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《公司法》视角下对董事任职资格及离职的分析和建议

2022-11-21廖日晖

法制博览 2022年25期
关键词:委任股东会公司章程

廖日晖

广东顺朗律师事务所,广东 佛山 528000

一、董事的任职资格

我国《公司法》虽未对董事有明确的定义,但通过对《公司法》立法目的以及法条的分析和理解,可知我国《公司法》中董事是指对外代表公司、对内执行业务的公司常设机构的成员。[1]在设立董事会的公司中,由董事组成董事会,在法律规定和章程范围内,对公司的各项事务进行管理。

与我国《公司法》中其他公司制度相比,董事制度有其特殊性。我国《公司法》第三十七条规定,董事的选举和更换以及报酬事项均是由股东会行使,但并无规定董事与股东之间存在必然关系,也就是说董事不必须是股东。股东作为出资者,在法定和章程规定的权限内对公司自然有决定性的控制权,但由于股东会表决并非公司日常和频密启动的程序,公司日常的经营和管理的控制权事实上是控制在董事手中,董事会的表决方式与股东会的不一样,其发生的法律后果也不相同,因此董事制度在公司中的特殊性非常明显。

如此董事的任职和离职就显得尤为重要,因为董事的资格、素质对公司的经营和管理有着非常关键的影响,如果发生不适宜继续出任董事的情况,实现董事的任免、更换也是为维持公司正常经营和管理的重要举措。

虽然我国《公司法》中仅对董事的消极资格进行了明文规定,但学界对董事的任职资格通常分为积极资格和消极资格两种。

董事任职的积极资格是指担任董事应当满足的一般条件。[1]这些条件一般包括董事是自然人还是法人,及其国籍、与股东之间的关系或是任职条件等。我国《公司法》对此并未作明文规定,意味着我国《公司法》对董事任职的积极资格问题是比较包容的。

董事任职的消极资格是指担任董事不得具备的情形。[1]一些国家基于市场经济迅速运转的需要,给公司较大的自由,公司不对董事消极资格作出过多的规定,而由公司章程对此作出规定。少数国家基于对公司、股东和债权人合法权益的保护,则较多地规定董事的消极资格。[2]我国《公司法》倾向于后者。《公司法》第一百四十六条明确规定了不得担任董事的情形,如无民事行为能力、特定的犯罪、债务情况等。董事任职的消极资格有其时代和社会环境的特殊性,有些国家在过去也有一些特殊的规定,如20世纪70年代英国许多大公司的董事任职资格要求必须具有贵族称号,60年代美国公司的董事任职资格要求倾向于具有哈佛、耶鲁、宾夕法尼亚大学等商学院背景的学生。[1]

二、董事的离职

董事的离职一般存在两种情况,一种是被动离职,一种是主动辞职。

被动离职即是董事在任期内非主动提出导致离职的情形。我国《公司法》第五十三条规定了监事会、监事有权“对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”,第三十七条规定了股东会有权“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项”。也就是说,董事在监事会、监事依法提出罢免并通过股东会表决,或者股东会直接通过表决,都可以产生罢免或更换董事的结果。另外结合前述董事任职消极资格的分析可知,董事存在我国《公司法》第一百四十六条的情形时,同样也会导致被动离职的发生。另外,当董事为自然人时,其死亡导致主体灭失,也会发生被动离职。

主动辞职即是董事在任期未届满时主动向公司请求辞去其董事职位[3]的情形。主动辞职在我国《公司法》中并无明文的规定,仅在《上市公司章程指引》(2022年修订)的第一百条有明确的规定,但《上市公司章程指引》的性质是部门规范性文件,且不包含上市公司以外的其他公司。可以说,董事主动辞职在我国《公司法》立法上仍存在空白,一般依赖公司内部自治,但实践中往往会存在各种障碍。如董事需要自行设立同类公司或到其他同类公司任职,由于董事负有竞业禁止义务,因此董事必须向公司提出辞职才可行,但由于公司的其他董事或股东会出于自身利益往往不愿意接受辞职,或在其他董事或股东会本身就怠于履职的情况下,董事并无任何途径启动辞职的申请程序。甚至在部分公司管理混乱或股东会恶意为难的情况下,董事任期届满后,在董事会人数刚好满足法定人数的情况下,需要离任的董事也无法解除董事身份。我国《公司法》第四十五条规定“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务”,在法律规定上限制了董事的任职自由,虽有利于维护公司的正常运转,但也剥夺了需离职董事以及任期已届满的董事的权益。

对于董事与公司之间的关系我国《公司法》中并未明确定论,但引用委任关系说明公司与董事关系,比较符合中国人的习惯和传统,而结合我国《公司法》的立法目的和条文内容,也应当属于委任关系。委任关系的法理应包括:(一)委任是当事人信赖的基础,而受任人和委任人都应对这种信赖关系的建立和存续负有义务;(二)董事的善良管理之注意义务,应是对公司经营(包括事务处理)尽其客观的注意义务;(三)受任者(董事)对于委任者(公司),应该诚心诚意,忠实于委任者。[2]可以看出,董事无论出于何种原因主动辞职,其与公司之间的信赖关系已经破裂,信赖关系的破裂导致委任关系缺乏了法理上的基础,信赖关系破裂的情况下,将不可避免地对董事的管理能力、忠实勤勉带来负面的影响。公司决策层的不稳定或者出现僵局,对公司的发展当然是不利的,在该情况下,该辞职董事对公司已经没有价值甚至成为一种不利因素,公司没必要也不应该强求董事继续履职或拒绝董事的辞职。

