朱学敏 栾 汇

南京信息工程大学，江苏 南京 210000

一、问题提出

随着我国全面建成小康社会的进程，公民生活和居住水平显著提高，但发生频率愈见增长的高空抛物、坠物事件却降低了人们的安全感，增加了人们生活的风险。据不完全统计，近些年来我国每年发生的高空抛物、坠物案件数量超过1000起，［1］各地高空抛物屡有发生，抛电脑、抛垃圾、抛酒瓶甚至抛水果刀。这让行走在高楼之下的我们不寒而栗。［2］在这种前提下仅仅依靠民法这种事后救济进行保障就显得力不从心，这不得不让人深思作为最后防线的刑法是否应当出面进行规制。

2019年8月1日，上海市闵行区一男子蒋某因高空抛物行为［3］被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑一年，不适用缓刑。［4］高空抛物案件屡见报端，社会危害性也与日俱增，通过刑法对其进行规制的呼声也日益壮大，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》对这一问题做出了回应，于第三十三条新设了高空抛物罪。2021年3月1日，高空抛物罪作为独立罪名施行的首日，江苏常州溧阳法院审理了首例高空抛物案件，被告人徐某某犯高空抛物罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。［5］该案系高空抛物作为独立罪名后被适用的首案。高空抛物罪的设立在当前时代背景下存在其应然性和正当性，是对原有法律体系和刑法分则罪名的完善和补漏，应当被认可和肯定。

二、“高空抛物罪”设立的应然性

（一）风险社会要求制度做出回应

在社会变革期间，伴随着技术发展与观念的改变出现了各种新生利益，新型行为也随之出现，伴随的新的风险、问题需要制度适应社会变革而做出修正和规制。［6］我国正处于社会转型的关键时期，一方面，全面建成小康社会取得建设性成果，经济社会发展稳步向好；另一方面，社会转型的各种社会风险也显现出来，频频发生的高空抛物事件就是其表现之一。转型社会的特有风险要求对其给予应有的关注，否则可能面临着转型失败的风险。［7］

在风险社会，我国刑法制度遭受着空前的质疑与冲击，［5］因此，对于新兴的危害行为，抑或传统的犯罪行为在当前社会背景下产生的新的危害性，《刑法》需要增设新的罪名或调整原有的规定以适应风险的规制需求，尽力克服其固有的滞后性。［8］法律需要更新变革，以适应社会的发展，作为最后防线的刑法通过对行为人以及社会威胁到集体法益的危险进行规制，从而带来事前的预防以及保障，这便是风险社会中的刑法。［9］

（二）原有法律体系难以规制

在此之前，对于高空抛物一直以来主要是由民法进行规制：高空抛物、坠物适用过错推定责任原则，如果具体侵权人尚难明确，除能自证没有过错的建筑物使用者之外，根据公平原则由其余同一建筑物使用者共同承担赔偿责任。虽然表面看来，能够满足保障受害人权益的目的需求，但是从本质来讲，虽然有利于保护被害者，但是也在无形之中助长了“一人违法，众人担责”的不良社会风气，从而放纵真正的违法者甚至犯罪人。

原有的法律规制体系不能完全解决高空抛物、坠物导致公民人身财产受损的问题，且民事责任与刑事责任的规制目的及功能存在本质上的不同，高空抛物屡禁不止，因此有必要对原有的法律体系进行修正和补缺，如此来看，高空抛物罪的设立具有必要性与可操作性。

三、“高空抛物罪”设立的正当性

（一）刑法谦抑性并不反对设立新罪

《刑法修正案（十一）》单独设立高空抛物罪，有学者认为“体现了刑法沦为体现立法机关重视公众意愿的标识”，是情绪性立法的体现。［5］本文对此持怀疑态度，刑法的谦抑性不能成为刑法置身事外的理由。

刑法的谦抑性是指刑法作为保障公民权利的最后也是最严厉的一道壁垒，加之其有国家暴力机器作为后盾，不能轻易动用，对罪名的适用和刑罚的判处需要有所抑制。在其他部门法难以对某种行为合理规制的情况下，刑法才有参与的必要，从根本上讲是为了防止公权力的滥用，限制刑罚权的扩张，但这并不意味着刑法要一成不变。过分恪守刑法的谦抑性，反而会凸显刑法的滞后性和机械性。《刑法修正案（十一）》对高空抛物罪设立了较轻的法定刑，可以见得并未滥用刑罚权对该行为滥加量刑，而是为其设定了合理的法定刑。

单独对该行为设立罪名，并非情绪性立法，而是适应社会变迁，对人民的意志进行法律性思考、技术性分析所做出的决定，［10］只有得当地对刑罚权进行运用，在需要刑法的地方及时纳入刑法规制轨道，方能在遵循刑法谦抑性的同时更好地发挥刑法的作用。

（二）遵循刑法基本原则的体现

众所周知，有法可依才能有法必依。罪刑法定原则要求对某一行为进行是否为犯罪的评价时，必须具有《刑法》明文规定。［11］“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，《刑法》是社会保障的最后一道防线，也是最为严厉的一道防线，因此罪刑法定要求适用刑法进行规制的行为，必须是《刑法》明文规定为犯罪的行为，才能动用国家的刑罚权。高空抛物行为作为第二大社会安全隐患，其社会危害性不言而喻。而高空抛物罪的设立为今后的立案、诉讼及审判都提供了明确的法律依据，同时有利于实现类案同判，统一司法裁判标准。刑法的适时性需要在立法改革中加以保障，从而贯彻罪刑法定原则的内涵精神。

