赵 鑫

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088;安特卫普大学 法学院，比利时 安特卫普 999014)

一、问题的提出

2020年3月，《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》进一步明确指出要“加快培育数据要素市场”。生产要素是维系国民经济运行及市场主体生产经营过程所必须具备的基本因素，要素市场的培育、发展是相关商品或服务市场完善的前提与基础。数据要素市场的培育对于我国发展数字经济，把握当前经济发展新局势，实现供给侧结构性改革的目标具有重要意义。

国内学界从各个学科的视角出发对数据要素市场的培育展开了大量研究。经济学界的学者提出了数据要素市场培育的短期、中期、长期目标，并据此划定了具体的目标实现路径与完成目标的时间节点。政治学界的学者从更为宏观的角度清晰阐释了培育数据要素市场与发展数字经济之间的关系，并指出数据要素市场培育的一系列关键问题。在这些非法学学科的研究中，同样涉及数据要素市场培育的许多法学或法律问题，如数据确权、数据市场监管等。但是，出于时间关系，这些研究当中涉及的一些法律问题已经得以解决或者有了新的发展，譬如学者们普遍论及的“尽快制定《数据安全法》与《个人信息保护法》”，二者已经分别于2021年6月10日与2021年8月20日在全国人大常委会上通过。因此需要基于新通过的法律，在现有研究的基础上进一步审视数据要素市场培育的相关问题。法学界同样也有学者对数据要素市场的培育开展了相关研究，其多是从竞争法治的视角谈及数据要素市场的反垄断、反不正当竞争或者行政性限制竞争行为问题。但是，“中国的经济法律制度面对的不仅有对市场的调控、规制之问题，在市场经济尚待完善的今日，同时还需要经济法律制度承担市场培育、市场发展的重任”。

国外学者也对数据要素市场的培育做了大量研究，特别是美国和欧盟的学者，但大多侧重于对数据要素市场数据确权问题的研究。正如学者Corien Prins所言，如果不对数据的产权予以界定，其价值并不能达到预期效果。由于人们可以免费获取使用他人的数据，因此数据所有权并不属于他人。那些将收集数据作为核心业务的公司也无须付出较大的成本就可以获得数据这种宝贵的资源。但是学者Gilad Rosner指出，数据权益的界定如果只是基于所有权是不合理的，在大多数情况下，法律不会对构成数字经济的信息数据授予专有权益。从立法来看，美国的立法模式为财产权导向的分散立法模式，主张通过市场机制本身来培育数据要素市场，严格遵守“法无禁止即自由”原则，主张市场主体行为自由，通过市场这只“看不见的手”对数据使用进行规制。具体而言，美国相关立法分为宪法、联邦法、各州法律等位阶，并在教育、医疗、金融等不同行业领域采取单独立法的方式，适当扩张普通法上的隐私权概念，重点保护个人信息数据。欧盟在数据理念上不同于美国，其确立了严格的个人数据保护模式，赋予个人对数据的绝对控制权，从而对数据要素市场的培育产生一定的影响。2017年欧盟委员会提出了构建数据生产者权利来解决非个人、匿名化机器生成数据的使用问题，目的是打破个人数据权和数据库财产权二元对立的模式。2020年2月，欧盟委员会颁布《塑造欧洲的数字未来》(’)、《人工智能白皮书》()和《欧洲数据战略》()三份数字战略文件，2018年5月正式生效的《通用数据保护条例》(GDPR)是贯穿三份文件的核心。GDPR清晰规定了个人数据的产权问题，即个人用户对自身产生的数据有绝对所有权，同时，在事前、事中、事后对个人数据的使用给予了最高程度的尊重和保护。但是，GDPR实现形式的不经济性反而不利于数据要素市场的培育。研究显示，GDPR的实施导致欧盟境内企业融资金额下降约26.5%，减少就业岗位5 000～30 000个。这说明GDPR的产权实现形式与数据要素市场培育的要求不相适应。总体来看，欧美学界在数据权属方面的研究较多，并且围绕相关立法进行，而在数据要素市场交易和监管方面的研究较少。然而，欧美地区数据要素市场培育的实践经验比较丰富，对我国相关领域的立法和实践有一定的参考价值。

