陈珊珊

一、问题的提出

2021年3月《最高人民检察院工作报告》中明确提出，“督促涉案企业合规管理”是今后检察系统司法改革的一个重要方向，其已于2020年在全国确立了6家基层检察院(1)具体试点单位有：深圳市宝安区人民检察院、南山区人民检察院、上海市金山区人民检察院、浦东新区检察院、苏州市张家港人民检察院、临沂市郯城县人民检察院。试点合规不起诉改革工作，而实际启动试点改革的检察机关不限于此。(2)如浙江省宁波市检察机关出台了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》；浙江省岱山县人民检察院出台《涉企案件刑事合规办理规程(试行)》；深圳市龙华区人民检察院发布《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见》，推行企业合规条件下的法益修复考察期制度；辽宁省人民检察院印发《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》等。同年6月3日，最高人民检察院又联合九部委局颁布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》，俨然刑事合规将成为今后检察机关工作的重点内容之一。目前我国的刑事合规模式主要是由检察机关主导，在相关基层试点检察机关进行个案探索，自从2020年试点启动以来，各试点单位零散出台了不少特色做法。总体而言，共通的做法是在审查起诉阶段，通过“检察建议”的形式，要求涉罪企业建立刑事合规制度，并规定一定的考察期限，在考察期限内审查企业对“检察建议”的落实情况，然后再决定是否起诉，如最高检第二十二批指导性案例中“无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案”(检例第81号)，以及江苏省检察院发布的“张家港Y公司、唐某虚开增值税专用发票案”。在这两案中，检察机关都是通过检察建议的方式督促企业制定合规经营方案，完善公司治理结构，由第三方对公司的整改进行评估，然后召开不起诉案件公开审查听证会，听取各方面的意见，最终依据《刑事诉讼法》第177条第2款对被告单位作出不起诉处理，并依法对相关行政单位提出行政处罚的检察意见。目前这种检察机关“督促涉案企业合规管理”的司法模式可谓是刑事合规的中国模式。

与实务中如火如荼推进刑事合规建设的热情不同，学界对于企业合规的路径选择还是很有分歧。虽然全力支持刑事合规的立场不少，(3)李本灿：《法治化营商环境建设的合规机制——以刑事合规为中心》，载《法学研究》2021年第1期；马明亮：《作为犯罪治理方式的企业合规》，载《政法论坛》2020年第3期；石磊：《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，载《检察日报》2019年1月26日003版。但也有反对意见。除了极少数极端意见彻底否定企业合规之外，比较有力的反对意见认为，行政合规优先于刑事合规，应以行政手段为主来推动合规建设。因为“刑事合规的问题不在于合规，而在于刑事，而单位犯罪的‘死刑’(吊销营业执照)和‘自由刑’(责令停产停业)都规定于行政处罚之中，即便是在财产刑方面，行政罚款也未必一定就轻于罚金，近年来不时见诸媒体报端的‘天价罚单’即是明证。因此，采用行政合规的思路，仍然可以提供充足的制度供给来激励企业建立合规计划，做好内部控制。”(4)田宏杰：《刑事合规的反思》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期。

针对以上学界的意见分歧，本文认为，以目前我国民营企业犯罪的现状，刑事合规建设仍确有必要，但是刑事合规的讨论应结合我国正在试行的具体的刑事合规模式，空泛的运用各类合规概念无法分析该制度的深层结构及进步空间，而且我国刑事合规的试点单位也已有了两年的试点经验，进行阶段性的总结与分析是可行且必要的。下文将在对我国刑事合规试点模式与域外刑事合规模式比较分析的基础上，检视我国刑事合规模式的改进空间，并针对刑事合规中不同的学说意见进行剖析，进而对我国刑事合规模式的进一步优化提出设计建议。

二、刑事合规的中美模式比较

根据我国学者的研究，目前全球刑事合规立法与司法大致可分为四种类型：美国量刑起诉激励模式，英国独立成罪模式，意大利司法审查模式，法国强制合规模式。(5)参见张远煌：《刑事合规国际趋势与中国实践》，载《检察日报》2019年11月2日第003版。从前述最高检及地方省检发布的案例并结合《最高人民检察院工作报告》中的措词表达来观察，与目前我国检察机关主导实施的刑事合规模式最接近的应该是美国模式。美国刑事合规模式发端于上世纪60年代美国政府的反垄断、反托拉斯运动，70、80年代合规理念陆续扩张到《反托拉斯法》之外的诸多领域并在企业管理的高级阶层中形成共识，(6)Harvey L. Pitt & Karl A. Groskaufmanis，Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability: A Second Look at Corporate Codes of Conduct, 78 Geo.L.J.1571-1598(1990) .企业意识到合规管理制度可以增强企业的核心竞争力，从而开始自发性在企业经营领域出现规则意识。此后又经相关法院在判例中加以考虑之后，(7)Brent Fisse，Reconstructing Corporate Criminal Law: Deterrence，Retribution，Fault，and Sanctions，56 S. Cal. L. Rev.，1195-1197(1982-1983).合规管理制度逐渐成为了企业的法律性义务。同时，美国在上世纪90年代立法上的变化——《联邦量刑指南》第8章《组织体量刑》中的相关修订，使合规计划一举成为刑事诉讼中的法定量刑情节，(8)参见[日]川崎友巳：《合规管理制度的产生与发展》，李世阳译，载李本灿等编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第5-16页。这就进一步加强了合规管理制度在企业经营活动中的重要性。虽然2005年美国联邦最高法院在布克案(9)United States v. Booker 125 S.Ct.738(2005).中删除了《量刑改革法案》中对《联邦量刑指南》强制执行的内容，改为“有效建议”，但其在实际效用上的功能并没有被彻底削弱。此外，在程序规则方面，美国检察官依其自由裁量权在司法实践中创设了暂缓起诉协议制度，(10)参见张亚逸：《公司犯罪追诉的新路径：以美国暂缓起诉协议为中心》，载《苏州大学学报(法学版)》2020年第3期。使得企业合规计划的完备与否成为了刑事诉讼程序运作中有力的“刹车”裁量情节。具体就流程而言，美国检察官对涉嫌犯罪的企业，首先启动的是在程序规则上对合规计划的审查，即第一步查实企业是否有合规计划，第二步通过判断合规计划的有效性与否，来决定是暂缓起诉、不起诉还是起诉。如果决定暂缓起诉或不起诉，则由检察机关会同其他政府监管部门与涉案企业达成“一揽子”和解协议，(11)参见陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2020年版，第238页。刑事诉讼程序被按下暂停键或终结。如果决定起诉的，就进入到第三步法庭审理阶段，在该阶段换由法官来核查企业的合规计划是否有效，如判断有效则可受到量刑优待，例如最大幅度可达到降低80%的罚金。