“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，［12］该规定是罪责刑相适应原则对刑事司法活动，尤其是量刑活动的指导价值的体现。“重罪重罚，轻罪轻罚”是本原则最核心的内容。

《刑法修正案（十一）》根据高空抛物的社会危害性规定了较轻的法定刑，在条文用语的使用中，采用了“危及公共安全”，区别于危害公共安全罪所采用的“足以危害公共安全”，《刑法》条文用语需要准确、谨慎，避免引发争议与歧义，这种区别意味着立法者在设立高空抛物罪时，已经认识到足以危害公共安全的高空抛物和仅仅危及到公共安全的高空抛物二者之间的区别，也变相肯定了高空抛物罪区别于危害公共安全罪得以独立存在的价值。

四、高空抛物罪的司法适用

（一）高空抛物威胁公共安全

对于高空抛物威胁到公共安全的情况，可以具体分为两种：一种是高空抛物行为足以危及公共安全；另一种是高空抛物行为危害公共安全。对于这两种情况的区分，主要是为了准确对该行为定罪量刑。若要明确两罪之间的界限，则必须要明确“公共安全”和“危险方法”的具体内涵，对其进行准确定位和评价。［13］

1.“公共安全”的核心是“多数”

对于“公共安全”一词，核心概念是“公共”。何为“公共”，无外乎“不特定”以及“多数”两个概念，我国认为公共安全是指不特定的多数人的人身、财产安全。对于公共安全，不应当对其进行过于片面的解释，应当从立法者设立该罪时所企图保护的法益为出发点，对“公共”二字的核心内涵进行理解。

张明楷教授认为：对危害公共安全罪的理解，应当注重其本质是对公众利益的侵犯，而《刑法》设立该罪的目的是保护群体的人身财产权利，并将其抽象为社会法益进行保障。［14］应当看到保护的重点，是群体性的、社会性的法益。也就是说，“公共安全”，核心强调法益主体的数量，应当是“多数”。［15］此“多数”并不仅仅指现实已危及到的数目，还包括危害行为所可能危及到的潜在的主体数目。虽然现实危及的对象具有特定性，但危害行为还有向潜在的多数个体产生威胁的可能性，也应当认为是危及公共安全。

2.“其他危险方法”应具有质的相当性

足以危及公共安全，仅仅是确立行为可能构成以危险方法危害公共安全罪的前提，除此之外，还要分析具体情形下的“高空抛物”与“其他危险方法”的关系。［16］

“其他危险方法”应当参照放火罪、决水罪、爆炸罪以及投放危险物质罪的行为进行危险性认定。对上述行为的危险性做出准确评价需综合分析该类行为的特性：首先，行为应当具有能够严重威胁公众人身、财产安全的危险性，根据对于“公共安全”的分析，也就是行为足以危及不特定多数人或危险有向不特定多数人发展的可能性；其次，根据“三年以上十年以下有期徒刑”及犯罪性质，其还具有造成重伤或者死亡的现实危险，仅仅具有抽象危险还不够。综合以上两点，“其他危险方法”应当是足以威胁到不特定多数人并可能造成严重伤亡的方法，才能被认定与放火等行为具有同等危险性。

有鉴于此，对于高空抛物行为的性质，应当综合分析使用的工具、行为的危险性、抛掷地点、时间场所以及人流量等进行认定。当具有足以危及公共安全的现实、紧迫危险，且抛掷行为具有相当危险性时才可将其认定为以危险方法危害公共安全罪，保证罚当其罪。

（二）故意高空抛物造成损害结果

行为人持主观故意，进行高空抛物行为，在没有威胁到公共安全的情况下，有可能造成了具体的损害后果。此时，虽然没有威胁公共安全，集合行为人的主观故意以及损害结果，其目标必然具有一定程度上的特定性，而对于这些概括特定的目标受到侵害的结果，行为人持放任或者希望发生的态度。对于这种情形，应当具体分析行为人的主观方面、客观行为的危险性以及具体的损害结果对行为进行定性，分别认定其是否构成故意伤害罪、故意杀人罪或故意毁坏财物罪等人身性、财产性的犯罪。对于一种行为同时构成多个罪名的，属于两罪竞合，根据修订后的《刑法》第二百九十一条的规定，应从一重罪处断。

在对高空抛物行为进行刑事法律规制的过程中，也不能放松民事方面对于这种不良社会行为的打击，对行为人处以刑罚的同时，其也应当承担造成损害后果的民事赔偿责任以及支付精神损害赔偿等，通过民刑交叉规制，全面对高空抛物进行处置和打击。

五、结语

高空抛物伤人损财的案件，是我国社会转型的特殊时期，社会经济以及民生不断发展变化所自然伴随的新风险，根据风险社会理论以及适应发展变化的要求，在立法层面回应这一问题是必然的也是必要的，在民法规制不足的情况下，通过刑法进行规制显得尤为重要。在此前提下，如何准确适用《刑法》分则罪名显得尤为重要。高空抛物罪的设立为《刑法》的规制提供了法律前提，也为司法提供了标准和依据，结合个案的公正判例，能够为人民群众带来美好生活的安全感与社会的稳定，使人民在个案的司法裁判中体会到社会的公平正义。高空抛物罪的设立既具有时代性，又具有必然性，是贯彻刑法基本原则的题中之义。