肖本斌

（安徽大学 法学院，合肥 230000）

一、正视问题：我国企业对反垄断合规制度的重视不足

当前，经济活动中的垄断行为尤其是互联网平台的垄断问题日渐突出，受到了国家各方面的关注与重视。2020年12月，中共中央政治局召开会议强调，国家机构要强化反垄断和防止资本的无秩序扩张。但是，据调查，以往仅仅依靠执法威慑制裁的做法并不是抑制垄断行为最有效的路径。主要有以下两个原因：一方面，传统威慑制裁手段对案件的查处几率并不高，在数字经济市场更是如此；另一方面，反垄断执法机构在对违规企业制裁时往往会陷入两难境地。处罚过轻难以达到规制效果，处罚过重又会影响到企业的生产经营。面临以上两难境地，欧盟、美国、加拿大、日本、韩国等国家的反垄断执法机构转变思路，除了事后制裁以外，开始注重企业合规意识的培养。例如，加拿大竞争局在1997年颁布了世界上首部反垄断合规指南；英国公平交易办公室颁布了《竞争法合规指南》；韩国在2016年制定了《公平交易合规计划和奖励措施实施细则》；2019年美国司法部出台了《反垄断刑事调查中的企业合规体系评估》。在这一思潮的影响下，我国某些地方省市也开始注重经营者反垄断合规制度的建立，因此也颁布了一系列文件，例如《山东省经营者反垄断合规指引》《上海市经营者反垄断合规指引》等。2020年9月11日，国务院反垄断委员会印发了《经营者反垄断合规指南》，这意味着企业反垄断合规制度在我国逐渐确立。

但是，企业反垄断合规制度的确立只是第一步，目前该制度在融入我国反垄断工作背景的过程中，陆陆续续出现了一系列问题。首先，在理念上，反垄断执法机构和经营者仍未意识到反垄断合规制度的价值。一方面，中央及各地执法机构并未积极推进经营者反垄断合规指南的宣传，“重处罚，轻协商”的监管思路依然是执法机构反垄断工作的主导思想，在垄断行为执法文书中也未积极建议违法企业建立反垄断合规制度；另一方面，当前企业管理层以及员工公平竞争观念薄弱，缺乏法治意识，对于反垄断法的认识少之又少，导致大部分企业忽视了反垄断合规制度的重要价值，在大多数情形下依然是“被动合规”。其次，在推进路径的选择上，模糊不定。虽然当前反垄断合规制度已经确立，但是其并未受到足够的重视。一方面，外部推进力度不足，另一方面企业欠缺足够的人员、经济、权力支持。再者，中央及各省市的经营者反垄断合规指南在制度设计上原则化，欠缺可操作性的核心制度，并且大部分指南未对当前的热门合规领域——平台经济领域作出回应。最后，动力支持上，在经营者反垄断合规指南中，虽然提及了《反垄断法》中的宽大、豁免等优惠制度，但并未建立属于反垄断合规领域的激励制度，这也是当前大多数经营者不愿建立反垄断合规制度的重要原因之一。

二、理念提升：深化对反垄断合规制度价值认识

2021年4月国家市场监督管理总局基于阿里巴巴集团“二选一”的垄断行为对其罚款182亿元，这是我国反垄断实施以来第一大处罚金额案例。由此可知，我国反垄断法的实施依然过度依赖于事后的惩戒制裁，尚未充分认识到反垄断合规的重要价值。理论研究也表明，仅仅依靠传统的制裁惩戒路径难以实现反垄断法最佳的效果，反垄断法的实施不仅包括严格的执法和司法，还包括全民的守法，并且维护市场的竞争秩序才是反垄断工作的最终目标。所以，反垄断执法机构需逐步推进企业竞争合规制度的落地，在执法过程需有意地建议相关违法企业加大对反垄断合规制度的重视。而对于经营者自身，需提高对垄断风险的意识，在反垄断法知识的学习上提供一定经济、人员支持，改变以往“被动合规”“任人宰割”的守法理念。

