姚万勤 何家慧

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

专家法律意见书在“刘涌案”后引起了学者们激烈争论。①张泽涛、陈斌：《法学家论证意见书及其规范——美国“法院之友”制度的启示》，《法商研究》2004年第4期。特别是在该案二审中，专家意见书对改判发挥了至为关键的作用。同年发生在北京的“民工偷吃天价葡萄案”中，有关机关聘请的法学专家论证后出具的法律意见，也成为农民工无罪的重要支撑理由。从目前司法机关的实际态度来看，在刑事案件的处理过程中，聘请法律专家就案件涉及的法律问题进行论证具有现实合理性。

在论述之前，有必要先对我国的专家法律意见书的内涵进行界定。有学者认为，所谓专家意见书主要是指具有某方面专业知识的人针对某一领域的具体事实进行的一种专业化分析论证。②邵滨：《浅析法律专家法律意见书的合理性》，《楚天法治》2017年第3期。还有学者认为，专家论证意见通常是指经诉讼当事人的邀请，由一定的机构或当事人自己组织的对诉讼所涉及的法律专业领域很熟知并有一定深入研究的法律专家，对当事人所要解决的法律问题从法律事实的认定到法律的适用方面所进行并出具经专家本人签字的论证意见。③张影：《刍议专家法律论证意见》，《行政与法（吉林省行政学院学报）》2004年第1期，第103页。另外，有的司法机关或司法人员为了避免错案，主动邀请有关法律专家就某些疑难案件进行论证，并提供法律意见。①谢望原：《“专家法律意见书”的是与非》，《中国律师》2001年第10期，第55页。本文认为，所谓专家法律意见书应当是扎根某一法学领域的法律工作者受诉讼当事人或司法机关聘请向司法机关提交的关于法律适用问题的书面意见书，其采纳与否由司法机关决定。首先，出具法律意见书的主体应当是掌握该领域专门知识的人员，其可以是研究法学理论的学者，也可以是扎根实务的律师、基层法律工作者，还可以是具备法律知识的某一领域的专业人员，等等。其次，法律意见书的内容应当针对适用法律的疑难问题，而非事实和证据。最后，该意见没有法律强制力，只是起到辅助裁判说理的作用，因而最终能否被采纳由司法机关决定。

考察近些年司法实践的动向，司法机关对待专家法律意见书主要呈现出以下三种态度。第一，在庭审抗辩中处于劣势地位而被审判机关否定。例如，辩护人在案号为“（2016）浙0681刑初159号”的妨害公务案中提供了专家法律论证意见书以证明出罪之目的。法院最终认为，在该案中，专家意见书的出罪理由难以成立，最终采纳了公诉机关的意见。第二，因不符合证据的属性而直接被审判机关否定。在很多案件中，专家法律意见书可能被审判机关否定证据的相关性而难以进入到质证程序之中。第三，对这种专家法律意见书置之不理。有的审判机关对专家法律意见书并不发表任何看法或者意见。上述情况表明专家法律意见书在司法实践中处境也较为尴尬。

我国现有的诉讼结构是“三角结构”，即审判中立、控辩平等、控辩对抗的模式。理论上，控辩双方积极对抗，法官居中裁判。事实上，掌握公权力的控方在案件调查、证据收集等一系列环节具有压倒性优势，这对辩方行使权利产生了消极的影响。为了实现查明案件事实、准确适用法律的司法理念，有必要合理吸纳专家参与到法律适用的过程中，特别是在最高人民检察院明确提出加大检校合作的背景之下，建构我国专家法律意见书的法制化路径，具有重要的理论价值和实践意义。

因此，本文立足于该制度实质正当性的背景下，重点考察我国目前该制度尴尬的根源所在，而美国“法庭之友”制度已经较为成熟，能为我国专家法律意见书法制化建构提供可供参考的经验。通过笔者不成熟的论断，以期对我国法治建设有所裨益。

二、我国专家法律意见书在司法实践中处境尴尬的根源

（一）立法之根源：提交专家法律意见书缺乏立法之规定

在刑事立法中，专家法律意见书的内容和程序均处于“空白状态”；在刑事司法中，特别是审判活动中，法院对其性质的解释各有不同，杂乱无章。总的来说，专家法律意见书源自我国刑事司法对诉讼实践需求的自发性回应，当下缺乏国家层面的顶层设计，②陈如超：《专家参与刑事司法的多元功能及其体系化》，《法学研究》2020年第2期。因而致使其在司法实践中处境尴尬。

由于专家法律意见书还是“法律黑户”，能否借鉴已有法律规定对其进行规制呢？本文认为，这种做法不具有合理性。虽然“有专门知识的人”和“鉴定人”都是利用专业知识为案件服务，与“法律专家”具有相似之处，但是从具体服务内容来看，三者的实质内容大相径庭。另外，“诉讼参与人”或“法学学者”与“法律专家”在主体身份和意见内容上虽有重合，但形式又有不同。

