徐源锴

(吉首大学，湖南 吉首 416000)

国以农为本，农以种为先。种业是国家战略性、基础性核心产业，是发展现代农业、保障国家粮食安全的压舱石。近年来，各界高度重视种业知识产权的保护，从2021年党中央一号文件明确指出要“打好种业翻身仗”，最高法也接连出台种业知识产权保护的典型案例、发布《关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》，到中共中央、国务院共同颁布《知识产权强国建设纲要》。品种权作为种业知识产权保护的关键一环，其重要性不言而喻。本文着重对于植物新品种权保护的必要性、现状和目前我国植物新品种权保护的突出问题进行研究。旨在对品种权人给予应有之保护，激发社会对于种业知识产权之重视，规范品种选育，减少如今品种权保护不足而产生的乱象，激励育种者进行原始育种的热情，力图推进我国的种业知识产权的法律发展与完善。

1 内涵分析

1.1 植物新品种的概念及条件

要厘清植物新品种，首先就要对于植物新品种的概念进行界定。《植物新品种保护条例》(以下简称条例)第二条定义植物新品种的概念为：通过对植物品种的培育或开发，具备了新颖性、特异性、一致性和稳定性并且有着适当命名的植物品种，是为植物新品种。同时《种子法》也规定了植物品种的概念，即植物品种是由人工选育或发现并改良，形态特征和生物学特征一致，遗传性状相对稳定的植物群体。在此概念中定义的植物品种属于植物分类学领域[1]，而植物新品种是基于对品种权的保护所界定出的法律概念，完全是由UPOV公约创造而来。文章仅对于后者植物新品种进行探讨。

植物新品种的构成条件在概念中已有充分的体现，分别为新颖性、适当命名性、特异性、一致性和稳定性。其中新颖性与适当命名性属于认定植物新品种的形式要件，特异性、一致性和稳定性属于认定植物新品种的实质要件，该3种特性也被称为植物“三性”，是区分各品种的主要标准。

1.1.1 形式要件 新颖性与适当命名性。此处新颖性与专利中的新颖性类似，由《条例》规定在第十四条。是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年。在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年。适当命名性[1]。植物品种要称之为植物新品种，不仅需要上述的四类实质要件，且需要适当命名的形式要件，在关于认定是否符合适当命名时，农业农村部还颁布了《农业植物品种命名规定》规制。

1.1.2 实质要件 特异性、一致性与稳定性。特异性，是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。一致性，是指申请品种权的植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或者特性一致。稳定性，是指申请品种权的植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性保持不变。只有同时具备了实质要件与形式要件的植物品种才可能被认定为植物新品种。

1.2 植物新品种权的概念及特征

植物新品种权，也称育种者权利[2]，简称品种权，基于植物新品种的保护所衍生出的植物新品种权亦是知识产权的一种类型，由《民法典》一百二十三条明确罗列。品种权作为一种知识产权，其特点与典型知识产权的特点大致相同，其具有以下5个特点：客体的无形性、行政授予性、地域性、时间性和专有性。

1.2.1 无形性 是指新品种权所保护的客体是植物新品种繁殖材料体现的非物质成果[3]。换言之，一般的知识产权所保护的客体是无形的智力成果，具体到品种权所保护的客体，则是植物新品种繁殖材料的遗传信息[4]。无形性的特点使得品种权不会像物权那样转移标的物。这也意味着，对于植物品种本身的侵权并不是对于品种权的侵犯，同时，就算获得了植物品种的繁殖材料也不意味着获得了该品种权。

1.2.2 行政授予性 是指植物新品种权的取得是由申请人向专门的审批机关申请，再由审批机关进行审查、授予、公告的法定流程授予申请人品种权。申请品种权需要需满足《种子法》第二十五条的要求——即满足上述植物新品种所需的新颖性、特异性、一致性、稳定性，由申请人向林业局递交申请文件，审批机关对植物品种进行特异性(distinctness)、一致性(uniformity)和稳定性(stability)进行实质性审查(DUS测试)[5]，最后对于符合审查要求的品种授予品种权，并且进行公告和登记备案。