中美刑事合规模式在不少方面呈现出一定的相似性，比如目前我国刑事合规模式的法律效果也主要是集中在诉讼程序方面，二者的主要方式都是对承诺完善合规制度的企业加以刑事司法的优待，如可获得不进入审判程序，不用接受刑事定罪的优先程序处理。此外，两者在制度性质上都属于对单位犯罪寻求制裁新举措的有益探索，设计目标都是为了有效减少企业犯罪，促进企业合法经营，培育良好的营商环境，因此目前学界和实务界的多数观点亦主张对美国刑事合规模式进行借鉴。(12)参见李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期；孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期；陈瑞华：《论企业合规的中国化问题》，载《法律科学》2020年第3期；万方：《美国刑法中的合规计划及其启示》，载《人民检察》2018年第11期。我国的刑事合规模式目前处于试点阶段，美国模式作为发展最早的最全面的刑事合规模式，确实可以为我国正式建立更完善的刑事合规中国模式提供一定的借鉴作用，下文即以美国刑事合规模式作为对比项来讨论我国刑事合规模式进一步完善的可能之处。

(一)发端背景及合规互动结构上的差异

目前中国刑事合规模式的探索是在强调国内国外经济“双循环”的社会背景之下启动的，就目前可观察到的案例，其适用对象多为民营企业。一方面是因为“我国民营经济已经成为推动我国发展不可或缺的力量，为我国社会主义市场经济发展、政府职能转变、农村富余劳动力转移、国际市场开拓等发挥了重要作用，”(13)习近平：《在民营企业座谈会上的讲话》，人民出版社2018年版，第5页。另外一方面也是因为民营企业历来是单位犯罪的绝对主体，所以助力民营企业的健康发展被认定为我国当前刑事司法制度服务国家大局的重要任务。为此，最高人民检察院出台的一系列规范性文件，(14)如《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》等。都是以“护航民营经济健康发展”为出发点，以保障企业继续有效经营为目标效果。这些规范性文件体现了我国目前的刑事司法政策对单位犯罪的态度，在现行刑法体系框架内趋向实质性的轻缓处遇，并且易惠及涉嫌犯罪的自然人。如有试点检察机关出台的《企业刑事合规从宽制度工作规程(试行)》中，明确认定“本规程所称的企业犯罪，是指企业实施的单位犯罪，以及以企业名义或者为企业利益实施的个人犯罪”，“对于涉企的犯罪，通过与工商联的沟通，对于有可能判处十年以下有期徒刑的犯罪人，一般不予以逮捕”。又如辽宁省检察系统的宣传，在“2020年1月至11月，全省检察机关办理的民营企业涉罪案件不捕率为41.15%，不诉率为20.5%，与普通刑事案件相比，分别提高15.05个百分点和9.3个百分点”并认为“民营企业在涉罪情形下，合法权益得到了更充分的保障。”(15)https://lndj.gov.cn/uploads/html/info/33085.html, 2021年1月26日访问。

美国的刑事合规最初发韧于大型的企业腐败窝案，受到社会普遍诟病后，企业洗心革面重塑企业对社会的责任与担当，主动建立合规意识。合规计划不仅是企业经营的一项法律性义务，(16)同前注⑧，[日]川崎友巳文，第9页。如今更成为企业伦理的要求。另一方面，美国在立法上保持对企业犯罪的高压态势，对于企业犯罪不仅传统的适用替代责任原则，不限单位犯罪成立的范围，而且针对重点领域，如证券市场，美国国会21世纪初在《联邦量刑指南》基础上通过的《萨班斯-奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)更是被定义为“掀起了严惩公司犯罪的高潮”。(17)同前注，张亚逸文。换言之，美国刑事合规的发展源于两种力量的结合，一是外部激励(压力)，如社会舆论对大公司不正当经营行为的谴责，刑事立法与执法的高压；二是企业内部激励(自我觉悟)，如企业文化对高标准企业伦理的认同。