首先，从服务内容来看，有专门知识的人和鉴定人都是为“事实”服务的。根据刑事诉讼法的规定，有专门知识的人的主要作用是“辅助法官解释事实问题”①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百五十条。；鉴定人的主要作用则是“查明案情，解决案件中的某些专门性问题”②《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条。，即事实问题。法律专家是在事实已查清的基础上，就如何适用法律提出专门性意见。显然，前两者的意见是后者做出判断的基础，故专家法律意见书无法直接套用有专门知识的人提供的意见和鉴定意见的法律规定。

其次，从形式来看，针对法律适用问题发表意见的主体具有多样性。诉讼代理人或辩护人可以在法庭上发表对某一案件适用法律的意见；法学学者在诉讼外也可以针对某些案件发表学术见解。两者均可以口头或者书面形式发表意见，但这些意见的效力有所区别。前者得到了法律的认可，而后者是诉讼外的个人意见，没有法律效力。在实践中，专家法律意见书目前主要由法学学者在诉讼过程中以书面形式向司法机关提交。虽然法律没有明文规定，但是在一定程度上，专家法律意见书也会影响司法机关适用法律。③谌宏伟、谌湫鸿：《刍议“专家法律论证”》，《云南大学学报（法学版）》2005年第6期，第100页。故缺乏法律规定使专家法律意见书陷入进退维谷的尴尬场面。进一步，作为诉讼当事人的辩护意见，其主体身份不符合法律要求；退一步，专家法律意见书作为学理论证，不应出现在裁判文书中。立法对该问题迟迟不予回应的做法不利于专家法律意见书制度的发展。

（二）司法之根源：从实体到程序之窥探

在司法活动中，专家法律意见书漏洞百出。由于性质不明以及提交采纳程序缺乏相应的制度供给，进一步扩大了该制度的体系化缺陷，使其无论是在实体还是程序上，都难以自洽。

1.实体上，专家法律意见书的性质不明

专家法律意见书的性质，目前在理论界也存在较大的争议。而性质不明主要源于两方面的界定不清。

第一，专家主体性质不清。专家是指在学术、技艺等方面有专门研究或特长的人。比如，专研破产法的研究者就不宜称为刑法领域的专家。首先，评判“专家”的标准不明。一般情况下，公众根据头衔、职称、研究成果、口碑等朴素的认知来判断，是一种模糊的经验判断，没有统一性和具象性。其次，法律团体、协会等社会组织能否以“专家”的名义出具专家法律意见书。如果可以，“专家”就应做广义的理解，而不再只是个体。再次，专家是否需要处于中立地位。若处于中立地位，“法律专家”是否可视为与“鉴定人”分别就事实和法律问题向司法机关提供服务；若处于非中立地位，是否视为与“辩护人”和“专家辅助人”一同代理当事方发表意见。故专家地位的偏差会导致身份定位的不同。而“专家”定位问题，当下还没有定论。综上，出具专家法律意见书的主体性质有待探究。

第二，专家法律意见书是否属于证据种类性质不明。有学者认为，应当将专家法律意见书归入证据种类，赋予其合法合理的身份定位。④潘剑锋、牛正浩：《构建专家法律意见书裁量采纳机制的思考——基于全国法院1418件裁判文书实证分析与比较法研究》，《理论学刊》2020年第3期，第122页。有的法院也认可该意见。例如，在张永明、毛伟明故意损毁名胜古迹案件的证据展示的第22项是《关于“4·15”三名游客攀爬三清山世界级地质遗迹点巨蟒峰损毁情况的意见》（以下简称专家意见）。最终法院采纳了该专家意见：“本院认为本案中的‘专家意见’从主体到程序符合法定要求，同时专家以检验人身份出庭接受了控、辩双方及审判人员的质询。从证据角度而言，‘专家意见’完全符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十七条规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条规定的有专门知识的人出具的检验报告，可以作为定罪量刑的参考。”①见江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11刑初34号刑事判决书。然而，也有法院不认可上述理由。例如在“冯莉故意伤害案”中，法院在判决书中明确写道：“专家意见及学术论文不属于刑事诉讼法规定的证据种类，不能作为人民法院审理案件的依据。”②见陕西省高级人民法院（2020）陕刑申73号驳回申诉通知书。