总之，反垄断执法机构以及经营者自身必须明晰，反垄断合规是反垄断法实施的重要内容，也是反垄断公众参与制度的重要组成部分。当经营者自身开始不断理解反垄断法知识和市场竞争益处，自觉主动遵守并且维护公平竞争的市场规则，培养企业的竞争文化时，市场上的垄断现象才会受到抑制并且逐渐减少。

三、路径选择：外部推进与内部推进的双向选择

从各国反垄断合规的发展历程来看，企业合规制度的建立有赖于企业自身合规文化的培养以及执法机构的外部引导。目前在我国，国家以及各地的反垄断执法机构纷纷颁布了经营者反垄断合规指南，但目前在宣传、推进上用力不足。除此之外，当前国内企业自身并不熟悉反垄断合规的构建程序，企业内部反垄断合规文化缺失。在当前背景下，企业在一定程度上也需自主学习反垄断合规的有关知识。因此，为尽快让企业反垄断合规制度融入我国市场经济中，反垄断执法机构以及企业自身必须同时推进该制度的完善。一方面，国家以及各省市的反垄断执法机构应加大对经营者反垄断合规指南的宣传，尚未制定指南的省市需结合省内的企业合规现状以及其他省市的经验，尽快建立企业反垄断合规制度。反垄断执法机构需定期召集重点领域的经营者开展有关企业反垄断合规的会议，受过反垄断处罚的企业需积极参加。除此之外，反垄断执法机构在制定处罚文书时，可以建议违法企业参照反垄断合规指南建立实质性的合规制度。另一方面，经营者需根据自身企业规模、行业特点要求企业内部高管以及重要员工学习《反垄断法》《经营者反垄断合规指南》等法律文件，并建立企业合规的专属部门。

四、制度设计：核心要素的明确以及合规评级制度的引进

当前，国家及大部分省市的反垄断合规指南均建立了一套自身的合规标准体系，在内容上是丰富的，合规管理制度、合规风险重点、合规风险管理、合规管理保障等内容基本确定，但其核心要素并不明确，规定过于原则化、分散，欠缺可操作性的制度，企业主动建立反垄断合规制度的动力不足。基于此，指南必须轻重有别，明晰反垄断合规的核心要素，借鉴域外的反垄断合规评级制度。

由于反垄断合规制度在我国初步建立，执法机构不应“一刀切”，在制度规定上应更加具体，避免忽视当前反垄断领域的现状。反垄断合规制度应按照以下顺序确立其核心要素：第一，反垄断合规培训制度。在颁布的指南中已经确立该要素，但是重视程度不高。企业合规文化的确立是制度快速发展的前提，所以，一方面，企业自身需积极做出反垄断合规承诺；另一方面，企业应组织员工加强对反垄断法律知识的学习。第二，构建专门的合规机构以防范垄断风险。经营者应根据自身的规模建立相适应的合规机构，任命企业高管以及专业人士担任负责人，明晰该部门以及负责人员的职责。当然，公司必须赋予该部门实权，进而可以审查公司政策文件的合法性，提前防范垄断风险。第三，指南需明确重点合规风险领域。同样大部分指南对该要素进行了规定，但并未结合目前的市场现状。首先，指南需对当前的四类垄断行为加以概括介绍，并具体指出各类型垄断行为的典型表现形式，以便企业轻松识别。其次，指南必须结合当前经济市场现状，指出当前易形成垄断的重点行业。根据近几年发布的反垄断处罚文书，可知当前互联网平台、煤气、混凝土、汽车以及原料药材领域易产生垄断行为。在这方面，浙江省可作为示范案例，其在颁布《经营者反垄断合规指南》的基础上还制定了平台领域的反垄断合规指南，以动态合规思想回应当前的市场现状。最后，指南中需对反垄断法中的宽大、豁免制度予以介绍，以便经营者在陷入垄断风险时，可按照该制度配合反垄断机构的调查，及时中止或终止相关垄断行为。第四，反垄断合规保障制度的建立。一方面，企业可建立合规奖惩机制激励公司以及高级管理人员重视合规制度的推进；另一方面，通过内部举报、信息化建设加强对企业合规情况的监督。