1.2.3 地域性 是指品种权的空间效力。《条例》第二十条规定了品种权的地域性。通俗的讲，在我国申请植物新品种权仅在我国国内生效，效力不及于他国。同样的，他国所授予的品种权我国也没有当然的保护义务，依照第二十条的规定，他国的个人或组织在中国申请品种权的，应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者根据互惠原则。

1.2.4 时间性 是品种权的时间效力。植物新品种权的保护是有限的，《条例》第三十四条规定了其保护期限。以授予品种权之日开始起算，除了藤本植物、林木、果树和观赏树木四类植物的保护期限为20年，其余植物都为15年。一旦品种权的保护期限届满，品种权即失效，该植物新品种即可作为社会的公共财富，品种权人失去对于该植物新品种的垄断。

1.2.5 专有性 又称排他性，垄断性。《种子法》第二十八条规定了品种权的专有性：“植物新品种权所有人对其授权品种享有排他的独占权。”专有性有着两方面的内涵。一方面，品种权人能够对植物新品种进行独占使用，权利的行使具有专有性。在权利的有效期内，其他的自然人或组织未经品种权人许可，不得使用该权利。另一方面，同一品种权的权利主体是唯一的，对于同一品种权，无法存在两个或以上的权利主体。在2个以上申请人对同一品种权进行申请时，根据“先申请原则”[6]，先申请的品种权人获得品种权。换言之，根据品种权专有性的特性，授权机关不能将同一个品种权授予多个权利人。

1.3 加强植物新品种权立法保护的必要性

1.3.1 推动种业知识产权的完善 种业是农业的芯片，是国家粮食安全的命脉。习近平总书记和党中央高度重视种业的发展及知识产权保护问题。我国知识产权保护制度起步较晚，众多专业领域的知识产权保护不成熟，甚至是法律空白，尤其是在农业这一领域。同时，种业是农业的基础，种子又是农业的源头，在党和国家大力推进乡村振兴与农业现代化的大背景下，种业知识产权的保护更是被推上了一个新高度。我国现有法律对于种子的保护是基于植物新品种权，植物新品种权作为种业的一个重要组成部分，相关的立法保护还不完善，例如农民权与品种权的矛盾、植物品种保护范围的狭窄等，导致种业市场乱象频出。在最高法前后发布的两批种业知识产权典型保护案例中(共20例)[7]，植物新品种权民事纠纷15例，行政纠纷1例。可见，植物新品种权是种业知识产权中的重中之重，加强对于品种权的立法保护，能够对加强种业知识产权保护，营造良好的种业市场环境能够起到立竿见影的效果。

1.3.2 保护育种者人格利益 植物新品种权在国际上也称为育种者权利，其立法目的就是为了保护育种者在培育、选育植物品种时所付出的劳动[6]。现代的植物育种技术涉及到杂交育种、细胞工程和转基因技术等相当专业的领域和育种者大量的体力与脑力劳动[4]。育种工作本身的复杂性与不确定性使得实践中良种的培育往往要数年才能有所进展，育种者要想维护自己智力成果，保护自身人格利益，目前在我国只有申请植物新品种权和生产方法专利权能够得到相关的法律保护。因此对于植物新品种权进行立法上的保护，能够实质性地激励育种者进行人工选育和改良植物品种，同时也能够维护育种者的人格利益。

1.3.3 促进法律全球化发展 加强各国品种权人合作自《巴黎公约》将植物新品种列入工业产权的范畴[6]，再从TRIPS协议《与贸易有关的知识产权协议》强制要求成员国对植物新品种进行保护，到UPOV公约在世界范围内构建了一种专门的植物新品种保护制度。由此可见，对于植物新品种权的立法保护不仅是国内法律发展的必然需求，也是践行国际公约的义务。使得植物新品种权的相关法律制度与国际接轨，一方面能够加强他国育种者在我国申请品种权的信心，提升我国政府的公信力。另一方面能够推动各国之间植物新品种的合作共赢，为全世界的品种发展作出贡献。