(二)适用的案件性质范围、企业规模及刑事强度的差别

美国企业构成单位犯罪与自然人犯罪没有必然的区隔，自然人构成的犯罪类型，只要额外具备“职务范围之内”、“为法人谋取利益”这两个要素，单位即可构成，因此在《联邦量刑指南》中规定的合规计划对企业犯罪“未限制适用范围”，对企业规模大小也没有适用例外，如在《联邦量刑指南》生效至1995年6月30日之前，被判刑的208个企业中，通常雇用不到50人，绝大多数就业人数少于20人。(18)根据美国《小企业管理标准》(the Small Business Administration criteria)，雇用少于50人的组织将被归类为极小的组织。John Scalia, Jr., Cases Sentenced under the Guidelines, Presentation before the United States Sentencing Commission Symposium, in Corporate Crime in America: Strengthening the “Good Citizen” Corporation， 248(1995).而在刑事强度上，美式合规计划是一种对企业犯罪保持高压态势下的怀柔手段，一方面以强制合规，高额罚金为威慑，另一方面又以暂缓起诉、减刑为怀柔，恩威并施促进合规机制普遍化，激励公司积极参与执法合作。

与之对比，我国检察机关目前实施的刑事合规，其主要做法实质就是对于企业犯罪提出“容错机制”。如企业涉嫌犯罪之后，在审查起诉阶段，主动调查企业的经营结构，在涉罪企业与直接负责的主管人员或直接责任人员认罪认罚的前提下，对企业的内部管理，风险控制问题提出整改意见，通过“检察建议”对企业管理制度进行修补性的建言，对企业设立不等的合规考察期，督促涉案企业建立健全刑事合规体系，然后将合规建设情况作为最终对涉罪企业是否起诉的主要证据。虽然有一定的威慑效果，但总体而言，在当前我国的社会经济环境背景之下，刑事合规表现偏向于服务型“老娘舅”式的举措，强调的是“释放司法善意，护航民企发展”。正是基于这种考虑，目前我国检察机关对涉罪企业实施合规考察制度，结合现行刑事诉讼法对不起诉制度的相应规定，实务中践行的合规检察建议还是非常审慎的，比如在犯罪罪名上，主要是应对企业的轻微犯罪，如前述“张家港Y公司、唐某虚开增值税专用发票案”，涉案金额为18.6万元，虚开增值税专用发票27份。“无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案”(检例第81号)涉案金额37万，虚开增值税专用发票24份。辽宁省人民检察院出台的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》中第六条第一款第四项也明文规定，“涉罪企业适用合规考察制度的案件，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金”。适用对象上实体规模也多为中小微企业，此外还考虑适用对象的“经营纳税，吸纳就业，科技创新等”(19)《苏州市检察机关企业刑事合规从宽制度工作规程(试行)》第2条。情况来作为对其适用刑事合规建设的附加性条件。

(三)合规需求与强制性法源效力之间有落差

对于企业经营而言，刑事合规内驱力不足是普遍的合理的存在，美式合规计划的激励作用是在《联邦量刑指南》中加以体现的，借由联邦刑法发挥着减刑的重要作用，(20)Philip A. Wellner. Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions, 27 Card. L. Rev. 498 (2005).实践中更常常因程序上的暂缓起诉或不起诉设计而不会进入到实体裁量程序，从而激发企业建立合规体系。在体系建设上，检察部门往往与其他政府行政监管部门联合执法，行政处罚与刑事转向处理双管齐下，既达成暂缓起诉协议或不起诉协议，也达成行政和解协议，并提出统一的合规计划要求。(21)同前注，陈瑞华文。相对而言，目前我国针对企业合规要求发布的相关规范文件比较零散，发文机关各自为阵，对各行业领域的合规要求没有完整全面的体系思维，此外还存在以下特点：第一，这些规范性文件主要集中于金融领域，比较强调行政处罚，对其他行业领域的合规要求仍然比较薄弱。第二，2017年发布的《合规管理体系指南》虽然汇集了国际上被广泛认可的合规管理理论和最佳实践，是通过采用被全球广泛认可的ISO管理体系方法来管理合规问题，但其并不具备强制执行功效，仍多为建议性质，无法激发民营企业建立合规制度的内驱力，也不具备增加民营企业建立合规制度的外部压力效果。第三，从国家层面而言，对民营企业的合规要求没有受到关注和指导，而实际上民营企业的合规要求相较于起步较早的国有企业也同样迫切。目前合规要求主要规范的是中央(国有)企业，但我国单位犯罪的主体是民营企业，而且我国民营企业也已经越来越多地参与到全球市场竞争中，受到域外法制裁的可能性更大。(22)据美中经济与安全审查委员会(USCC)统计，截至2020年10月2日，在美国三大交易所(纳斯达克、纽约证券交易所、美国证券交易所)上市的中国公司数量在过去一年增长了25%以上。现在，三大交易所共有中国公司217家，总市值达2.2万亿美元，这217家中国公司只有13家是中国国有公司，204家均为中国民营企业。https://www.uscc.gov/sites/default/files/2020-10/Chinese_Companies_on_US_Stock_Exchanges_10-2020.pdf， 2020年12月23日访问。所以对于民营企业而言，国际上要避免美国的“长臂管辖”，国内也有规避刑事风险的需要。

