文/刘俊海

为规范公司、保护权益、维护秩序和促进发展，《公司法》应确认四项基本原则：一是尊重与保障公司生存权和发展权；二是保护股东权利，弘扬股权文化，提振投资信心，鼓励投资兴业，预防资本外流；三是保护公司债权人，维护交易安全，降低交易成本，加速商事流转，防范金融风险；四是赋能公司社会责任，善待利益相关者，优化商业模式，实现多赢共享，实现义利并重。公司生存权和发展权原则居于四大原则之首。

尊重与保障公司的生存权和发展权的重要性

作为市场经济干细胞的公司堪称核心商主体，是承载股东、消费者、职工和社区等利益相关者核心利益的命运共同体。鉴于经济活力取决于作为市场经济微观细胞的企业活力，习近平总书记在2020年7月21日召开的企业家座谈会上指出，“市场主体是经济的力量载体，保市场主体就是保社会生产力。”《民法典》第206条第3款首次确认了市场主体的发展权：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”为增强市场主体活力、构建民法典和公司法无缝对接、同频共振的良性互动关系，建议《公司法》将公司生存权和发展权落地生根，而不应将其虚化悬空或陷入空转状态。

公司生存权指公司一旦有效成立，就有权免于在缺乏法律依据并遵循法定程序的情况下被随意解散、清算和注销。公司生存权的核心要义有三：一是公司有权出生，二是公司有权长期存续甚至永久存续，三是公司有权免于被非法褫夺法律人格。

公司的发展权强调公司有权在不违反强制性法律规定和公序良俗的前提下，积极参与市场资源配置，自主创新发展模式，全面提升核心竞争力，理性追求财产利益和品牌利益的均衡发展。公司发展权的核心内涵有三：一是公司有权决定自身发展目标，二是公司有权选择适合自身情况的发展战略，三是公司有权自主享受和支配发展成果。公司发展权不是单一权利，而是丰富多彩的权利束，包括法人财产权、发展战略规划权、自主经营权、投资权、融资权、公平交易权、自由竞争权、并购重组重整权和商誉权等诸项内容。

新《公司法》应将充分尊重与有效保障公司的生存权和发展权、促进公司生存维持与可持续发展明确为公司法的首要原则。该原则既应叙明于公司法总则，更应洋溢于整部《公司法》的字里行间，贯穿于公司法整体规范体系，覆盖公司的整个生命周期。与该原则抵触的民事法律行为无效，与之抵触的行政法律行为应予撤销和纠正。

以公司的存活率与竞争力为导向的公司登记制度重构

2013年《公司法》大胆改革公司登记制度，降低公司准入门槛，原则废除法定最低注册资本制度，原则将注册资本实缴制转变为认缴制，取消了货币出资的最低限制和法定验资程序。公司登记制度在实践中也暴露出一些短板。我国公司竞争力总体不强，僵尸公司数量不菲。

公司登记是有效市场与有为政府之间实现无缝对接的最佳制度抓手，也是登记机关职能转变的关键，事关公司设立、公司退出、公司治理、股权保护、债权人保护、公众知情权及社会信用体系建设的大局。登记机关必须做到放管结合、寓管于服，充分发挥“放管服（扶）”的三重功能，避免三者相互脱节或同时失灵。“放”旨在通过简政放权和鼓励自治，扩张公司经营自由，增强公司活力。登记机关要增强对公司自治的包容度，尊重营商自由和商业判断，鼓励公司个性化章程设计，允许公司自由选择最佳治理机构和规则，允许公司自由转换和重构公司的组织形式。“管”旨在激活公司理性自治机能，厚植公司诚信，遏制风险外溢。登记机关既要采集和公示公司信息，也要预防市场失灵、提高公司质量、维护交易安全。登记机关必须努力提升公司设立质量。“服”旨在提高登记服务质量，促进公司高质量发展，提升公司竞争力。

法学界对公司登记性质有行政确认说和行政许可说之争。鉴于行政许可说或行政确认说易致公司登记效率低下或登记服务失灵，建议重新厘定公司登记行为性质，淡化其行政权运行的行政行为属性，凸显其采集和公示公司信息的服务技术属性。除非法律另有特别规定，公司登记行为的本质是面向公众提供公司登记信息的法定垄断性公共信息服务，既非涉及裁量权的行政许可，亦非对登记文件合法性予以信用背书的行政确认。公共信息服务说尊重私法自治及公司生存权和发展权，降低登记机关败诉风险；既保护善意相对人对登记信息的合理信赖，也创设登记信息对抗非善意第三人的对抗力，可谓一举多得。