本文认为，专家法律意见书不属于证据的范畴。首先，从证据内涵角度，证据是用以证明案件事实的材料。专家法律意见书是在归纳总结案件事实的基础上，针对法律适用问题出具的意见书。两者的适用对象存在根本区别。其次，从证据外延角度，尽管我国刑事诉讼法以穷尽列举的方式规定了八种证据，但是这八种法定证据与专家法律意见书不存在重合或包含关系。第一，专家法律意见书明显不属于物证，因为该意见书不是以其物理属性来关联争讼案件；同样也不属于书证，因为意见书的内容与案件事实没有关联性。第二，专家法律意见书不属于证人证言，因为其主体对案件事实不具有亲历性，只事后发表法律意见；也不属于被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述，以及辩解、勘验、检查等笔录，因为主体身份不适格。第三，专家法律意见书不属于鉴定意见。一是两者的适用范围不同，前者针对某一案件的法律适用，后者针对案件的具体事实适用。二是知识背景不同，前者形成意见书需要借助法学知识，后者形成鉴定意见需要借助科学知识或者实践经验。③朱海兰：《专家法律意见书与“法院之友”的比较分析》，《湖北行政学院学报》2008年第3期，第31页。三是法律效力不同，前者没有法律规定，不能作为法官定案依据；后者是法定证据，符合条件时可作为定案根据。四是适用基础不同。以司法鉴定为例，鉴定意见是鉴定人基于科学技术或专门知识的认识结果的意见表达，要求鉴定人在有限的鉴定资料上分析和识别并作出“终局性”意见结果，④谭趁尤、郭华：《科学≠确定：司法鉴定意见本质的再认识》，《社会科学家》2020年第12期，第105页。即鉴定意见以科学为基础，在被证伪之前，其结论具有终局性。而专家法律意见书是以生效的法律为基础，即使法律发生变动，已生效的裁判结果依然有效。这是法不溯及既往原则的体现。

2.程序上，专家法律意见书有违程序正当原则

司法活动作为维护社会公正的最后一道防线，有不同于一般社会活动的独特要求。首要就是坚持程序正当原则。司法机关应当严格按照法律规定，从事司法活动。法律没有规定的，就是法律所禁止的。而专家法律意见书由于立法上的缺失，始终无法在程序上站稳脚跟。

第一，出具方式的随意性。专家法律意见书是专家学者参与司法活动的方式之一。有学者将专家学者参与司法活动的行为模式分为七种：冷漠旁观、学术研究、公共表达、决策咨询、代理介入、组织领导、社会运动。⑤杨立华、何元增：《专家学者参与公共治理的行为模式分析：一个环境领域的多案例比较》，《江苏行政学院学报》2014年第3期，第106页。决策咨询和代理介入模式都会对司法活动产生直接影响。⑥彭峰：《“越位"的专家与“隐身"的法官——专家参与在司法过程中的合理定位》，《法学评论》2015年第4期，第164页。因为在这两种行为模式中，专家学者亲身参与司法活动，发表的意见极大概率会被司法机关采纳。本文所探讨的“专家法律意见书”综合了这两种行为模式，与司法活动联系十分紧密。因此不同于一般的公共管理活动中的行为模式，出具法律意见书的程序应当被严格限制。但是从我国司法实践的现状来看，出具专家法律意见书并没有被实质性约束。出具方式主要是随“专家”个人喜好和一定的社会习惯，可能会出现“劣专家”冒充“好专家”以及“专家”不作为、敷衍或者过度作为等情形，从而影响社会公众对该制度的评价。另外，没有法律规制的专家法律意见书被视为“学术权威入侵司法过程的方式”，在形式上也“很少有意见书能够体现严密的论证过程、翔实的内容资料和坚固的理论支撑”①柳砚涛、刘孝堂：《“司法权威"与“学术权威"的竞存——由“专家法律意见书"存在的几点悖论引发的思考》，《河南公安高等专科学校学报》2008第2期，第47页。。即使该制度具有现实合理性，仍然有违程序正当性原则。

第二，专家主体出庭的随意性。本文以“专家意见”为关键字，以2015年1月1日到2021年1月1日为时间区间，在中国裁判文书网共搜索到11469份一审裁判文书，其中刑事裁判文书共计1234份（最后核对时间为2021年10月1日）。每年法庭引用“专家意见”次数统计如下图所示。

从下图可知，人民法院在做出判决时，援引专家意见的次数逐年增加。这表明，专家意见书已经成为法官裁判时的重要参考。然而在诉讼过程中，出具专家意见书的主体几乎不出席庭审，这必然会导致当事方无法对其内容进行辩驳、发问等一系列问题。这实际上变相给予了出具专家法律意见书一方质证豁免权，对另一方显然是不公平的。

图1

三、美国“法庭之友”制度及其对我国的启示

我国专家法律意见书制度发展较为缓慢，与美国“法庭之友”制度相比，两者存在相似性，但是发展状况并不相同。美国的“法庭之友”制度弥补了对抗制诉讼模式下法官审理案件时存有的盲区，极大地拓展了法官的审判视野，为案件公正公平审理提供了更加良好的条件。因此，本文拟对“法庭之友”制度进行必要的介绍和阐释，希望能为我国专家法律意见书制度的完善提供可参考的经验。

（一）美国“法庭之友”制度的确立及其价值

所谓法庭之友，也称法庭的朋友，是指一个与案件没有任何利益关系的旁观者，以其自身见解，就法律或事实问题提出建议，供主审法官参考的法律术语。①Mack W.（1901-1912），“Cyclopedia of Law and Procedure”New York，American Law Book Co：281.法庭之友是以案外人身份就法律和事实问题向法官提供建议的人，其提出的意见由主审法官决定采纳与否。

