APP下载

独立董事“独立性”的保障

2022-11-01张相桃刘品辰

经济师 2022年10期
关键词:独立性董事薪酬

●张相桃 刘品辰

一、我国独立董事制度现状

我国正式引入独立董事制度的相关规定是中国证券监督管理委员会于2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。我国多数学者认为:独立董事应该是在公司不担任任何职务,与公司的经营管理无利害关系,能够凭借自己的知识和经验作出独立判断的董事会成员。独立董事应当站在公正管理人的角度,对自己所要履行的职责尽到谨慎勤勉义务,否则就要对公司所蒙受之损失承担责任。其中最常见的便是行政责任。据统计,仅在2017年中国证监会就对45名独立董事进行了警告处罚,并对他们处以了3万元到10万元不等的罚款,而且在这些独立董事中,有一部分受到过多次处罚。

独立董事并不像内部董事那样参加公司的日常经营管理,正所谓旁观者清,其可贵之处便在于独立董事在判断公司决策好坏之时,可以不受公司内部环境的约束。所以独立董事和其他董事的不同之处在于其需要在对象和内容方面保持独立,即要求独立董事同公司及其各部门无利害关系,同公司、股东、管理层保持独立,只有这样,独立董事在对公司经营事务发表自己的意见之时,才能真正从维护公司及中小股东利益的角度出发,对私人利益进行监督和控制。但在实践中由于种种复杂原因,独立董事往往会受到来自各方面因素的干扰,无法维持其独立性,为使设立此制度的目的不落空,必须要找到干扰“独立性”之因素,并对症下药加强独立性之保障。

二、我国独立董事“不独立”之因由分析

(一)提名主体不合理

提名权对最终的人事任免可产生重要影响,被提名的一方在对有关事务进行表决时的立场态度极容易受到提名一方的影响。在我国,可以提名独立董事的主体有:监事会、董事会、单独或合计持有1%以上公司股份的股东。但我国的股权分布较为特别,股权集中在大股东手里,而董事会和监事会又是由股东会选出,大股东便成为了董事会、监事会背后的实际控制人,故笔者认为由上述三者享有提名权并不合理,具体原因如下:

1.在董事会中,大股东占据了一定席位,一般是大股东决定相关决议是否有效,表面上看起来是董事会提名独立董事候选人,实际上掌握提名权的却还是大股东,谁能担任独立董事的决定权就到了大股东手里,如此一来,正式任职以后的独立董事,怎么可能对当初选任自己的大股东进行有效监督?此种情况下,独立董事很难保持其独立性。

2.监事会的成员是由大股东亲自选任,因此监事会成员在立场上肯定会偏向大股东。所以监事会提名独立董事候选人背后的实质还是大股东手握独立董事候选人的提名权。“同时在利己的经济社会中,个人的自我经济利益至高无上,寻求自我利益的个人会采取行动以实现他们的共同利益或集团利益。”这个道理在大股东控制的董事会中也有体现,在提名独立董事候选人之时,很大概率会出于个人利益选择维护自己利益的独立董事。

3.由单独或合计持有1%以上股权的股东提名独立董事候选人亦有不合理之处,原因如下:第一,持有上市公司1%以上股份的人少之又少,因为上市公司1%的股份肯定不是一个小数目。满足单独持有上市公司1%股份标准的人屈指可数。第二,上市公司的小股东数量太多,互相之间也不认识,地域分散性极强,让小股东统一意见参与独立董事的提名,显然不具有可行性。

(二)薪酬制度不合理

我国目前实行固定薪酬制,由于《指导意见》并未对独立董事薪酬作出具体规定,各公司的薪酬构成会有所差别,但大致包含以下几个方面:年度津贴、会议津贴、差旅交通补贴和工作回报的奖金,除此之外,没有任何其他报酬。独立董事薪酬的唯一决定权掌握在董事会手里,所谓“人为财死,鸟为食亡,”这样的薪酬制度很大概率会导致独立董事为了获得更高的薪酬而受制于董事会。在中国的大部分股东会中,最终的决策者其实就是董事长,这意味着大股东掌握着独立董事薪酬的最终决定权,相当于是大股东花钱雇了独立董事来监督自己。在此种薪酬制度之下,独立董事之“独立性”将相当难以保障。