2 现状及评析

2.1 我国新品种权立法保护现状

在2022年3月1日新修改的种子法正式实施以后，我国目前对于种子的保护形成了以《种子法》《条例》为基础，《专利法》《商标法》和《刑法》及其相关司法解释作为补充的种业知识产权保护的法治体系[8]。此外，在国际上，我国在加入了UPOV 国际公约(1978年文本)。

2.1.1 双轨制的植物新品种权保护制度 从法理上来看，我国目前对于动植物品种是实行双轨制的保护制度。一方面对于植物新品种来说，《条例》是主要规定了植物新品种权的行政法规，植物新品种权对于植物新品种自上到下整个权利都有所涉及。另一方面，《专利法》则是主要保护动植物新品种的生产方法。该法第二十五条明确将动植物品种排除在专利权以外，但其生产方法能够申请专利，2种权利最大的区别在于专利法无法对于种子本身进行专利保护，换言之，种子本身在我国现阶段不具有可专利性[2]。这种植物新品种专利权与植物新品种权2种权利形成了目前我国对于植物新品种保护的2条轨道。虽然现阶段规定了2种不同的权利，但在专利权和品种权冲突时如何解决却是立法空白，并且《专利法》排除了植物新品种的可专利性这一点是否合理，似乎有待商榷。

2.1.2 授予植物新品种权利的要件与保护期限 对于植物新品种的定义，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。从中提炼出授予植物新品种的实质要件，即可分为新颖性、特异性、一致性和稳定性。这四种特性的内涵规定在《条例》的第14到第17条。对于品种权保护的期限，自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他植物15年，且并没有规定延长期限的条件。这么规定的法律渊源在于我国加入的UPOV公约1978年文本，规定了一般植物的保护年限最低为15年。相比于其他国家，这种保护期限还是相对较短，且达不到UPOV公约(1991文本)年的条件，我国应更加注重保护育种者的权益，尤其是现阶段在成为创新强国的路上，延长品种的保护期限，也是进一步为之后加入UPOV公约(1991文本)做好充足的准备。

2.1.3 实质性派生品种制度 农业要稳步提升产能、提高竞争力，只能走创新驱动的路子，最有效的办法是从种业自主创新中寻求增量。选育新品种，往往需要很多育种材料通过无数次组合，历时多年才可能成功。有的人甚至一辈子也难以培育出一个品种，其中的艰辛只有育种者最清楚。

实质性派生品种制度(EDV)起源于UPOV(1991年文本)，该制度产生的一个重要原因是在技术进步的背景下，育种者能够轻易的在原有保护品种的基础上进行细微的改变，从而产生一个“新品种”获得相应品种权的保护，使得原始育种者遭受重大的损失，同时对于育种者的创新积极性也是巨大的打击。我国新修改的《种子法》第二十八条第四款规定了，实质性派生品种的使用需要经过原始品种的品种权人同意。但是论实质性派生品种，只有本法中九十条说明了实质性派生品种的定义，关于如何实质性派生品种如何实施，在侵权和冲突时如何具体适用法条一笔交给了国务院规定。且目前国务院并没有颁布相关细则，使得该制度在实践中具体适用上还存在着一片法律空白。