法庭之友制度起源于古罗马法，发展于英国普通法，繁荣于美国法。罗马法时期，法庭之友提出的内容纯属私人意见，且是一个没有报酬的荣誉职位。②S.Chandra Mohan，“The Amicus Curiae：Friends No More，”2010 Sing.J.LEGAL Stud.352（2010）：368.17世纪，英国为了帮助法官克服专业盲区、搜索和准确适用判例，将该制度引入审判活动。19世纪，美国法院引入“法庭之友”制度，例如，1812年联邦最高法院在某一海事诉讼中，允许司法部部长以“意见书”的方式参与诉讼。③Samuel Krislov，“The Amicus Curiae Brief：From Friendship to Advocacy”72 YALE L.J.694（1963）：698.1821年，通过“Green诉Biddle土地权属争议一案”，④Green and others v.Biddle.21 U.S.p.1（1823）.HeinOnline.美国联邦最高法院正式确立了“法庭之友”制度。到20世纪末，美国最高法院审理的案件中，约有85%的案件包含至少一份“法庭之友”意见书。⑤Joseph D.Kearney&Thomas W.Merrill，“Influence of Amicus Curiae Briefs on the Supreme Court”148 U.Pa.L.Rev.743（2000）：744.现在，美国已经形成成熟的“法庭之友”制度。

美国“法庭之友”制度设计的价值是显而易见的。一是有助于实现公平正义。公平正义是司法的核心。没有公正的司法，就像一条污染的河流，危害无穷。普通法系最先引进“法庭之友”制度也是为了弥补法官在审判技巧和专业知识上的不足，避免法官偏听偏信、错误裁判，从而为案件公平审判增加一层保障。二是有助于促进法官发现真实。普通法系中，法官不是积极、主动地去发现案件事实，而是消极、被动地居中裁判。“法庭之友”可以向法庭提交尚未掌握的证据材料或者忽略的法律观点，从而最大限度还原事实、适用法律。三是有助于实现司法民主。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。“法庭之友”不是公权力，而是代表了排除在案件之外的社会民众。其提供了一个窗口，让以前无法传达的利益、信息和观点能够渗透进法院系统。⑥Shai Farber，“The Amicus Curiae Phenomenon-Theory，Causes and Meanings”29 Transnat’l L.&CONTEMP.Probs.1（2019）：55.四是有助于提高审判效率。在审判活动中，如果法官就某一问题反复休庭，会造成诉讼拖延，浪费司法资源。相反，法官可能因“法庭之友”提供的新材料、新角度找到诉讼突破口，迅速裁判。

（二）对我国的借鉴意义

美国的“法庭之友”和我国的专家法律意见书生长在不同的司法环境下，两者既有区别又有联系，其对我国具有一定的借鉴意义。具体而言，两者有相似的基础，而且在内容上具有借鉴价值。

1.借鉴的基础

第一，价值目标的同一性，即追求司法公正。无论是在普通法系还是大陆法系国家，审理案件的法官都可能因为知识结构、专业能力等因素影响审判质量。“法庭之友”意见书和专家法律意见书都为案件的审理提供了更全面的视角和专业的咨询，有利于防止法官恣意独裁。另外，正如有的学者所说，有必要在争端解决过程中提高透明度⑦Mitsuo Matsushita，“Transparency，Amicus Curiae Briefs and Third Party Rights”5 J.WORLD Investment&TRADE 329（2004）：332.以便更好监督案外人干预司法的行为，使案件的处理更加公开化，最终实现公正司法。

第二，诉讼模式的趋近性。美国是当事人主义诉讼模式的代表国家，强调控辩双方积极对抗、主动发现案件真实。我国的诉讼模式改变了传统的超职权主义模式，引入当事人主义模式，处于职权主义和当事人主义的过渡带。“‘法庭之友’制度的宗旨在于矫正对抗制的负价值，追求双重正义。”①邱星美：《制度的借鉴与创制——“法庭之友”与专家法律意见》，《河北法学》2009年第8期。也就是说，当事人主义存在固有缺陷，于是美国司法实践催生出现代化“法庭之友”制度来进行弥补。

第三，出具程序的相似性。比如，主体都是与案件没有关系的案外人，都是采用论证的方式并最终向司法机关提交论证过程和结果，提交方式可以由专家自愿提交也可以受当事人一方或司法机关邀请。例如，Georganna L.Simpson和Steven R.Morris将“法庭之友”分为以下几种类型：特殊利益组织和贸易团体；无关却相似案件的当事人；政府机构；受诉讼影响，而不受诉讼当事人影响的个人；在专业领域执业的法学教授或律师；一些州的执业律师。②Georganna L.Simpson&Steven R.Morris，“Participation in Appeals as Amicus Curiae”36 FAM.ADVOC.50（2014）：50.目前我国提交专家法律意见书的主体主要是在专业领域执业的法学教授和律师。

第四，形式上的共通性。例如，美国律师Donald E.J.Kilmer，JR.就“第四修正案中逮捕令要求的‘社区照顾’例外是否适用于家庭”向法庭提交的“法庭之友”意见书，主要包括以下几个部分：提出上述问题、指明“法庭之友”代表的利益方、指明“上述问题是对第二修正案和第四修正案的破坏”、事实陈述、论证一审判决中法律适用存在的问题、结论（希望法庭撤销原裁判）。③Brief Amicus Curiae of Second Amendment Foundation..HeinOnline.我国专家法律意见书也采取大致相同的论证方式向司法机关提出意见。