当前，我国数据要素市场的一系列规则仍有待建立，因此更需要经济法律制度完成其建立、培育市场的“初始任务”，进而在此基础上再发挥其调控、规制市场的功能。但正如前述，国内外学界缺少对建立、培育数据要素市场问题的全面审视。当然，在一些已经显露出竞争法治问题的地方，数据要素市场的市场监管也极为重要，因此便需要从两个方面同时着手，从法学视角，提出加快培育我国数据要素市场亟待解决的具体问题与相应的建构、完善路径。

二、当前影响数据要素市场培育质量的法律难题

就当前我国数据要素市场的发展实践而言，存在一个奇特的现象——市场尚未建立健全，但是一些市场失灵的“后端问题”已然显现，可以说我国的数据要素市场在建立市场的同时又在规制市场出现的各类问题。

(一)数据权属确定的法律制度有待完善

按照经济学原则，任何试图在市场上交易的产品或服务都应当首先界定其产权。当然，在法学当中并无产权这一概念，经济学当中所指的产权是指法学当中以所有权为集中，具体又表现为占有、使用、收益、处分的各项权利。在法律层面数据权属确定的规范缺失对数据要素的市场培育与发展造成了阻碍，数据权属确定的难题又可分为关涉个人的数据权属难题与非关涉个人的权属确定难题等方面。

一方面，关涉个人的数据权属确定难题与数据产生价值的特殊机制紧密相关。关于数据确权的一个主要争议即是如何将数据收益在数据提供者与数据处理者之间进行分配以及如何在相应主体行使权利的同时保障一些特定法律权利的实现。数据处理者应当是赋予数据价值的主体，应当将数据产生的各项权益赋以数据处理者。数据产生价值的特殊机制需要多方主体参与其中，而多方主体的参与和数据权益的分配又造成了数据权属界定的困难。

另一方面，还有部分非关涉个人的数据。如企业工业数据、政府数据，虽然该类数据要素的市场流通并不涉及个人隐私权、人格权与数据权益之间的冲突，但是现行法律对数据主体权益并未有明确保障，导致数据持有者的数据交易、数据开放意愿低，严重阻碍了我国数据要素市场的发展。换言之，法律对数据权属保障的缺失阻碍了其交易、流通、开放。

(二)数据要素市场交易的法律制度有待建立

1.数据要素市场化交易平台的相关规则有待完善。数据交易平台的问题体现在两个方面：其一，是部分数据交易所的功能定位过于单一，导致其场内交易量过少；其二，则是各交易所的产品重叠性过高，造成同质性竞争。我国当前各个交易所的数据产品的种类重叠度过高，致使在同质性竞争的过程中部分交易所逐渐注销，浪费了大量资源。基于此，便需要通过产业政策的规划、调整来合理建设我国数据要素的市场化交易平台。

2.数据产品分类标准有待统一。各个数据交易所对数据产品的标准要求异质性过大，造成数据交易市场的人为分割；当前我国较为活跃的大数据交易场所主要分布在贵阳、上海、安徽，从其交易所的规则来看，其要求的数据交易产品分类标准存在较大差异，对于数据产品的格式、接口要求亦并不统一，导致某一企业提供的数据产品无法在多个交易所流通，企业必须改变数据产品的格式、接口方式等才能在其他交易所交易、流通。然而数字经济本身即是利用信息技术发展的具有脱离地域限制的经济形态，倘若数据产品仅能够在部分地域范围内流通，其本身即不符合数字经济特性。