(三)责任制度不合理

独立董事承担责任的大多数情形,往往是因为其未尽勤勉谨慎义务。我国法律法规只规定了董事的义务以及因不履行义务所要承担的责任,但独立董事毕竟不同于其他董事,若对他们适用相同的责任标准显然是不恰当的。

独立董事履行监督职责,履行勤勉认真的义务是建立在其对公司运营有知情权的基础上,而现实情况是有一部分独立董事的主要身份是学者,他们对公司的经营情况并不了解,大股东亦不会将经营细节告知独立董事。在独立董事履行职责过程中的知情权都无法保障的情况下,去追究其因未尽勤勉义务的责任显然是不合理的。最关键的是,独立董事并不享有公司事务的最终决策权,他们的主要作用在于对公司所做之决策进行监督,如果仅仅因为其在监督过程中未尽到勤勉义务就让其承担全部责任,对于独立董事来说,责任未免过重了些。对于独立董事来说,权责是不对等的,职权的行使都不能被好好保障,要承担的责任却很大,在其履行监督义务时,根本没有独立投票的勇气。

三、各国有关独立董事制度之规定

(一)英国独立董事协会制度

为了应对独立董事行业存在的种种问题,英国于2012年成立了注册独立董事协会(ARID)。ARID的主要职责是:制定独立董事行业整体规范、注册以及认定独立董事资格、制定其自身职责范围及权利界限、制定薪酬方式以及评价体系等。ARID在2012年12月为中国上市公司在公司治理中存在的问题提出了许多建设性意见,为中国独立董事制度的发展走向科学化提供了良好范例。

(二)英国独立董事选任制度

英国的提名委员会享有独立董事提名权。英国在提名权方面保障独立董事“独立性”的做法是规定在董事会中必须有一半以上的董事是独立董事。在股东与公司董事长、财务负责人无法正常沟通的情况下,股东可以要求公司里的高级独立董事处理股东反映的相关问题。关于任职的要求,英国的要求相对严格一些。英国不仅排除了雇佣关系、附属关系、社会关系、业务合作关系、家庭关系、类似家庭关系的关系、曾经合作的外部审计机构的合伙人,除此之外,还排除了前述机构的普通职员,甚至认为从未给公司提供过服务的人才具有独立董事要求的“独立性”。

(三)美国独立董事薪酬制度

美国的薪酬制度采取的是股票期权制。关于独立董事的薪酬中是否应该包含股票期权一事,各国看法各异,英国认为如果允许独立董事从公司中获取期权报酬,独立董事的“独立性”肯定会因此受到影响。美国立法则认为,独立董事享有少量股票期权,非但不会影响独立董事的独立性,反而借助此种方式将中小股东的利益和独立董事的利益相关联。“利己性需求是人类付出劳动成果的原动力,任何劳动成果的付出往往都是由利己性需求所产生,两者是一种等量匹配关系。”让独立董事享有少量股票期权的做法可以充分调动独立董事履行职责的积极性,尽到勤勉义务。“所以合理薪酬会激发所雇人员内在潜力,提高工作积极性,不合理的薪酬会带来截然相反的效果,压抑潜力,产生消极影响。”

(四)日本独立董事法律责任制度

独立董事的薪酬远远低于董事,且对董事会所做的决策没有实际的决策权,只有监督权,这使得大部分独立董事处于消极履职状态。所以笔者认为应当对独立董事可能要承担的责任予以调整,这方面可以参考日本的下列规定:

首先,《日本公司法》规定,董事怠于履行职责,要承担相应责任,没有经过全体股东的同意,该责任不得免除,但在董事做出决定时是善意的情形下,股东大会可以为董事承担的责任设定一个限额。其次,《日本公司法》同时还规定了公司章程中可以约定若董事履行职务时是善意的,且对善意情形的构成无重大过失,在经过二分之一以上的无利害关系的董事同意的情况下,可以减免董事的责任。最后,日本还规定了董事责任的特别免除方式,独立董事可以同公司订立责任限额合同,董事限额承担责任的条件是履行职务的时候是善意且无重大过失的,但此种免除责任方式的前提是公司章程中有事先对限额做出规范。

四、完善我国独立董事“独立性”保障制度之建议

对于我国独立董事制度在提名、薪酬、责任方面存在的问题,笔者已经在前述内容中做了详细的分析。不同职业的要求是不一样的,我国当前还没有集管理、法律、财务于一身的资格考试,即便有这样的考试,独立董事从业后也需要经常接受培训,更新知识,且独立董事自身的履职行为也需要监督,以及独立董事责任的认定也需要专门的第三方机构。想要有效解决上述问题,成立一个第三方机构是最佳方案。法律一般情况下不干预公司的自治,但如果是为了促进法律法规的落实以及提高公司的治理水平,就可以对公司的自治进行一定程度的干预和管制。在成立第三方机构方面,英国已经成立了注册独立董事协会且成效不错,我国也可以成立一个机构命名为独立董事协会。

(一)提名主体的完善

应当由提名委员会享有独立董事候选人的提名权,上市公司在提名委员拟好名单后向独立董事协会提出申请,独立董事协会对名单中的人进行审查,主要看是否存在法律以及章程规定的可能会影响独立性的情形,并给出审查建议,并将独立董事协会的审查建议作为评判名单中的人能否成为独立董事候选人的标准。

(二)薪酬制度的完善

在设立独立董事协会后,在独立董事薪酬制度方面,可以将股票期权制和间接薪酬制相结合。即由上市公司按照自己所拥有的独立董事人数向独立董事协会缴纳一定数额的费用,协会从这笔费用中拿出一部分,将其作为独立董事的薪酬,与此同时赋予独立董事少量期权,激发独立董事履职的积极性。

(三)责任制度的完善

本文前述提到,独立董事极易因知情权得不到保障而违反勤勉谨慎义务从而产生责任,且独立董事并非最终决策者,从我国实践看,独立董事承担的责任过重。因此,在公司要对董事追究责任的情况下,应当区分独立董事和非独立董事,切忌将两者同等对待。如果我们设立了独立董事协会,因为协会的管理者是独立董事自身,协会自然更加了解独立董事责任的产生。因此,独立董事协会在独立董事确实无责任之情形下可以起草独立董事责任限免草案并报证监会批准,这样就可以将独立董事责任的产生与追责方面的漏洞进行弥补。

独立董事和一般董事在公司中的地位很类似,让他们去反驳大股东的决策难度非常大,同时他们行使职权也没有实质的程序性保障,大多数情况下也就是形式上的举手表决而已。独立董事制度不是光引进就可以起到理想的作用,还要配以一系列措施予以完善,在国外众多制度中,笔者更倾向于建立一个名为独立董事协会的第三方机构,通过独立董事协会,在独立董事的选任方面、薪酬方面、责任方面予以完善和保障。这样才能为公司的长期稳定发展保驾护航。

猜你喜欢

独立性董事薪酬
论董事勤勉义务的判断与归责
浅论我国非审计服务及对审计独立性的影响
VBA在薪酬个税筹划上的应用
兼职独立董事对上市公司一视同仁吗?
考虑误差非独立性的电力系统参数辨识估计
董事对公司之赔偿责任研究
文科薪酬包揽倒数十名,该如何看?
内部审计的独立性与组织模式的构建