2.借鉴的内容

虽然美国“法庭之友”制度与我国专家法律意见书制度具有相似之处，但是在借鉴“法庭之友”制度时，不能完全照搬照抄，要根据我国司法实践状况，摘撷适合在中国司法土壤上发育的制度内容。

在立法上，美国经过长期的司法实践，最终以判例的形式将“法庭之友”制度固定下来。根据《中华人民共和国立法法》的规定，我国司法机关只能在现行法律规定下适用法律，不能创设法律。专家法律意见书近年来在司法活动中大量出现，却仍然饱受争议的主要原因就是不具有合法性。而美国作为判例法国家，法院的判决具有“造法”功能。美国立法机关虽未规定“法庭之友”制度，但是联邦最高法院承认了该制度，并吸纳其成为合法的诉讼参与主体。我国也应将专家法律意见书纳入法制轨道，使其具有合法身份，以回应实践需要。

2010年至2016年间，美国最高法院在约一半的案件中，引用或参考了“法庭之友”意见书的内容。④See Shai Farber，“The Amicus Curiae Phenomenon-Theory，Causes and Meanings”29 Transnat'l L.&CONTEMP.Probs.1（2019）：45.当法庭认为有必要或可取时，有权力寻求法庭之友的服务；同时，也有权接受“法庭之友”提供的服务。⑤Pokorny，“Friend of the Court’Aids Detroit Judges in Divorce Cases”29 J.Am.Jud.Soc.166，167（1946）：32.故法庭之友的介入是经过授权的，它不是权利而是一种特权。当提出意见之时，该特权就终止了。①Will，A.，“Standard Encyclopaedia of Procedure”Supplements，Los Angeles，L.D.Powell：936.美国法院长期以来都在行使这种特权，甚至有律师在庭审时被要求担任法庭之友。②Frank M.Covey Jr.，“Amicus Curiae：Friend of the Court”9 DEPAUL L.REV.30（1959）：32.2001年，维克多·布罗斯和莎拉科尔·巴利搜集了美国39个州的法官和书记人员对法庭之友意见书的看法，研究结果表明：法庭之友意见书对上诉法庭有重要作用，调查中更多州法院认为法庭之友意见书利大于弊。③Victor E.Flango，Donald C.Bross&Sarah Corbally，“Amicus Curiae Briefs：The Court's Perspective”27 Just.Sys.J.180（2006）：184.所以，“法庭之友”制度在美国适用不仅具有合法性还具有一定的合理性。

在实体上，联邦最高法院规则第37条具体规定了“法庭之友”可以是执业律师或代表美国的副检察长等角色，④Rule 37 of the Supreme Court of the U.S.可以代表个人或团体，且必然处于中立地位。而我国对专家法律意见书的主体性质界定不清。另外，“法庭之友”意见书本身不是证据，但可以作为承载新证据的载体由诉讼外第三方向法庭提供。正如Frank Covey所说：“如在法律上不可采信，那么将‘法庭之友’的建议作为证据就是错误的。”⑤Frank M.Covey Jr.，“Amicus Curiae：Friend of the Court”9 DEPAUL L.REV.30（1959）：33.在“法庭之友”的发展过程中，法庭对其性质的认定也曾有反复，如1942年的Georgia和Evans案、1956年的Pennsylvania和Nelson案，“法庭之友”意见书就曾作为证据被引用。现在，美国司法界通说观点是“法庭之友”意见书不能作为证据使用。而我国法律还未界定清楚专家法律意见书的性质。

在程序上，美国“法庭之友”制度更加完善。如上所述，我国无法保证专家法律意见书的程序正当性，因而该制度一直遭受非议。而美国具有较为完善的程序规定，具体体现在以下几个方面。