公司自治失灵时公司生存权友好型的裁判理念

公司法只保护公司理性自治。公司自治会失灵，但裁判权不应失灵；否则，就会出现公司自治权和裁判权的双重失灵现象。裁判权显灵的核心使命是重新激活公司理性自治机制，康复公司活力。为实现开门立案、凡诉必理，建议增强《公司法》的可诉性、可裁性和可执行性，充实程序性规范。裁判权不限于法院司法权，也包括仲裁机构仲裁权。裁判权肩负着维护、救济和修复公司理性自治机制及促进公司可持续健康发展的神圣使命。

公司法的核心是盘活保护公司生存权和发展权的制度资源，实现公司可持续发展利益最大化。作为赋能公司自我维权的紧急预案，公司法例外授权善良的适格股东代表受害公司提起股东代表诉讼。这种矫正型公司权利救济机制不依赖常态型公司的对内决策和对外代表机制，但本质上仍属公司理性自治范畴中的制度安排。建议确认胜诉股东的胜诉利益分享权，败诉被告应承担胜诉股东参加诉讼而预付的全部合理费用，目标公司在诉讼中始终保持消极中立的静默态度，允许股东在直接诉讼与股东代表诉讼请求权竞合时优先提起直接诉讼，引入多重代表诉讼。

在司法实践中，有些裁判文书确认目标公司与外部股东签署的对赌条款有效，判令惨淡经营的目标公司向外部股东支付巨额的股权回购款和投资收益补偿款，导致不少公司面临破产清算的灭顶之灾。为保护公司可持续发展能力，裁判者理应采取差异化二元论：一是基于资本维持原则，确认外部股东与目标公司的对赌条款无效；二是基于契约精神，原则确认外部股东与非目标公司主体（创始股东和实控人等）签署的对赌条款有效。建议《公司法》疏解名股实债难题，确立股权劣后于债权的基本原则。为扩大投资类型、引导理性投资，建议立法者细化债权范畴的公司可转债制度、股权范畴的无表决权优先股制度和多重表决权制度，并允许公司自主开发多元化股权类别。确保投资安全、预防投资风险、选准目标公司的根本之道，是要善于运用大数据、大分析、人工智能和区块链等信息技术，提高尽职调查水准，而非和目标公司签署“望梅止渴”的对赌条款。

公司法定代表人未经公司民主决议的授权，擅自以公司名义对外签订担保合同、为他人债务提供担保的乱象损害了公司及股东利益，加剧了公司经营风险，削弱了公司竞争力，纵容了债权人授信时的疏忽懈怠和机会主义心理，是制约公司可持续发展的重大隐患。《公司法》第16条、第104条、第121条与第148条就公司对外担保确立了“原则禁止、例外允许、严格规制”的政策，为效力性强制性规定。效力说有助于根除法定代表人损害公司核心利益的萧墙之祸，维护公司核心竞争力，理顺公司内部决议权与外部代表权之间的源流关系，回归法定代表人的本真法律角色，促进公司民主治理与契约理性自由的有机融合，扭转商事裁判“去公司法化”现象，将公司对外担保决策纳入民主透明理性的法治轨道，培育理性审慎债权人，精准寻求并均衡保护债权人、担保公司及其中小股东的最大利益公约数。

敬畏公司生存权的公司解散和设立无效案件裁判理念

在公司争讼案件中，法院和仲裁机构堪称公司“医院”，法官和仲裁员就是公司“医生”。裁判者的天职是秉持好生之德，救死扶伤，康复公司生命，保护股东及公司其他利益相关者权益。裁判者在公司解散、破产案件及设立无效案件中要审慎而积极地行使自由裁量权，尽量维持公司生命力、增强公司免疫力、提高公司竞争力。对可解散可不解散的公司，坚决不解散。对可破产清算、也可破产重整的公司，坚决鼓励重整。少破产，多和解；少清算，多重整；少解散，多兼并，要成为统一的裁判理念。

即使公司陷入僵局，也不应轻易解散公司。并非所有公司僵局都不可逆转和化解。《公司法》第182条严格限制法院解散公司的条件和程序。“通过其他途径不能解决的”的要求既是股东提起解散公司之诉的前置程序，也是法院在裁判解散公司之前必须履行的尽最大努力寻求替代措施的法定义务。替代化救济手段包括但不限于股东查账、损害赔偿、强制分红、股东转股、股东退股和公司分立。