总体而言，在美国刑事合规模式的构建过程中，实体法上的高压立法，使得案件管辖范围广泛，执法主体在程序上的恩惠操作，“积极利诱”企业建立刑事合规，再加上执法对象(企业)自我觉悟的企业文化，这三方结构闭环完整，互动充分，可以促使刑事合规模式的有效推广。我国目前试点的刑事合规模式发端于“六稳六保”的社会经济形势之下，有着发端背景的应急性特色，目前也只有检察机关这一执法主体在诉讼程序环节进行操作，欠缺其他两个环节的互动配合，适用对象只限于涉案民营企业，对于没有涉罪的民营企业则没有建立刑事合规机制的外部压力，也难以激发其建立事前合规的积极性，这就有可能使得刑事合规治理模式在短时期内只能是以事后合规的形式加以开展，导致推广范围有限。

三、刑事合规试点模式改进的学界理解及分析

在讨论刑事合规模式改进路径之前，有必要先讨论一下，前述建议以行政合规替代刑事合规的见解。(23)因篇幅所限，本文不对文中的反对意见一一辩驳，只分析一下总体意见。首先行政合规与刑事合规不是对立的、非此即彼的关系，两者对于法益的保护不是竞争冲突关系而是填补递进关系，仅仅以处罚的经济效果来论断一项制度的价值可能是不全面的，行政合规的手段并不能全面平复法益受损的情况，而刑事合规通过刑罚的转向处遇，对于企业经营的合规建设具有更大的外部压力效果。因为我国的单位犯罪主要是民营企业犯罪，而民营企业犯罪常常是与企业负责人构成犯罪捆绑在一起的，对企业负责人刑事处罚的可能性比对企业单纯的行政处罚手段会对企业建立合规经营更有压力，而通过提供合规后的刑事优待就又将刑事压力转化为了刑事激励。当然强调刑事合规，不是要判处单位犯罪“死刑”，恰恰相反是希望保全及完善企业的继续经营，尽量避免企业因被定罪而对企业经营与发展造成负面影响。其次还有一个很现实的问题，刑事合规的主体引导者比较单一，检察系统即可完成，合规事项针对刑事风险，企业在配合度上也比较简单。如果是行政合规，各类行政机关纷繁复杂，合规事项更是五花八门，企业建立行政合规体系的成本也许将远高于刑事合规，对于企业而言就更缺乏合规动力了，所以如果认为行政合规想当然地比刑事合规更有效，那可能只是一种美好的推测。

在支持刑事合规的学界意见中，也有两种倾向。一种认为两国实体法对单位犯罪责任承担的方式并无大的区别，因此刑事合规的效果可以同样在中国得到显现。另一种认同目前我国刑事合规实施效果的不足，但认为为了实现刑事合规的最佳效果，应该改造我国单位犯罪归责模式。本文认为，前述中美刑事合规模式的效果差异，表面上呈现出的是在形式或程序上的不同，究其本质根源于两国实体法对单位犯罪责任承担方式的巨大鸿沟，但因此而改造我国单位犯罪的归责模式也并不是最佳路径。

(一)单位犯罪的法理基础不同是两种模式差异的根源

认为中美两国单位犯罪归责原理的规定并无甚区别的观点认为，“中国现行刑法在司法实践中和美国一样，都是通过特定自然人的意志和行为来追究企业的刑事责任，企业犯罪是其员工在业务活动中的违法行为，企业受罚是因为企业为其员工的违法行为而承担代位或者说转嫁责任。”(24)黎宏：《合规计划与企业刑事责任》，载《法学杂志》2019年第9期。美国法中对于企业责任的认定，确实传统上采取替代责任原则，(25)Andrew Weissmann, et al.,Reforming Corporate Criminal Liability to Promote Responsible Corporate Behavior. 3 (2008).即企业职员在职期间的违法行为，若是出于为企业谋取利益的目的，法人即需对此承担责任。具体定罪三要素为(1)犯罪事实，(2)在雇用范围内实施犯罪，(3)犯罪动机出于企业利益。(26)Developments in the Law: Corporate Crime: Regulating Corporate Behavior Through Criminal Sanctions. 92 Harv. L. Rev., pp. 1243-1247.(Apr,. 1979)2010年美国最高法院在联合公民诉联邦选举委员会(27)Citizens United v.Federal Election Commission，558U.S.08-205 (2010)。一案中，更是强调要将企业看作“人”。换言之，美国企业构成单位犯罪与自然人犯罪没有必然的区隔，自然人构成的犯罪类型，只要额外具备上述“职务范围之内”、“为法人谋取利益”这两个要素，单位即可构成。在具备这两个要素的前提下，美国企业犯罪中自然人的意志就是企业意志，这是一种彻底的直接的“替代”。我国刑法中关于单位犯罪的规定确实也是建立在自然人责任论的基础之上，但与美国法不同的是，根据我国刑法传统理论，单位犯罪无论是司法解释还是相关理论，均认为单位犯罪的罪过是由单位的决策机关形成的，具体实施犯罪的单位成员为单位利益实施犯罪，要么得到单位的授权，要么得到单位的确认，否则单位成员为单位利益而实施的犯罪行为不能认定为单位犯罪。(28)参见孙国祥：《刑事合规的刑法教义学思考》，载《东方法学》2020年第5期。即我国刑法中的单位犯罪虽然也是员工在业务活动中的违法行为，但其自然人的意志需要通过单位决策的形式上升为单位意志，或者单位意志支配着自然人意志，这是一种间接的转换的“替代”，也完全存在不能替代成功的可能性，因此与美式直接替代原则还是有比较大的区别的。而且美国法中的替代责任本质上是一个非常宽泛的刑事责任标准，哪怕企业实际没有从中收益，或代理人并未明显表现出是为了企业利益犯罪，只要其行为对企业利益无害，便满足了定罪条件。(29)Tania Brief & Terrell McSweeny, Corporated Criminal Liability, 40AM Crim.L.Rev. 337,343(2003).这一点与我国刑法中单位犯罪的证明标准也是不同的。