三、公司制度和立法方面的建议

第一,公司章程中应当对董事任职的积极资格和消极资格进行明确规定,并且对任职、辞职、离职的程序进行明确,这样在现行法律法规未作调整的情况下,董事在公司自治中仍有权提出合理的辞职主张以及处理方式。若能在立法中进行调整,如对公司章程的要求进行如《上市公司章程指引》的细化,对于作为占经济主体大部分的普通公司而言意义非凡。而且,董事任职资格以及任职、辞职、离职的程序得以明确,并作基本程度上的规范,对于公司的登记、变更、解散等程序将起到积极作用。虽然公司这一概念已经深入人心,但不论是生产经营管理者,还是行政机关的工作人员,对于公司的内涵认识并不统一,认识程度也各有不同,从而导致董事的辞职、离职等问题在实际操作中不是过度谨慎,就是随意性较高。虽然从2022年开始实施的《市场主体登记管理条例》中可以看出,其立法意图在于简化办事流程,放宽行政机关对于公司等企业的管理和限制,但由于行政机关具体经办人员的法律素质参差不齐,实际效果可能会不尽如人意。

第二,《公司法》应合理放宽董事辞职的限制,并且将董事辞职的条件成文规定。虽然如前所述,董事辞职有明确规定在《上市公司章程指引》中,但即使是上市公司依然无法突破董事会成员法定最低人数的限制。在股东会、董事会怠于履职甚至恶意刁难的情况下,董事既无权主动发起会议决议,又无法像劳动者一样求助仲裁、审判机关,董事在董事会、股东会不配合的情况下即变得孤立无援,如能在立法层面上提供救济途径,尽快解决董事纠纷,对于公司治理和社会经济稳定都有好处。无论基于代理关系说、信托关系说还是委任关系说,公司与董事均属于应受法律保护的主体,结合我国《公司法》体系有关董事的规定,则我国有关公司董事的性质应属委任关系,公司作为法律上独立的个体由于没有具体的意思表示行为能力,需要委任董事作为其意思表示的执行者,董事作为受委任一方除具备接受委任的资格,也应有拒绝或辞职离任的选择权。但我国现行法律法规中,虽有董事辞职导致的后果的规定,却没有普通有限公司的董事辞职的有关规定。鉴于董事的特殊身份,如公司章程没有规定,公司自治无法解决,甚至公司已经陷于管理混乱或者瘫痪的状态,董事只能通过向人民法院诉讼一途可以解决问题,而现实审判中人民法院可能会以该问题属于公司自治问题而不作处理,导致董事辞职事宜陷入无法解决的死循环。但如果董事没有合法途径辞去董事身份,当股东会或董事会管理混乱导致公司经营不善,董事又无法阻止或者改变公司情况的恶化,更没有作为董事的报酬的情况下,承担作为公司高管的重大责任,这样对于经营不善的公司的董事来说,只能在公司清算前与公司一同虚耗光阴,陪同公司慢慢“死”去,显然是对董事的不公平。我国法律法规越来越重视小股东合法权益的保护,但暂未有对公司董事中少数派的立法保障,唯有放宽董事辞职的限制,使得对于公司经营没有过错、没有法律责任的董事具备合理、成文的辞职依据,才能有效保障董事权益,优化高管人才的合理流动。

第三,《公司法》应对董事更换、辞职制度进行完善。现行《公司法》对于董事的选举和更换仅有股东会行使选举和更换的规定,但具体程序和条件却没有明确具体的规定,则导致董事的更换和辞职依赖于公司章程或《公司法》的规定。由于公司章程的修改属于股东会的职权,个别董事无法对公司左右章程,也就是说无论是公司自治还是《公司法》,对于董事更换或辞职的制度并无积极的规定。在董事去意已决或者出现消极资格的情况下,该董事已经不适合继续履职,如果通过《公司法》第四十五条的规定强留董事,效果只会适得其反,该董事亦只有名义上的身份,而不会履行勤勉忠实义务甚至存在对抗的意识,公司董事会亦名存实亡。而在公司已经无法支付董事任职报酬或公司已经无法继续经营但相关董事没有责任的情况下,由于公司的管理混乱甚至有人恶意刁难,导致需要辞职的董事因董事会的人数问题无法辞职,是对董事任免的不公平。因此在董事提出辞职或出现董事任职消极资格的情况下,应在规定限期召开股东会并对董事进行更换,监事、监事会应对该程序进行监督,如监事、监事会怠于监督应承担相应后果。如存在股东会怠于表决或无法确定新董事人选的,应从其他途径如职工代表等人员中选任合适人选作为临时董事,或者将董事会解散并将原董事长变更为执行董事。同时,为避免公司和股东会恶意怠于执行法律规定,可考虑在原董事提出辞职后,股东会限期召开会议的时间不宜太长,且若超过若干期限后股东会仍未更换董事或无合理理由而未表决通过原董事辞职的,应视为原董事已经辞职并由公司和股东会承担相应后果,方可在保障董事辞职权利的同时,督促股东会积极主动维护公司权益,达到双赢。由于《公司法》暂时对于董事更换、董事辞职未尽完善,导致现实中常有公司虽表面上登记信息完整,但内部的决策层已分崩离析、人心涣散,不利于公司的经营和发展。

四、结语

公司的资合性和人合性,必然出现不同主体之间的差异和矛盾,董事在任职和离职上也会存在来自公司、股东和法律的约束,特别是董事与公司之间存在委任关系的情况下,不能单纯以委托代理关系或劳动关系进行解决,董事的任职、变更和辞职途径在现行法律法规下显得并不全面,部分情况下甚至手段不足。由于公司与董事各有不同的权利义务,立法过程中不应对其中一方过度偏袒,甚至为维护其中一方表面上的平稳而牺牲另一方的公平和权益。我国《公司法》在日后的修订过程中不可避免要对该问题进行补充和完善,才能更好地调节公司、股东、董事之间的关系。

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