2.1.4 对于植物新品种权的限制 我国《种子法》第二十九条和《条例》第十条的规定相同，都规定了在育种及其他科学研究和农民特权这2种合理使用的情形。也在《种子法》第三十条和《条例》第十一条提到了为了国家或公共利益能够做出强制许可的决定。农民特权，这种权利源于国家用公权力保护作为经常处于弱势地位的农民的一项私权利[2]。其立法目的本是制衡农民与育种者两者之间的利益，然而随着农业的发展，加之《种子法》第三十七条规定“农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串换，不需要办理种子生产经营许可证”，这一规定在利农的同时也留出了违法的空间[9]。例如，在实践中一些公司伪装成农民在市场上销售“自留种子”，或是小农自己以销售的剩余种子的旗号，获取商业利益。这类来源的种子无论是从用种安全方面来讲还是从育种者角度来说，都存在着巨大的维权风险和安全隐患，并且这类现象的产生明显与当初的立法目的背道而驰。从法律想要保护农民切实利益的角度出发，应该对于农民特权进行补充和完善，使其能够真正的维护农民正常生活的需要，并且打击那些利用农民特权获取不法利益的商家。

2.2 对我国新品种权立法保护现状的评析

从表1中可以看出，近五年我国的植物新品种权申请的需求在迅速增加，自2016年至2020年来植物新品种申请数目增长了约207%。就在前几日，人民日报北京3月28日电2021年，我国农业植物新品种权申请量超过9700件，授权3218件。自1999年实行植物新品种保护制度以来，我国农业植物新品种权申请总量已经突破5万件，目前已授权近2万件，2017年至2021年的申请量连续五年位居世界第一。但同时我们可以看到植物新品种权的授权情况却无法跟上植物新品种申请数量的爆发式增长，从2016年到2020年仅仅增加了40%，五年内申请品种权的转化率约为46%。相比之下，欧盟的每年申请量较为稳定，近五年内的品种权申请转化授权率则达到了86%，远超于我国目前的数据。即使是对比所有UPOV成员国的近5年申请转化率69%，我国也处于低位的状态。这一方面说明了我国还有较为广阔的进步空间，同时另一方面也说明了我国的申请中的植物新品种质量不高。

表1 UPOV成员国2016年至2020年植物新品种权概况

我国品种权的非居民申请数量低迷。以2020年为例，总计8960次申请中非居民申请仅有631个，占比7%。同美国(植物新品种保护法案)相比，2020年中444次品种权申请中非居民占了61个，占比14%。是我国非居民申请的两倍之多，且美国还用专利制度保护了植物新品种。总而言之，我们应该在法治下推进改革，在改革下完善法治加大力度学习像欧盟、美国等成熟的植物新品种保护体系。

3 面临的突出问题

3.1 《植物新品种条例》的法律位阶较低

植物新品种权作为一类知识产权，理应由法律对其进行保护，相比我国其他知识产权商标权、专利权此类知识产权的立法保护都是以法律的形式，然而同样作为知识产权的品种权却只有《条例》来进行保护，造成了目前法秩序的不统一。我国《立法法》第八条规定了民事基本制度只能制定法律。植物新品种权作为一项民事权利，理应制定专门的法律来对于其进行规制和细化，且现行的《条例》距今已有八年没有修改，根据法律滞后性的特点，相关条文早已经落后于社会现状[10]，显然这不符合我国现正在大力建设创新强国的要求。

3.2 实质性品种派生制度难以具体实施

《种子法》已经确立了实质性派生品种制度，但对于如何认定某一植物新品种是否属于实质性派生品种的实施细则和操作步骤还并未出台。现行的《种子法》第二十八条将实质性派生品种制度的实施步骤交给了国务院进行规定，也就是说在目前虽然有了名义上的实质性派生品种制度，但是没有实践中的可操作性，没有相关的部门和法律法规鉴定该制度，对于实质性派生品种制度的认定程序，救济措施等操作细则是一块立法空白，暂时来讲，实质性派生品种制度有其名而无其实。