以被称为“企业合规无罪抗辩第一案”的“杨某、郑某侵犯公民个人信息罪案”(30)参见甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102刑初605号刑事判决书。为例，我国法院认为，“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为，根据雀巢公司DR任务材料，雀巢公司证明、雀巢公司政策、员工行为规范等，证明雀巢公司不允许向医务人员支付任何资金或者其他利益。不允许员工以非法方式收集消费者个人信息。对于这些规定要求，雀巢公司要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。被告人郑某、杨某明知法律法规以及公司禁止性规定的情况下，为完成工作业绩而置法律规范、公司规范于不顾，违规操作进而贿买医务人员，获取公民个人信息的行为，并非雀巢公司的单位意志体现，故本案不属于单位犯罪。”(31)甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01刑终89号刑事裁定书。

但如果按照美国法的思路，本案雀巢(中国)有限公司则很有可能构成单位犯罪。首先根据替代原则，两位被告的行为完全符合前述定罪三要素，代理人构罪，原则上企业也即构罪，此时就应着手审查企业是否具备有效的合规计划。而合规计划的有效性除了满足《联邦量刑指南》中的七项规定外，还应同时根据美国司法部2019年发布的《公司合规计划评价指引》，考虑以下三个方面，一是“公司的合规计划是否设计良好”；二是“这个计划是否得到了认真、真诚的执行”，换言之，该计划是否得到有效实施；三是在实践中“公司的合规计划是否运作良好”。(32)同前注，陈瑞华文。本案中雀巢公司提供的相应材料(33)详见甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102刑初605号刑事判决书。很难被认为是满足了七项标准的合规计划，同时其也没有充分证明该项计划运作良好，得到了足够充分有效地执行。因此在本案中，即使代理人意志违背了单位意志，但由于单位并无有效的合规计划，故仍需承担替代责任。(34)相似案例分析可参见周振杰、赖祎婧：《合规计划有效性的具体判断：以英国SG案为例》，载《法律适用(司法案例)》2018年第14期。

(二)改变我国刑法中单位犯罪归责模式的路径亦不可取

不可否认刑事合规模式在美国已经形成绝对的企业经营模式，更由于美国经济和法律的影响力而得以在全球扩张。中国的刑事合规模式如果也希望达到美国合规计划那样的市场效果，就必须弥补前文所揭示的不足，因此学界亦有主张通过改造我国单位犯罪的归责模式，建立企业犯罪的严格责任模式，扩大单位犯罪认定范围，对单位犯罪采预防式治理观。(35)参见万方：《合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑与实践进路》，载《政法论坛》2021年第6期；李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期；孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期；马明亮：《作为犯罪治理方式的企业合规》，载《政法论坛》2020年第3期；于冲：《数据安全犯罪的迭代异化与刑法规制路径——以刑事合规计划的引入为视角》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2020年第5期；周振杰、赖祎婧：《合规计划有效性的具体判断：以英国SG案为例》，载《法律适用》2018年第14期；陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2020年版，第101-106页。或者对单位犯罪双罚制进行改造，(36)李本灿：《单位刑事责任论的反思与重构》，载《环球法律评论》2020年第4期；蔡仙：《组织进化视野下对企业刑事归责模式的反思》，载《政治与法律》2021年第3期；蔡仙：《论单位犯罪中双罚制的解构》，载《中国社会科学报》2020年9月9日004版。提倡单位犯罪固有责任，(37)参见黎宏：《组织体刑事责任论及其应用》，载《法学研究》2020年第2期。以区分单位责任和个人责任，来解决我国民营企业中企业与企业家过度捆绑，以期达到刑事合规得以推广从而实现良好治理的效果。