除了反垄断合规制度核心要素的明确外，为吸引各领域经营者对反垄断合规制度的兴趣，以进一步推进反垄断合规制度在我国的适用，可借鉴韩国的竞争合规评级制度。竞争合规评级制度的运行机制为：首先，参与反垄断合规评级的企业需要满足一定的条件。一方面，资格上企业必须实施反垄断合规制度满一年；另一方面，企业在合规制度的设计上必须包含以上四大要素，以避免某些企业“表面合规”。其次，评选机构由第三方专门机构(通常由反垄断领域的专家以及律师组成）担任，评选的内容为企业的重要政策文件、合规制度的具体实施情况等。再者，评选结果分为六个等级，AAA、AA、A、B、C、D，评选为A等级以上的企业，并且持续时间超过2年，将来违反反垄断法时，执法机构在做处罚决定时可适当放宽，但是其合规等级也会随之下降。评选等级为C、D的企业，将会成为反垄断执法机构重点审查的对象。最后，需要注意的是，反垄断合规评级制度毕竟是从韩国移植来的，所以其基本框架体系必须按照我国目前的合规指南搭建。

五、动力保障：激励制度的肯定

如上所述，要想反垄断合规评级机制在我国产生实际效果，对合规企业的激励机制必不可少。但反对者认为，激励制度的构建容易造成企业“表面合规”，最终可能会导致某些垄断企业伪装成优秀合规企业，逃脱反垄断法的制裁。对此，首先可通过资格和行为条件加以限制。其次，当前反垄断合规制度在我国推进缓慢，若不以激励制度提供动力保障，以营利为目的的企业在未获得“直接利益”的前提下，往往不会积极建立反垄断合规制度，最终该制度很可能会陷入停滞。再者，我国《反垄断法》规定，企业在受到反垄断调查后若中止相关垄断行为，即可享受到宽大制度的待遇。相对而言，当企业事先响应国家反垄断政策，建立实质的反垄断合规制度时，此时国家也应当给予经营者一定的宽大待遇，逻辑上这也与上述的反垄断合规评级制度相对接。所以，在企业反垄断合规制度的初始发展阶段，有必要建立激励制度加以辅助。

在激励制度模式的选择上，目前有三种模式：事前激励，在反垄断违法前经营者就已经制定了反垄断合规制度，执法机构在处罚时予以优惠；事后激励，经营者在实施垄断行为后，承诺建立反垄断合规制度以换取反垄断执法机构的减轻处罚；最后就是事前激励与事后激励的结合。目前国家正在积极推进企业合规制度的建立，所以采取双重激励模式更加符合现状。

在激励措施的设计上，目前可以包括以下内容：其一，与合规评级制度相对接，给予优质等级企业相应的名誉称号，毕竟对于企业而言，名誉也是一种财产。其二，优质等级的企业在满足条件时可享受调查豁免的特权。当然一旦被发现有任何违规行为时，优质等级企业将会被取消相应的名誉称号，并且从重处罚。其三，优质等级企业此后若实施垄断行为，反垄断执法机构在处罚时可将企业合规制度的实施程度作为从轻处罚的依据之一。

六、结论

当前，经营者反垄断合规制度在我国已经确立，但这并不是终点。要想实现反垄断合规制度在我国的全面落实，必须解决该制度存在的几大问题：首先，反垄断执法机构和经营者自身要理念转型，脱离“重处罚，轻协商”思想的束缚。其次，在路径选择上，执法机构与经营者都必须积极主动一点，实现路径的双向推进。再次，在制度设计以及动力保障上，反垄断合规指南应明确制度核心要素，以便在制度设计上有明确的着力点，再引进韩国的竞争合规评级制度以及激励制度，为企业落实反垄断合规制度提供动力。