3.3 农民特权的矛盾

《种子法》第二十九条和《条例》第十条都规定了农民特权“在下列情况下使用授权品种的，可以不经植物新品种权所有人许可……农民自繁自用授权品种的繁殖材料”，这一项权利的初衷是对于传统农民的种植习惯的尊重。但在实践中却容易被那些假装成“小农”的不法分子滥用，法院在审判时如何界定“农民”的范围[10]，如何规制种子的销售数量、质量和地域都是目前品种权中农民特权所面临的大难题。但农民特权与品种权本是就是一对矛盾的正反面，若是加强对农民的保护，势必会对育种者的研究热情造成打击，延缓品种的发展，对于农民来讲也是百害而无一利。若是一味对品种权人的权利加强保护，则会降低农民的生产积极性，提高种植成本，甚至可能造成假冒的猖獗。农民与品种权人之间的利益冲突是各国都棘手的难题。

3.4 取证难度较大

由于植物新品种的种植，销售有着强烈的季节性，侵权行为较为隐蔽且时间较短，及时发现侵权行为地并且查处的难度很大。即使在找到侵权行为相关证据时，对于证据的保全或是申请公证通常都无法及时固定证据。在最高法2022年4月1日发布的第二批人民法院种业知识产权司法保护典型案例中“江苏金土地种业有限公司与扬州今日种业有限公司、戴某某、杨某某、柏某某侵害植物新品种权纠纷案”中，品种权人华美公司就陷入了这种困境[7]。由此案例也体现出，在植物新品种权诉讼中，权利人取证难，举证难是一类典型的难题。

4 对策及建议

4.1 出台《植物新品种权保护法》

目前对于植物新品种的保护有着详细规定的是《条例》，但《条例》归根结底只是行政法规，在法律位阶上低于法律，显然这不符合我国现正在大力建设创新强国的要求。并且现行的《条例》上一次修改已经是在2014年，知识产权这一类权利，目前各方面保护措施都在不断加强，尤其种业是关系每一个老百姓饭碗的行业。所以我们应该呼吁《植物新品种保护法》出台，用法律的形式来规制品种权，同时这种立法也会更好的反应我国对于种业，对于品种权的重视。

4.2 扩大知识产权的保护范畴

如上文所述，目前我国《专利法》所保护的范畴不包括动植物品种，仅仅保护了其生产方法。这一点使得一种植物本身无法得到《专利法》的保护，通过该品种的杂交品种，从属品种的保护更是无从谈起。我国虽然名义上实行的是双轨制的保护模式，但《专利法》在其中保护的一条轨道上并没有对于品种专利权进行全面的规范。就以目前知识产权的发展来讲，只将动植物的生产方法纳入《专利法》保护范畴是远远不够的，今后若是有一类重大突破的植物新品种，使用《条例》来保护实在太显单薄，无论是育种者或是品种权人都可能无法获得其匹配的权利保护。目前只有将植物本身先纳入《专利法》的保护范围，等时机成熟后再将繁殖材料的派生品和收获材料也获得专利保护[11]，才能形成真正的种业全链条的知识产权保护，同时应当迅速明确植物新品种专利权和植物新品种权冲突时如何解决的现实问题。这么做也是贯彻中央加快建设农业现代化进度的要求，提高种业知识产权的法治保障，促进全社会增进育种者的积极性，促进社会创新之风。

4.3 完善实质性派生品种制度实施细则

实质性派生品种制度的建立无疑是我国种业知识产权保护的一项重大进步，但这一制度优势也面临着许多需要完善和填补的地方。首先，参照现《种子法》，现原始品种权人已经有了能够向实质性派生品种主张权利的法理基础，但目前对于原始品种权人能够向其主张何种权利，主张权利的具体程序都没有相关的规定。对于此，制定《实质性派生品种具体实施办法》，将相关的细则都写入办法应该早日提上日程。同时，有必要对于实质性派生品种的鉴定交由行政机关来认定，将其作为一种行政行为。因为实质性派生品种的认定具有相当高的专业性和技术复杂性。当然，行政机关也可以授权有资质，有能力的专门社会鉴定机构。如此一来，对该实质性派生品种的利害关系人能够提起行政诉讼，再有人民法院对该诉讼请求进一步进行审查。