通过建立单位犯罪严格责任模式，扩大单位犯罪认定范围，从而激励企业建立合规计划的路径方向，不仅在设计上是大动干戈，周期长，效果上是削足适履，逻辑上也难以自洽。首先全面扩大单位犯罪认定范围，放弃单位意志，降低单位犯罪门槛，以英美刑法中的“人”包括自然人和法人的定义，来判断我国刑法中单位犯罪不严(38)参见李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期。的观点难以令人信服，从逻辑上讲以外国法为标准来评判国内法有本末倒置之嫌。单位犯罪的罪名是否应该扩大，应以单位行为对法益破坏的严重性来判断，且应有足量的实证数据支持，不能是一个简单的从立法论到立法论的理论推演。其次从实务层面上观察，在中国裁判文书网，以“单位犯罪”“被告单位”“判决书”为关键词进行检索，发现江苏省是全国单位犯罪判决数量最高的省份，江苏省人民法院系统在2010-2020年期间，共判决了2163件单位犯罪案件，案件数量集中增长于2014年之后，这7年案件共2143件，最高的年份是2018年有475件，平均每年300件。就全国而言，包括所有层级的法院，从2014年起算，共有10772件案件，最高年份仍是2018年共2167件，最近两年呈下降趋势。对比美国，美国联邦量刑委员会曾对联邦法院对组织体判刑情况进行了广泛的实证调查，发现每年在美国联邦层面有40000个左右的定罪案件，每年被定罪的组织犯罪稳定在300—400件之间，(39)John Scalia, Jr., Cases Sentenced under the Guidelines, Presentation before the United States Sentencing Commission Symposium, in Corporate Crime in America: Strengthening the “Good Citizen” Corporation， 248(1995).目前也仍然维持这样的态势。(40)参见李本灿：《刑事合规的制度史考察：以美国法为切入点》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2021年第6期。也就是说，以单位犯罪判决数量而言，我国江苏省的案件体量就基本与美国总体体量持平，但是江苏省的民营企业总量不可能与美国企业总量相等，所以起码就江苏省而言，对单位犯罪的打击还是保持比较高压的状态的。最后，从立法层面上观察，97年刑法典规定了133个单位犯罪罪名，迄今已增加至163个罪名，总体上接近刑法罪名的三分之一，可以说我国刑法对单位犯罪的打击是有序扩大的趋势，符合我国国情。此外，如果按照英美法上对犯罪主体的理解来扩大单位犯罪认定范围，我国是否有足够的司法资源进行应对也是需要考虑的。也许，我们当前正在做的，通过每个单位犯罪案件的认定来倒逼涉案企业建立合规计划，其实就是最合适的路径。

其次，此类观点不仅在证明责任上试图改造我国单位犯罪的证明标准，并竭力在我国刑事实体法上寻找嫁接美国合规计划的合理性，主张我国刑法中早已有刑事合规之成立，例证为拒不履行信息网络安全管理义务罪。(41)参见李本灿：《刑事合规理念的国内法表达——以“中兴通讯事件”为切入点》，载《法律科学》2018年第6期。这种结论其实也比较牵强，是将刑事合规概念泛化，并把法律规定的作为义务概念与刑事合规概念相混同。此观点以刑事合规是企业守法经营不触犯刑法的总体宏观要求为出发进行论证，但这种论证的结论只会是企业任何不守法的行为均可被评价为不合规，不仅针对网络服务商的拒不履行信息网络安全管理义务罪是如此，针对金融行业的证券业务犯罪何尝不是单位行为不合规，甚至其它任何单位犯罪莫不如此，因此这种逻辑进路看似明确实则虚化。

最后，这种主张用美国合规计划的归责模式来改变我国单位犯罪归责模式的观点还有一个致命的逻辑误区，合规计划的本质效果是阻断过泛的企业构罪，而我国的单位犯罪因为实体法构成标准的严格而自带阻断，实在无需额外构建其它要件来达到阻断效果，放弃我国自身严格的归责模式去适用美式泛化的归责模式，再用建立合规计划来进行阻断，实在有舍近求远之嫌。换言之，合规计划之所以在美国能够得到支持，前提是因为其对企业犯罪的替代责任认定标准非常宽泛，导致企业入罪门槛低，在理论上很容易陷入到刑事追究的网罗之中，这对于以营利为主要目的的企业管理而言，多少都是额外的负担。而《联邦量刑指南》规定的合规计划可以在一定程度上破除此种负担，对企业责任与个人责任进行切割，或者对减轻企业责任起到作用，因此，合规计划能起到阻断企业定罪或重罚的法律效果。虽然合规计划在何种情况下能够被认定为“合理注意义务”在不同的判例中有不同的论述，但对于企业而言，合规计划的实施对于企业通常还是具有正面效益的。而目前我国单位犯罪的入罪现状是，罪名有限且能够构成单位犯罪的定罪门槛比美国要高，这就使我国刑法中单位犯罪的设计在不需要刑事合规计划的前提下已经发挥了区分企业责任和个人责任的初步阻断效果，我国目前检察机关探索的刑事合规模式，本质是在确认企业责任的情况下再次进行二次司法阻断，所以如果改变单位犯罪目前的归责模式就相当于放弃了第一次刑事阻断效果。

四、中国刑事合规模式改进的应然方向

综上，我国目前关于刑事合规的讨论，不在于刑事合规是否应该推进，是否可以用行政合规替代，是否是伪命题，这些疑问都不能成立。其真正的痛点在于，第一，要真正实现营商环境的公平法治，需要扩大合规适用范围，使事后合规向事前合规延展，而民营企业建立合规体系的内驱力不足；第二，刑事合规的引导主体受限于检察机关，缺乏其他行政组织机构的高效协同；第三，刑事合规的外部强制性法源不足，科学适用刑事合规考察制度经验有限。而这些难点并不是如当前主流观点认为的，通过改造我国单位犯罪归责模式就可以实现的。在尊重现有单位犯罪逻辑体系的前提下，完善我国的刑事合规模式需要考虑以下几个方面。