其一，法庭之友的资格。一般来说，只要法庭觉得有必要或者可行，与案件没有牵连关系的人都可以作为法庭之友参与诉讼。其二，法庭之友进入诉讼活动的时间、方式和限制条件等。譬如，美国最高法院不支持在未经诉讼当事人同意的情况下提交法庭之友意见书，除非美国和各州的总检察长提出要求。且法庭之友只能通过法庭许可或应法庭的请求而出庭。⑥Frank M.Covey Jr.，“Amicus Curiae：Friend of the Court”9 DEPAUL L.REV.30（1959）：37.其三，法庭之友可以获得适当的补偿。虽说发展初期，法庭之友被认为是无偿的咨询机构，但在现代社会，法庭和当事方聘请法庭之友是需要给予补偿的。其四，救济程序更加完善。例如，案外人希望以“法庭之友”身份提交意见书而被当事人方拒绝，则可向法院提出申请，由法院裁定是否予以接收。⑦Joseph D.Kearney&Thomas W.Merrill，“Influence of Amicus Curiae Briefs on the Supreme Court”148 U.PA.L.REV.743（2000）：743.其五，法庭之友意见书可被美国法院援引或采纳。⑧Liliana M.Garces，Patricia Marin and Catherine L.Horn，“The U.S.Supreme Court’s Use of Non-Legal Sources and Amicus Curiae Briefs in Fisher v.University of Texas”（2017）43 Journal of College and University Law 167：164.“法庭之友”之所以能够得到美国司法界的认可，是因为法庭之友意见书起到了为非当事方而又受案件影响的人发声的作用。美国最高法院也承认，判决不仅属于当事方，还应对整个法律界有价值。⑨Luther T.Munford，“When Does the Curiae Need an Amicus”1 J.App.Prac.&Process 279（1999）：281-282.其六，法庭之友意见书面向全社会公开。我国专家法律意见书一般不予公开，所以案外人无法知晓具体内容，难以形成社会参与、讨论的良好氛围。相反，美国“法庭之友”提交的法律意见书都是向社会公开的。例如，在我国HeinOnline网站以“brief（s）of Amicus Curiae”或者“interests of Amicus Curiae”为关键字可以搜索到大量国外“法庭之友”意见书。随着我国法治化进程不断发展，司法透明化是应有之义。专家法律意见书是司法建设的重要一环，无论内容是否被司法机关采纳，都应向民众公开。

四、我国专家法律意见书法治化的具体构建路径

专家法律意见书的出现是我国法治发展的必然产物。诉讼模式的转变、社会的需要、对公正司法的不信任等因素催生了该制度。目前有学者认为，应当在我国刑事诉讼法中解决专家法律意见书的定位以及运行等问题。从性质来说，专家法律意见书不属于辩护或者代理内容，无法归入我国刑事诉讼法第一编第四章；其也不属于证据，无法归入我国刑事诉讼法第一编第五章。唯一可以考虑的是通过第五编的特别程序将专家法律意见书制度引入刑事诉讼程序。在具体的建构内容上，合理借鉴美国的“法庭之友”制度，从实体以及程序两个方面对该制度予以完善。

（一）实体之建构：从形式到内容

1.专家法律意见书的实体内容

第一，专家法律意见书的内容。专家法律意见书只能对法律适用问题展开认定。首先，意见书论证的核心内容应当是围绕罪与非罪、此罪与彼罪，适用刑罚还是非刑罚处罚、量刑问题，以及适用法律条文的准确性等内容展开，且应当说理充分、逻辑缜密、内容充实，以期能够为司法机关适用法律提供具体意见。其次，专家意见书中涉及案件事实的内容，不要求专家对事实和证据发表论证意见。如果案件材料符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百条的规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”此时，该意见书就是有专门知识的人出具的报告，而非专家法律意见书。最后，需要对案情进行归纳总结。总结案情要全面，既要包含有利于己方观点的案件事实，也要包含不利的事实，且要说明这些不利的事实对己方意见有何影响。但不是所有案件事实都要进行归纳总结，只需要呈现争点事实，供司法机关参考即可。①参见以下美国“法庭之友”意见书中事实部分的描述：Brief Amicus Curiae of Second Amendment Foundation；Brief Amicus Curiae of the Independent Women’s Law Center；Brief Amicus Curiae of Black Guns Matter.因为专家法律意见书不是案件卷宗，而是针对法律适用提出的意见材料。如此，司法机关在审阅专家法律意见书中的观点时，便可一目了然，避免浪费时间。

第二，专家法律意见书的主体。如何界定专家法律意见书中的“专家”资格是首要问题。专家库作为管理和出具专家法律意见书的核心机构，不应是简单的专家集合。下文将对“专家资格的确定”和“专家库的设置”进行展开论述。

（1）专家资格的确定

我国法律工作者包括司法机关中从事法律工作的人员、基层法律工作者、律师、学者、高校老师等从事法学理论研究的人员。要筛选出合适的主体，本文认为应该设置恰当的标准。一是精通专业知识、有学术成果、在某些领域有过深入研究。具体而言，是要考察其发表论文的数量、刊物级别和研究成果等。二是立场中立。出具专家法律意见书的主体，无论是由司法机关还是当事人聘请，都不能与案件有牵连关系。如果专家与案件有牵连关系，可以转变角色，当辩护人或者代理人。因为专家法律意见书的根本价值是追求公平公正，专家站在控辩任何一方都会使天平倾斜，不符合设定该制度的本意。所以，专家在学术意见上可以倾斜，但是立场一定要中立。

（2）专家库的建构

有了专家资格，并不是就有了出具专家法律意见书的资格。专家需要进入专家库后，才能出具专家法律意见书。专家库采用申请制和限额制。具备专家资格的人向专家库管理机构提出申请，经管理机构审核通过后，进入专家库。专家库的人员配置应充分考虑罪名、地域、案件数量等因素，且配置需设定上限，防止“专家”泛滥。对专家要定期考察，采用缺位补齐制，使专家库始终保持性能专业和人员充足。