(三)数据要素市场监管的法律制度有待健全

一方面，数据不正当竞争行为规制难。与数据相关的不正当竞争行为主要表现在两点，一是非法获取数据，如流量劫持、数据爬取；二是利用自身技术或者市场优势地位非法阻碍他人获取数据，如恶意封禁、恶意不兼容等。现行竞争法律体系对于数据不正当竞争行为难以有效规制，数据不正当竞争行为的规制难题为数据要素市场的健康有序发展造成了第一层面的阻碍。

另一方面，数据垄断问题规制难。“从垄断出现的原因看，垄断与产业革命密切相关，垄断地位的企业往往是关键性生产要素掌握者。”对关键性生产要素的掌握决定了经营者对市场的控制能力。在数字经济时代，数据这一生产要素的集中对企业提升其市场力量具有重要作用，但是部分企业并非采取竞争性的方式提高产品、服务质量以获取更多数据，而是以非竞争性的方式获取数据，试图获得垄断利益。

三、我国数据要素市场培育法律难题的化解方案

加快培育我国数据要素市场的法律制度建构与完善需要从建立数据产权制度、完善数据交易规则、健全市场监管法律规范几个方面着手。

(一)建立起融通“数据生产者(扩展权利)—数据处理者(有限产权)”的数据产权制度

数据作为数字经济的第一生产要素，其权属问题不仅影响开发利用和流通，也会影响数字经济创新发展，数据产权问题已成为数据要素市场培育的首只“拦路虎”。数据确权解决的问题是，原数据产权是否真实、清晰、可靠。对数据相关权益的清晰界定与分配，将直接影响数据要素的配置效率、交易成本、使用方式与保护范式等，这是在多元的数据权益主体之间展开公平自由交易与竞争的制度前提。从立法层面来看，《民法典》第127条的概括式规定承认了民事主体对数据所享有的合法民事权益，并通过预留立法接口的方式，交给其他法律去细化。2021年颁行的《数据安全法》是数据领域的基础性法律，该法就数据权益作宣示性规定。同为2021年颁行的《个人信息保护法》，是个人信息保护领域的基础性法律，内容较为翔实，对个人在个人信息处理活动中的个人权利进行了较为细致的规定。

在整个数据价值链条当中，作为数据最原始生产者的用户并不会在后续产品产生后而退出整个价值链条，其是后续所有数据产品的基础来源，在赋予数据处理者相应产权时，还应当考虑到其非财产性权利与财产性权利。

在具体的数据确权方法上，可首先明确一般性原则，即“谁产生，谁所有”。但同时也应看到，数据权利并不仅仅是所有权，而且是一个同时包括占有权、使用权等权能的内容极为复杂的权利束。“数据生产要素并不局限于单一的最优使用者，而是同时存在多个使用者。”这就需要厘清数据权利谱系，并从以下三个维度分别确权：

一是区分数据权利主体分别确权，即根据不同主体对数据形成和应用的贡献来源和程度不同，设定数据原发者(即用户)拥有数据所有权(扩展权利)与数据处理者(即A企业、B企业)拥有数据用益权(有限产权)。二是区分数据内容产生方式分别确权。数据分为原始数据和衍生数据，原始数据应该归该数据的生产者所有，其他数据主体在收集、处理、应用数据过程中都必须取得许可。衍生数据是数据控制者通过大数据、云计算等技术手段，对原始数据进行清洗、匿名加工处理，经过筛选整理，通过整合优化等手段形成数据，该数据归数据控制者所有。三是区分数据形成阶段分别确权。数据的形成阶段，可以分为数据采集阶段，数据存储阶段、分析阶段和数据应用阶段。在数据采集阶段，除依法应属于用户个人的数据外，数据权益应属于数据采集者，因为这些数据一般与个人用户没有多大关联，而数据采集者付出了劳动和成本；在数据存储、分析阶段，由于此时个人信息已经被清洗，该阶段的数据权利可以依据契约进行产权确认。在没有契约时，依据行业的一般习惯进行产权确认。在数据应用阶段，并无固定的数据权益归属规则，仍应结合具体情况具体分析，不可一概而论。