(一)解决内驱力不足应正视我国企业犯罪的实际情况

民营企业的刑事合规建设需要正视我国民营企业经营的传统现实，即其刑事合规的内驱力是不足的。这种不足，一方面是因为传统上企业的合规理念都只比较关注于民商事领域，另一方面刑事合规不但增加了企业的经营成本，也变相地增加了企业的刑事注意义务，因为刑事合规的理念会要求在追究企业刑事责任的同时，关注企业系统本身的不完善以及企业组织结构中的缺陷，并在刑事责任的承担上加以体现。换言之，民营企业对于刑事合规的态度其实是“又爱又恨”的，既有作为的需要，也有阻碍其作为的绊脚石，因此在进行刑事合规具体设计时要正视此类现实，要避免过度增加民营企业的刑事合规建设成本，导致刑事合规只是“装点门面”。

首先专项合规计划先行，即检察机关对民营企业的刑事合规设计要求应该针对民营企业犯罪的主要类型进行，针对刑事风险的不同类型可以对涉罪企业先进行专项合规计划的设计。仍以江苏省为例，2020年江苏省人民法院系统共判决265件单位犯罪，其中前五位的犯罪类型是，虚开增值税专用发票罪为182件，污染环境罪为17件，非法吸收公众存款罪16件，拒不支付劳动报酬罪13件，假冒注册商标罪10件。(42)剩下的案件虽然涉及11个罪名，但都是个位数，因此本文在此处不加考虑。尤其是虚开增值税专用发票罪占到全部案件的一半，所以针对该罪的高发，对民营企业进行有效地普遍地合规引导比较迫切。同时，2020年9月江西省高院发布了《江西省企业高发犯罪风险防控指引》，将高发的企业犯罪归纳为五类犯罪十个罪名。融资类的非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪；涉税类的虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪；走私类中的走私普通货物、物品罪；侵权类的假冒注册商标罪、合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪以及资源类的非法占用农用地罪和污染环境罪。因此从现实情况及有限司法资源更优配置的角度出发，刑事合规应当优先考虑针对民营企业高发的犯罪类型，如环保、税务、知识产权等方面。

其次通过区分企业经营规模，避免过高的刑事合规成本。合规建设的经营成本，在前述积极主张刑事合规益处的文献中常常被有意无意地回避，但是建立合规制度对于企业经营成本而言一定是增加的。如欧洲反洗钱合规使私人企业合规成本支出高达1440亿，(43)Ronald F.Pol, Anti-money laundering: The world's least effective policy experiment? Together, we can fix it. 3 Policy Design and Practice, 1,83-86 (2020).这也是影响到企业建立合规制度内驱力的重要原因。如果不能有效地控制合规经营成本，不仅影响企业的内驱力，严重者还可能伤害企业的主体经营活动，与我国检察机关推进刑事合规制度是为了有效护航企业发展的初衷完全背离。目前我国很多大型的企业，例如各大银行、证券公司等都有合规制度，大型的民营企业如阿里巴巴、腾讯、京东、吉利等也都有合规制度的设置。(44)例如多家互联网巨头内部都设有专职反腐部门，阿里有廉政合规部、腾讯有反舞弊调查组、百度有职业道德委员会，京东有内控合规部等。但前述搜集到的265个案件中所涉及到的犯罪企业绝大部分为中小微型企业，如果强制要求在小微型企业设立专门的合规部门，进行较大的人力物力投入，可行性值得怀疑。例如法国对于需要强制进行合规制度的企业有两个实质性的前提条件，第一是用工人数达到500人以上，第二是营业收入超过1亿欧元。(45)参见陈瑞华：《法国〈萨宾第二法案〉与刑事合规问题》，载《中国律师》2019年第5期。这种规定非常值得参考，因此刑事合规应根据企业经营规模的不同而做区别对待，对于小微企业应适当简化合规要求，仅针对其高发犯罪风险点进行注意义务的设置。

再次，激励企业建立合规体系必须兼顾对企业被害的关注。企业面临的刑事风险通常可以分为三种类型：企业外部人员对企业的法益进行破坏，企业内部人员对企业的法益进行破坏，以及企业本身作为整体意志实施触犯法律的行为。从制度设计的目标来看，最后一种类型与合规计划预防单位犯罪的初衷最为契合，但如果仅限于此，并不足以激发企业进行刑事合规的内驱力，因为在我国刑法对单位犯罪的构成与自然人犯罪相比有较高标准的前提下，企业犯罪还是少数，例如宁波市检察机关在近3年，年均办理涉企犯罪案件300多件，其中办理企业犯罪案件110多件，(46)陈东升、王春：《“合规考察”护航民生健康发展》，载《法治日报》2020年9月23日004版。可见其余近200件是企业被害案件。从目前建立刑事合规管理制度的知名企业主动曝光的案件(47)例如百度原总裁韦方贪腐案、原菜鸟副总裁史苗受贿案、原腾讯副总裁刘春宁贪腐案均由公司内部合规程序发现、查处并移送司法机关。也可以看出，企业内部的刑事合规更为关注员工对企业自身的损害，所以我国检察机关对没有建立刑事合规的涉罪企业，对其刑事合规制度的设计应该兼顾企业利益可能被侵害的风险，合规管理制度的设计应有利于更早地发现和预防企业内部的犯罪，降低企业高管、员工对公司利益的损害机率，合规体系的建立不仅督促企业守法经营也有效保护企业合法利益，助力企业经营，这样才能激励企业建立刑事合规体系。