第一，组织构建。专家意见会影响司法程序，那么专家库的定位一定要合法、准确。首先是专家库在国家机构组织中的定位。要将专家库设置在司法体系下，组成一个全新的法律专家部门。《中华人民共和国人民法院组织法》第4条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。根据专家法律意见书在诉讼中所处的地位和所起的作用，专家库既不能隶属于行政机关、监察机关等公权力机关，也不能游离于国家体系之外。因此，为了保持专家法律意见书的中立性，专家库作为司法系统的下设机构，可以有效地避免诉讼结构倾斜。其次是专家库数量的设置。根据中国裁判文书网发布的数据来看，2015年1月1日到2021年1月1日，以全国中级人民法院审理的刑事案件数量为例（如下图），①据中国裁判文书网：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=de3b7bee3e3873bb93263b437f757b4d&s8=02，访问日期：2021年10月10日。可以明显看出，每年刑事案件数量参差不齐。六年中，2019年中级人民法院审理的二审案件数量达到了111643件；而2015年二审刑事案件数量只有82310件，与2019年相比，少了29333件。

图2

不同省市的案件数量也有区别，例如2020年1月1日到2021年1月1日一年间，就中级人民法院的二审案件而言，案件数量最多的是河南省，有7617件；最少的是海南省，只有334件。其余省份的案件数量也不均匀。因此，在设置专家库数量时一定要结合地区、案件数量和性质来进行设置。

第二，专家选拔。专家进入专家库采用限额制和申请制。每个专家库人员配备应根据实际情况自行设置，且需设定上限。各专家库根据已具有专家资格的专家申请，选择合适的专家入库。入库的专家可以根据司法机关或当事人聘请出具专家法律意见书。需对专家库成员从研究成果、案件数量、效果等方面定时进行考核，确保专家意见的专业性。当有成员考核未通过或自愿退出专家库时，未入库的专家可以进行申请，由专家库统一考核，进行合理配置，避免专家资源浪费。

第三，分领域给专家贴标签。刑法分则规定了十大类犯罪，许多犯罪具有很强的专业性，如破坏社会主义市场经济秩序罪中关于公司、知识产权、金融类的犯罪。如果“专家”不具有该类知识，很难提供有价值的建议。因此按领域给每位专家贴上标签，可以方便当事人和司法机关寻找合适的专家。

2.专家法律意见书的具体形式

专家法律意见书的具体形式应当包括以下几点。

第一，应当出具具体的意见。首先，专家法律意见书要以事实和法律为依据充分说理。然后，提出具体的论证意见。针对罪与非罪判断失误的，论证意见不仅要说明原判断失误的原因，还要说明己方所持观点（是出罪还是入罪）。针对罪名适用错误的，论证意见不仅要说明原判断错误的原因，还要指出具体要适用何种罪名。针对刑罚适用有误的，应当提出己方意见，如应当适用刑罚处罚方法还是非刑罚处罚方法；适用刑罚处罚方法的话，应当适用何种刑罚且量刑区间为何等。

第二，应当采取书面形式。专家法律意见书必须以书面形式提交，即使专家在某些特殊情况下，以口头形式向司法机关进行了论述，但是最终其口头论证的内容必须以书面形式固定在专家法律意见书内，方可被司法机关采用。因为专家意见极有可能成为司法机关起诉或者裁判的参考依据。书面形式相较于口头表达，更具有确定性、准确性和稳定性。所以司法机关在最后裁定时，若援引专家意见的，应以专家法律意见书的内容为准。

第三，应当公开透明化。随着我国法治化进程不断深入，司法透明化是应有之义。我国近年来大力推行司法透明化，2021年5月举办的“2021年《法治蓝皮书》发布暨中国法治发展研讨会”发布了《中国司法透明度指数报告（2020）》，其中审务信息公开、审判信息公开、执行信息公开、司法数据公开等是其重要指标。专家法律意见书是司法建设的重要一环，无论内容是否被司法机关采纳，都应向民众公开。另外在检校合作的大背景下，专家法律意见书有助于法学教育。书本上的法律知识是静态的，社会生活是动态的，要将静态的法律知识与动态的社会生活结合在一起，才能培育出实践需要的高素质法律人才。在复杂的法律问题上，专家法律意见书能体现法学理论间的碰撞和司法实践与理论的结合，是司法实践与法学教育的重要桥梁。

（二）专家法律意见书从提交到采纳程序之建构

构建规范的制度程序，可以反向促进实体内容的完善，进而实现该制度的价值目标。专家法律意见书如何在程序上自洽是正义以看得见的方式实现的重要体现。

1.专家法律意见书的启动程序

专家法律意见书可以由司法机关或当事人聘请专家出具。我国现在的刑事诉讼结构是三角结构，案外专家的加入增加了三角结构的稳定性。在我国，辩方处于弱势方，赋予其聘请专家的权利更有利于辩方权利的保护，且一些诉讼权利是辩方的个人权利，如聘请辩护人答辩、申请回避等，可以由辩方任意处置，聘请法律专家不会消减辩方的基本权利。实践中绝大多数情况也是由辩方聘请法律专家进行论证。另外，为了准确适用法律或者当所做决定可能和公众预期产生较大出入时，司法机关也可以聘请法律专家参与论证。