值得一提的是，在上述各个阶段，对数据价值增值的贡献度都应是重要的考量因素。因为，个体的零散的数据通常没有多少经济价值，这些数据往往比较原始，无法服务于经济的实际需要。第三方在采集海量原始数据后，借助特定模型，通过大数据、云计算等智慧化手段对原始数据进行加工，从大量分散数据中筛选有效数据，对其进行分类、分析、处理，不断挖掘数据的潜在价值，才使数据成为经济行为中一类重要的资源，成为新的生产要素。因此，第三方为数据要素市场的发展做出了重大贡献，其智慧劳动在法律层面应当被认可，需要在数据确权时对其使用权等有限产权予以保证。

(二)以“降低制度成本—减少交易成本”的思路完善数据要素市场交易相关规则

数据交易在数据要素市场建构中发挥着重大作用。在我国，通过数据交易所的模式推动数据交易与数据流通，已经成为我国数据要素市场培育的重要路径。2015年国务院出台《关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》，指出要 “引导培育大数据交易市场，开展面向应用的数据交易市场试点，探索开展大数据衍生产品交易，鼓励产业链各环节市场主体进行数据交换和交易，促进数据资源流通”。

科斯定理指出，只要财产权属是明确的，并且交易成本为零或者很小，那么无论在开始时将财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的，实现资源配置的帕累托最优。从完善数据要素市场交易规则来看，降低交易成本至关重要。“中国四十余年的改革开放实践证明，提高市场经济效率要节约两种成本，一是节约要素成本，在这方面企业是主导，对应的是管理经济学；二是降低制度成本，在这方面政府是主导，对应的是制度经济学。”当前数据要素市场出现的问题反映出其制度成本过高，导致市场主体交易成本的提升，进而限制了数据要素市场的发展。基于此，应当以降低制度成本—减少交易成本的思路完善数据要素市场化交易的相关规则。

当前，我国数据交易相关立法不甚完善，主要是从保护个人信息的角度予以规定。从私法角度观之，我国《民法典》对数据交易的规定语焉不详。《民法典》第127条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。这相当于承认了数据的财产权属性，间接认可了数据的可交易性。《民法典》第111条进一步对个人信息给予了原则性的保护，但在实践中的可操作性依然不强。《民法典》人格权编第六章对个人信息保护作了专门规定。其中，第1035条规定：个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等处理行为，须以当事人同意为前提，且要明示处理信息的目的、方式和范围，并遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理。《民法典》第1036条又进一步罗列了信息处理的例外情况，包含取得同意、合理处理已公开信息、维护公共利益或当事人利益三种。由此可见，《民法典》的主要视角是保护个人信息，并且是概括式、抽象性的，至于数据交易主体以及具体的交易模式并无明确规定。从公法角度来看，2015年《刑法修正案(九)》对《刑法》第253条进行修改，将之前的出售或非法提供公民个人信息罪调整为侵犯公民个人信息罪，这次调整同时涉及罪名变化和犯罪主体变化，将犯罪主体从特殊主体修改为一般主体。只要违反法律规定，出售或非法提供公民个人信息的，无论一般主体还是特殊主体，都可入刑。由此可知，我国《刑法》认可合法的数据交易行为，但其侧重点依然是保护公民个人信息。通过以上立法分析可知，我国数据交易相关立法仍然停留在认可其合法性层面，但是具体的交易规则仍然处于缺位的状态，这不利于降低数据要素市场交易的制度成本。因此，应当修订完善数据要素市场交易相关法律法规和政策，其基本思路主要从以下三个维度展开：第一，发挥产业政策的引导功能；第二，建立科学合理的数据产品分类标准，减少数据要素市场的交易成本；第三，建立数据要素定价规则。