4.4 对于农民特权的限制

我国农民特权的现状是仅仅简单规定了农民在自繁自用授权品种的繁殖材料是能够不经品种权人许可，不支付使用费用。也没在其他方面进行任何规定，这必然会导致权利的滥用。学界中对于农民权利限制的呼声也是越来越高，出台相关司法解释或是制定对于农民特权的审查制度来限制农民特权是相对实际的办法。首先对于农民范围的界定，随着时代的发展，传统的农民也在探寻出路。例如，通过承包他人土地经营权，进行大规模的农业生产，成为“种粮大户”[9]。抑或是成立法人，纳入农民进行生产、商业活动的这类主体，若是适用农民特权能够让这一类的种子流通入市场，必定对于品种权人的利益是不小的打击。在最高法2021年9月发布的种业知识产权司法保护的十大典型案例中“江苏省高科种业科技有限公司诉秦永宏侵害植物新品种权纠纷案”中被告秦永宏就是这一种“种粮大户”，通过土地流转的方式获得土地经营权65hm2，秦永宏称自己将品种权人高科种业科技有限公司的水稻新品种“南粳9108”生产、销售属于农民自繁自用的情形。但被南京市中院认定其规模和面积远远超出了传统普通农民依法自给自足的范畴否定了被告的辩称。显然在实践中这一类“种粮大户”的案例不在少数，司法实践中也偏向于对于农民特权进行必要限制。

种种案例都在告诉我们应该对于农民特权进行其应有的限制。首先是对于农民的认定，参照日本的《种苗法》[2]，我们可以将农民分为以满足农民自身家庭自给自足，小规模经营的“小农”，大规模生产经营，俗称种粮大户的“大农”。只有“小农能够收到农民特权的限制，与此同时区分粮食作物、经济作物和园艺作物。像小麦、水稻、玉米之类的粮食作物才能够适用农民特权进行保护对于棉花、花生等经济作物可以部分适用农民特权，对于园艺作物，像是经济价值较高的观赏植物不适用农民特权[2]。这种差异保护，既不会对农民正常的生产生活造成影响，同时也充分保护了植物品种权人应有的利益。

4.5 减轻被侵权人的举证责任

由于植物新品种侵权的特殊性、季节性和隐蔽性。对于植物新品种权侵权领域中的取证难，举证难问题，在立法中分配举证责任时，应相应减轻被侵权一方的举证责任。例如，在此类品种权侵权案件中突破“谁主张，谁举证”的基本原则，被侵权人只需证明侵权人有加害行为，其他的要件例如因果关系、过错由侵权人负责证明。在司法中，也能够发挥法官的自由裁量权，适时转移举证责任，这一举措也已经在司法实践中证明可行，在最高法发布的第一批种业知识产权保护典型案件“江苏明天种业科技股份有限公司诉响水金满仓种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案”中相关证据无法确实查明时，法官利用以往审理类似案件的经验和专业知识，适时转换了证明责任，让本案涉及的每一位利害关系人都感受到了公平正义。

5 结语

想要加速推进农业现代化，打好种业翻身仗，就必须要有优良的市场环境，以强有力的法治进行保障。目前，市场中对于植物新品种权侵权行为依旧存在，“假冒”“套牌”的乱象还时有发生，但也必须肯定新《种子法》出台后建立的实质性派生品种制度，加大了植物品种的保护范围的立法导向。相信在不久的以后，建立健全的实质性派生品种制度，对于农民权的差别限制，将植物新品种纳入专利的保护范围等完善措施，加大违法者的违法成本，真真正正地实现种业知识产权由上自下全链条的保护和惩罚措施，建立起成熟的植物新品种保护制度，追赶上欧盟、美国等发达国家的农业水平，实现“中国粮，用中国种”。