2.专家法律意见书的提交与采纳程序

第一，提交主体。专家法律意见书的提交主体应当具备前述的“专家”资格，不具备“专家”资格的人员，其出具的意见书当然不被采用。对专家资格的限制有利于规制司法市场上随意出具专家意见书的杂乱局面。

第二，接收主体。专家法律意见书的接收主体应当是参与案件侦查、起诉以及审判的司法机关。我国基本的刑事诉讼构造为公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的“线型结构”，由此形成了国家权力活跃，程序自控，即“各管一段”，同时继受配合的多中心式诉讼作业方式。①龙宗智：《“以审判为中心”的改革及其限度》，《中外法学》2015年第4期，第847页。司法机关在处理案件时，都有各自的规范判断。

具体来说，在侦查阶段，公安机关对“罪与非罪”有一定的裁量权。②见《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条、第一百六十三条。专家法律意见书能有效帮助侦查机关在重大问题上进行抉择，避免浪费后续司法资源。如李振义抢劫案，法院认为：“公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，罪名不能成立，被告人李振义不构成抢劫罪。”③见辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02刑初91号刑事判决书。该案在侦查阶段“罪与非罪”认定失误，最终在审判阶段才得到纠正，这既影响了当事人的生活，又增加了检察机关和审判机关的工作量。同理，对于检察机关自侦的案件也是如此，如耿万喜诈骗案。④见（2018）最高法刑再5号刑事判决书。在提起公诉阶段，检察机关是唯一的公诉机关，⑤见《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十九条。对侦查机关侦查终结的案件进行审查监督。它不仅在“罪与非罪”的认定上具有重要的裁量权，在具体罪名认定和量刑上也起着重要作用。我国刑事诉讼法第一百七十六条第二款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”量刑建议书是法院对被告人进行量刑的重要参考。在审判阶段，人民法院是国家的审判机关，对检察机关提起公诉的案件进行裁判。未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。法院的裁判是一扇窗户，人民可以透过它来衡量公平正义的尺度。好的裁判不仅要求适用法律正确，还要说理清楚，让不懂法的人也能接受。增强我国裁判文书的说理性，一方面要提高法官队伍的专业素质，另一方面需要专家对重大问题提供多角度、多层次的法律论证。

第三，提交程序。专家意见书由专家库在规定时间内提交给相应司法机关。其一，专家法律意见书的提交应由机构来完成。因为专家法律意见书完成后，其不仅是专家的个人看法还代表了专家库对某一案件的研究意见。我国司法独立强调的是各司法机关之间的相对独立，而不是办案人员独立承办案件。若由专家私下将意见书交给承办案件的司法人员，容易滋生不良风气。其二，专家意见书的提交要有时间限制。迟到的正义是非正义。审判后或者宣判时才提交的意见书毫无意义。顺应我国以审判为中心的诉讼改革，坚持在明确案件事实的基础上适用法律，专家法律意见书应当至少在质证环节后出现。若法庭引用专家法律意见的，还应当留出时间当庭接受控辩双方的质辩。所以专家法律意见书不能在宣判时才出具。

第四，采纳程序。司法机关决定采纳专家意见书的，应当由各司法机关组织内部讨论，绝大多数成员投票通过，再书面说明采纳原因。我国法律要求对案件的裁判要以事实为依据，以法律为准绳。无论是在侦查终结、提起公诉还是审判阶段，都要求案件到达“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的标准。然后法律专家在该基础上提出法律适用意见。组织对专家意见书的内部讨论一方面可以扩展视野，另一方面也可以避免极个别不良情形的出现。专家法律意见书只是适用法律的说理性文书，各司法机关决定采纳其内容的，务必要慎重。如果未采纳，也可向各方说明原因，以期能达到各方意见的统一；如果只采纳部分内容的，司法机关可以仅就采纳部分说明理由。

结语

根据2021年最高人民法院工作报告，2020年，全国法院法官人均办案225件，审结一审刑事案件111.6万件。案件数量之大，案件完成数量与完成质量存在差距。2019年4月23日，全国人大常委会办公厅举行新闻发布会，会上谈到员额制改革后，现在全国有员额法官12.5万人。员额法官数量之大，人员数量与专业能力也存在差距。即使有学者认为，助理法官制度可以辅助提高案件完成度和提升法官专业能力，但是目前我国助理法官制度尚未完善，其角色尚模糊不清，①李喜莲、肖文：《法官助理角色异化与回归》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期。能否对公正化、具体化以及精细化审理案件有所裨益仍有待商榷。所谓“存在即合理”，我国在引入对抗制诉讼模式后，作为“补丁”的“专家法律意见书”制度也应运而生。这是实践的要求，是在中国法治现代化进程中，不可避免的存在。所以，当下我们应当考虑的是，在这一要求已经出现时，如何实现，而不是视若无睹。