(三)以“事前预防与事后规制相结合”的方式完善数据要素市场监管法律制度

数据要素市场的培育，离不开健全的监管体系。当前，数据不断向大型互联网企业汇聚，马太效应进一步增强，无形中给政府运用传统反垄断手段对其进行监管带来挑战。目前数据相关产业作为新兴产业之一，在监管层面尚处于“放水养鱼”阶段。虽然有一些头部互联网企业因“大数据杀熟”、侵犯用户隐私等行为受到行政处罚，但数据安全和隐私保护的监管标准和要求依然不明确。在数据要素市场培育的新时期，如何完善数据要素市场监管法律制度，统一监管规则和执法尺度，对后续培育数据要素市场尤为必要。

以事前预防与事后规制相结合的方式规制数据要素市场的“市场失灵”问题是当前规范数据要素市场发展的国际趋势。在事前预防方面，一个重要的举措即是针对不同规模、体量的数字经营者，设定一系列严苛程度不同的事前义务，以预防可能出现的数据反竞争行为。譬如，在《反垄断法》中，对于具有超大经济体量的数字经营者，法律要求其在进行经营者集中之前必须向市场监管部门提出申报，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第四章第十八条对经营者集中申报问题专门予以规定。如果数据经营者违反事前义务，应当申报而未申报，行政机关便会给予一定的行政处罚。欧盟也有关于事前义务的规定，2021年11月23日欧盟通过了《数字市场法案》()，在该法案中即对“控制移动互联网生态关键环节(技术环境和运营环境)、有资源或有能力影响其他个人信息处理者处理个人信息能力的互联网运营者”赋以“守门人”地位，要求其承担包括不得滥用优势地位、保障公平开放的数字竞争环境等在内的一系列义务，并且还设定了违反义务的处罚措施以及相应的执法保障。日本于2020年5月27日正式通过《数字平台交易透明化法案》，该法案明确了数字经营者分类的日本标准——依据数字经营者的规模影响力及用户数量区分大型数字平台与中小型数字平台，并对其赋以不同的主体性事前义务。由此可见，因应于规制数字经营者反竞争性问题的技术困境，对其课以相应的事前义务以预防相应问题的发生已经是当前规制数据要素市场“市场失灵”的主要趋势。

实际上，我国亦正在尝试通过对不同规模、体量以及市场影响能力的数字经营者课以不同的主体义务以规范数据要素市场的发展，2021年10月29日，国家市场监督管理总局发布《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》。当前该两部指南仍在征求意见阶段。为加快培育我国数据要素市场，亟须对分级分类以及落实主体责任的具体规范细节进行完善，并尽快出台相关指南以完善我国数据要素市场监管的事前规制部分。

在事后规制方面，应当加快修订完善竞争法律体系以培育健全数据要素市场。2021年11月9日，第十三届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》进行了审议，在修正草案中，专门明确了“经营者不得滥用数据和算法排除、限制竞争”“经营者利用数据和算法设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于滥用市场支配地位”等规定。

四、结语

数据成为新的生产要素不仅具有理论依据，现实实践的发展更是促成数据发挥生产要素功能的重要基础。基于数字基础设施的普及，我国在数据这一生产要素上具有质、量结合的后发优势，因此抓住数字经济发展的契机是实现我国经济转型的关键。数据要素市场的法律制度建构与完善是一个完整的规范体系，包括数据确权、建立数据要素市场交易规则和完善数据要素市场监管机制。其中，数据确权是关键一步，需要建立起融通“数据生产者(扩展权利)—数据处理者(有限产权)”的数据产权制度，并区分数据权利主体、数据内容产生方式和数据形成阶段分别确权；建立数据要素市场交易规则是重要一步，需要以“降低制度成本—减少交易成本”的思路完善数据要素市场交易相关法律法规和政策，并从合理布局数据要素市场交易平台建设、建立科学合理的数据产品分类标准、建立数据要素定价规则三个视角具体展开；完善市场监管法律制度是培育数据要素市场的重大保障，需要以“事前预防与事后规制相结合”的方式有效处理“市场失灵”问题。只有在以上三个维度全面施措，才能为数据要素自由流通搭建起完整的规范框架，进而促进全国一体化数据要素市场的形成。