考虑进行有针对性的程序设计，以期达到最好的裁量效果。

四、家庭赡养国家干预的边界

家庭赡养关系中国家的基本角色定位是：一方面为赡养人提供赡养支持，另一方面保障被赡养人的权益，改善被赡养人的弱势地位，协调赡养人与被赡养人的代际关系。但在这一干预过程中，必然涉及国家运用公权力对私人权利进行限制。例如，国家通过立法施加赡养人以赡养义务，并且以执法和司法活动保障上述强制性立法的实现。但是，将公权力置于私人活动领域必须十分谨慎，因为公权力相对私权利而言具有垄断性，这种垄断性容易引发公权力本身的权力膨胀，这种权力膨胀极易对私人活动产生不应有的过度干涉——从“保护”变为“侵害”。因此，家庭赡养国家干预机制必须要对国家行为进行限制，划定国家角色边界，即明确发挥国家角色作用的时机、干预的作用目标，并对国家发挥干预作用的效果建立评价标准。

(一)国家干预的时机

国家与私人界域的划分实质上就是私人行动自由范围的划分。关于自由的划分，不能不提到密尔的伤害原则，密尔在《论自由》中谈道： “人类之所以有理有权，可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的伤害。若说是为了那人自己的好处，不论是物质上的或是精神上的好处，那不成为充足的理由。”[13]由此可见，国家的干预行为应以利益的保障为着眼点，特别是公共利益的保障。只有当公共利益或群体利益受到侵害或存在受到侵害的危险时，国家才能实施干预行为。家庭赡养关系在大工业时代早已被纳入社会群体纽带中，被赡养人具有天然的弱势性，需要国家权力给予保障；同时，国家权力也被要求致力于在赡养人与被赡养人之间建立良好的平衡，使之相互依赖、相互需要，真正意义上实现自由的最大化。

(二)国家干预的目标

在国家干预的目标这个问题上，父爱主义原则提供了较为有效的理论工具。父爱主义一般被阐释为，国家为了某人自身的利益而对其行为或决策实施干预。法律的本质之一就是以利益保护为目的而进行行为限制。即法律最终的目的是为了最大限度地实现人的利益与自由。在私人层面上，自由在法律上的内涵可以被理解为“在他所受约束的法律许可范围内,随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他全部财产的那种自由”[14]。从社会法整体利益理论角度出发，国家立法对自由的阐释大多数时候的目的也包括增益受限对象的利益。由此，在这种理论统摄之下的国家行为绝不是对私人活动没有任何前提的横加干涉，而是在个人尤其是群体作出不理性决策从而可能导致公共利益受损的情形之下实施的，这种情况极其类似经济学中市场主体的“有限理性”，成为国家市场干预行为的出发点。

可以说，公共利益保障是国家在私人关系领域发挥作用的着眼点和落脚点。公共利益与父爱主义直接相关，是父爱主义在社会法领域内的理论延展。相关的法律规定以及司法判决，对于私人来说就是父爱主义的体现，从社会整体看来，旨在增益公众的福祉。例如，我国台湾地区法院就曾依据公共利益对相关解释的合法性进行证成，认定强制保险的法律规定并不“违宪”，其具体理由就是该法律规定可以帮助社会其他成员消除额外负担。经济变革不断发生，民族经济逐渐地在替代家庭经济，家族群体的对外联系越来越成为必需[15]，老年人的赡养不仅仅涉及各个家庭本身，更牵涉社会整体利益，从而带有愈发明显的公共性。因此，家庭赡养应成为国家角色作用的目标客体。

(三)国家干预效果的判断标准

社会连带观点坚持将“社会连带”(social solidarity)视为亘古不改的客观社会事实，认为人类是群居的动物，生存于社会之中，不可能与其他人及人群完全脱离。因为其基本生活所需要的物质以及精神资源均要依赖于他人的供给。每个人作为人类群体的一员，无论何时何地都与其他人及人群发生着各种各样的客观联系[16]。国家与法律的主要功能之一即在于维系社会连带的平衡。事实上，防范伤害、父爱主义、公共利益等观点都不同程度地反映了社会连带关系，因为无论群体或私人利益，都体现了人的社会性。因此，国家参与赡养关系后应实现的效果就是恢复或者维持了应有的社会连带的衡平，即不仅协调了家庭内部赡养人与被赡养人之间的关系，同时也理顺了家庭赡养人与其他社会群体之间的关系：赡养人基于其赡养行为从上述人群中获得某种形式的补偿。

正是由于社会连带是作为客观事实而存在的，其当然成为检验国家作用效果的较为理想的坐标。这里要注意的是，个人自由的保障和社会连带的实现并不是相悖的，而是相向的。例如，国家采取措施对家庭赡养人予以支持，最终实现的效果就是赡养人与被赡养人之间形成更为和谐的家庭赡养关系，从整个社会连带角度看，使社会中的老年人获得更加充分的保障，解除了人们的后顾之忧，从而实现了更高意义上的自由。

基于上述观点，笔者认为国家作用于家庭赡养关系的边界应以文明群体中利益侵害的防范为始发，以公共利益作为目标客体，以社会连带的衡平作为国家干预效果的检验标准。而在无需依赖社会连带的领域，即仅关乎私人法律关系和个人利益时，应坚持个人自由为最高原则，这是国家和政府不应进入的权力边界；而在关乎公共利益的社会连带领域中，个人自由的最高原则应向群体基本的利益(如生存利益)进行适当让渡。因此，国家行为应被限定在与公共利益相关的范围之内，国家干预措施应被限定在实现社会连带关系的范围之内。超越这个范围，就是对个人自由的侵害[17]。具体来说，在家庭赡养关系中，在没有任何国家支持的情况下，很可能由于赡养人的“有限理性”，赡养人选择不愿甚至放弃家庭赡养，从而使社会连带关系发生断裂，危害社会整体利益。所以，赡养人与被赡养人之间的以经济供养、生活照护以及精神慰藉为内容的赡养法律关系应被纳入国家干预的范围，但除此之外，赡养人与被赡养人之间存在的其他社会关系不应受到干预。

国家对家庭赡养等私主体关系的适度干预是国家治理能力与治理体系现代化的必然结果。这种干预呈现出自身特点：起因于法律关系主体间的矛盾无法自我平衡以至影响公共利益，特别是从整体社会分工的角度看，赡养人为赡养所支付的时间、物质和精神成本，并没有在社会分工中获得对价；通过行政机关以及立法等实现具体干预，主要以传统伦理、习惯为规则渊源；更加强调正义、安全与尊严价值，并且仅以最基本的价值实现为干预的目标；更加强调通过间接干预在政策实施上进行行为的激励、利益诱导与机会的提供，在权利救济上更强调利益协调与专门程序；强调对干预行为进行限制，在公权与私权之间划分合理的边界。

赡养人与被赡养人均为社会分工中的身份角色，两者间的强弱势之别就在于不平衡的依赖关系。国家干预的目的，从社会整体角度来看，在于维持一种“强弱共生”的社会纽带结构。被赡养人与赡养人存在不平衡的依赖关系，被赡养人需要赡养人帮助其实现生存利益和尊严利益，而对赡养人来说，需要承担更多的义务。这种关系从表面上看似乎类似于契约，呈现出交换关系的某些特点，但实际上与契约无关，因为契约的核心基础是意愿自由，而在家庭赡养关系中，其核心基础乃是社会身份。