建议立法者扩大调解适用范围，要求裁判者树立公司生命至上、敬畏公司生命的裁判理念，妥当行使释明权，积极协助双方当事人寻求既能化解股东纠纷、也能促进公司发展的最佳方案。建议裁判者对标替代化救济方案，逐一详述裁判者为避免公司解散而采取的具体措施，尽量避免大而化之的笼统概述。为尽量寻求预防公司解散的最佳裁判方案，裁判者在作出裁判文书之前都有权建议原告股东变更诉讼请求、追加或变更被告及第三人，也有权指导其在撤销公司解散之诉后重新以其他适当案由提起诉讼。只要有百分之一的希望，就要做百分之百的努力。这就需要对传统的民事诉讼规则作出颠覆性的制度创新。

我国《公司法》未规定公司无效制度。构建我国公司无效制度时要充分体现公司维持与可持续发展的理念。对可确认公司设立无效、也可采取瑕疵补救措施的公司，要坚决允许和鼓励公司和股东采取补救措施。在需要补办或延长行政许可或登记备案手续才能维持公司合法存续和正常经营的情形，当事人有义务相互协助、共启行政申请程序。即使涉案公司欠缺《公司法》规定的设立要件，裁判者也应依申请或依职权责令公司、发起人或创始股东及时履行法定义务，以弥补法律瑕疵，而不应判决确认公司无效。即使公司全体股东均存在瑕疵出资或抽逃出资的情形，法院也应责令全体股东在合理期限内缴纳或返还出资，并责令公司董事会督促全体股东履行前述义务。倘若其在合理期间内仍未缴纳或返还出资，法院再确认公司成立无效也不迟。创始股东的出资瑕疵仅导致其承担资本充实责任，公司设立时的其他发起人对此承担连带责任，但不导致公司设立无效。

敬畏公司发展权的行政处罚和刑事司法政策

2020年中央全面深化改革委员会第十六次会议审议通过的《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》标志着重典治乱、猛药除疴的监管理念已在资本市场扎根发芽。严惩违法上市公司有助于激浊扬清，惩恶扬善，净化资本市场生态环境，但彰显法威也会产生公众股东遭受二次伤害的副作用。无辜股民本已遭受董监高的失信之苦，若上市公司再被处罚、股价应声暴跌，无辜股民就会因公司被罚而遭受二次伤害。即使行政处罚动机纯正、程序合法、事实确凿、依据明确、理由充分，公众股东遭受二次损失也是客观事实，行政处罚的法律效果与社会效果必然会出现合法但不合理的偏离现象。

鉴于导致上市公司违法失信的元凶巨恶是公司面纱背后的控制股东、实控人、董监高和其他直接责任人员等关键少数违法者，鉴于上市公司承载着公众投资者利益，鉴于行政处罚的法律效果不能背离社会效果、道德效果与市场效果，为预防公众股东遭受二次伤害、提振投资信心，建议严格区分公司与其背后的实质违法者，精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者，依法放开上市公司。

鉴于公司利益攸关众多利益相关者，而假借公司之名的作恶者仅为关键少数人，为严格区分并切割法人（单位）犯罪与个人犯罪，建议《公司法》要求公司加强刑事合规体系建设。在追究作为控制股东、实际控制人和法定代表人的民营企业家刑责时，要善于甄别个人财产与公司财产、股东股权和公司法人产权、个人财产和其他家庭成员个人财产之间的边界，避免一人犯罪殃及整个公司甚或公司集团。企业家个人涉嫌构成犯罪的，司法机关采取的查封、扣押和冻结措施仅指向其个人财产（股权），但不包括公司财产。若企业家有方便执行的其他财产，尽量不处置股权。若必须依法拍卖或变卖企业家股权以偿债或缴纳罚没款时，也要恪守不影响公司正常经营的底线。实质穿透并精准严惩实质违法者，有助于体现罪责自负和法人独立的理念，有助于保护无辜公司的发展权，预防公司因企业家涉刑而停摆。

结论

为践行新发展理念，《公司法》应确立尊重和保护公司生存权和发展权的原则，并将该原则贯穿于公司立法、公司登记、公司治理、公司监管、公司诉讼和公司仲裁等领域。证券法、行政法、刑法和税法等相关法律也应致力于保护公司生存权和发展权，体现与人为善、促进公司可持续发展的良法善治理念。国家和全社会都要与公司为善，满腔热忱地鼓励公司诞生与生存，千方百计地促成公司在法治、诚信、理性的核心价值观轨道上可持续繁荣和健康发展。无论经济潮起潮落，萧条抑或繁华，《公司法》都应恪守促进公司生存发展的赋能理念和服务定力。涉及公司组织形式设计、公司登记制度变革、公司治理现代化、公司争讼的裁判、公司监管策略的选择、行政处罚工具箱的设计、公司刑事司法政策的创新、税收征管乃至宏观调控政策的筹划都要尽量促进公司可持续发展，增强公司核心竞争力。