最后，要加大对规模型企业的监管，增强对此类企业犯罪行为的侦查力度。企业建立刑事合规的内驱力不足的原因之一，是单位犯罪发现困难。虽然刑罚特有的污名化标签效应，对公司定罪或仅对其启动刑事追查程序即有可能对公司形象造成毁灭性打击，比如触发被称为“公司死刑”的公务采购黑名单制度。企业受到刑事追诉不仅威胁公司生存和行业稳定，而且会损害包括股东、雇员、商业伙伴在内的无辜第三方的利益。(48)同前注，张亚逸文。但是这样的刑法威慑力只有建立在有效侦查和发现单位犯罪的前提之下才能发挥外部压力作用，而且对规模型企业犯罪的严查具有相当的外部警示效应，所以刑事合规的重点应以有规模效应的民营企业为对象，不可泛化。

(二)智能监管理念的更新促进行政监管机构的协同

合规计划的全球兴起从表面上看是由于美国法域外“长臂管辖权”的逼迫，但从深层原因来讲也离不开全球社会经济环境背景的变化。一方面随着经济的发展，市场分工精细化，公司组织架构复杂化，公司犯罪高科技化及跨区域化，对企业犯罪的监管、侦查和起诉的难度都与日俱增。另一方面为了避免定罪对公司声誉、企业发展产生不确定的重大影响，公司在面对刑事追诉的情况下也有可能采取强硬的应对及辩护策略，使得侦查取证和追诉面临严峻考验。对于某些跨国公司的犯罪而言，区域司法合作的低效性与复杂性更是使得刑事诉讼周期延长，司法资源消耗无上限。因此主张政府应当以智能监管的理念，采取灵活和创新型措施，激励包括公司、社会组织在内的更多主体参与自我监管和联合监管，以改变传统的完全依靠公权力进行市场监管的路径，提高监管的效率和效益。相关研究也表明相比于公权力执法机关而言，公司可以通过人事管理、薪酬激励、完善合规机制等多种方式更有效地预防、监测和调查员工的违法犯罪行为。(49)John C. Coffee Jr, “No Soul to Damn: no Body to Kick”: An Unscandalized Inquiry into Problem of Corporate Punishment, 79 Mich. L. Rev. 386, 408(1981).换言之，完美的国家刑事司法政策应该在事前就能够对企业犯罪进行预防和控制，合规就是国家法律系统对企业管理的迫切期待，是国家社会治理的有效手段之一，应由各部门组织协同。

(三)正视现行法源根据的不足，试点先行考察期限的延长

目前各地试点单位对刑事合规模式最亟待解决的问题是，在我国刑法和刑诉法对此还没有明确法律定位的前提下，如何开展刑事合规的适用。检察机关对此问题的初步解决路径是各地自行出台相关规范性文件，创设暂缓起诉制度，这在一定程度上弥补了法源的不足，但也存在法源权威性不足，“司法造法”的诟病，同时也会导致同一事项的规定各地不同。比如目前对于合规考察期限的设置，辽宁省检察系统规定的是3个月以上5个月以下，浙江省宁波市检察院是6个月以上，12个月以下的考察期，而与其同省的岱山县检察院规定的是6个月以上至24个月，具体根据犯罪的性质、情节、后果等综合评估，还可适当延续合规考察期。本文认为，目前司法实务中对于刑事合规从认罪认罚从宽制度切入，适用于涉微罪的企业是适宜的，权威性法条上可依赖于刑诉法第177条第2款的微罪不起诉。但是与暂缓起诉不同的是，一旦启动该条即意味着本次诉权的终结，而审查起诉期最多四十五天，在较短的审查起诉期内作出诉权终结的决定，除了依靠公开听证会的形式来确保法理与情理的融合，更应以判断企业未来再犯率为核心考量因素，因此，合规考察期限不宜过短，前述5个月以下的合规考察期只能完成纸面上的合规计划，如美国法上对于合规考察期通常为1-5年，与违反联邦法律被判缓刑企业的一般缓刑时长一致。(50)Finder, Lawrence D. and McConnell, Ryan D., Devolution of Authority: The Doj's Corporate Charging Policies. 51 St. Louis U. L. J. 1, 7(2006).美国司法部对中兴通讯的合规考察期每一次都是以2年为限，以此为参照，本文认为12至24个月的合规考察期是比较合理的。如果企业在合规考察期内再次犯罪的，那么这次就进入与美国刑事司法中对于合规计划审查的相同操作流程，先就前期制定的刑事合规管理制度判断其有效性与否，合规计划有效，企业尽到足够的注意义务，排除企业责任，严惩自然人。合规计划没有足够有效，应继续加强企业合规建设，但这次即使罪刑轻微也仍然需要进行起诉，因为企业再犯已证明前次不起诉的效果失败，然后可以在审判阶段，根据合规计划的有效性程度，通过量刑建议来决定企业量刑的幅度。

总之，刑事合规制度的开展在当前经济形势下具有一定的积极意义，是诉讼制度在应对社会发展过程中新情况的及时调整。刑事合规计划通过相应科学的规定能够对企业行为可能或已经涉及的刑事法律风险进行识别，继而判断其风险程度，并向企业管理层提出解决方案，以求得企业利益的最大化保护。之后，企业还可以通过本次风险事件的归纳总结，建立新的预防机制或优化业务模式来防止新的刑事风险的发生。目前我国检察机关在实务中探索的渐进式倒逼式的刑事合规模式虽然在制度具体设计上还有填补空间，但仍具有适合我国国情的合理性，只要再适当加以改进，必能推动企业伦理提升，促使整个经营流通领域更公平更有活力。