于子邱 张尤佳

东北大学文法学院，辽宁 沈阳 110169

2021年，《民法典》新增的登记离婚冷静期制度开始实施，在登记离婚与诉讼离婚双轨并行制（以下简称双轨制）的两愿离婚制度下，给登记离婚制度一侧增加了时间成本，已实现了减少冲动离婚的立法目的[1]。然而，由于制度衔接不畅，诉讼离婚制度一侧尚未及时跟进，使双轨制下原有的制度衔接模式被打破，人们被迫选择了诉讼离婚[2]，导致“双轨”变“单轨”，这也与离婚冷静期制度设立的初衷相背离。导致这一现象的根本原因在于制度衔接的不畅，亟待进一步完善。本文通过探究我国双轨制下制度衔接历史演变的内在逻辑，为当前离婚冷静期背景下登记离婚与诉讼离婚制度衔接模式的优化提供建议，以期实现两愿离婚情形下登记离婚与诉讼离婚制度的有效对接，更进一步促进离婚冷静期制度充分发挥其应有的作用。

一、登记离婚与诉讼离婚制度衔接的历史发展及变革

自中华人民共和国成立以来，我国离婚制度经历了数次修改。在不同的历史时期，由于登记离婚与诉讼离婚成本的差异变化导致人们离婚方式选择的不同，从而形成向其中一项制度倾斜的衔接状态。根据不同时期登记离婚与诉讼离婚成本的平衡状况对我国离婚制度的历史变革进行划分，可分为三个阶段。本文所指的登记离婚与诉讼离婚的平衡不是指数量上的持平，而是使登记离婚和诉讼离婚都能最大化发挥其效力，满足人民群众的离婚自由且设立一定离婚门槛不放纵随意、冲动离婚，合理分担法院和民政部门在离婚事务处理上的压力使其保持高效运转的制度构建状态。

（一）初创阶段（1950年至2003年）

在初创阶段内，又以1994年为界，划分为两个时期。其中，1994年以前由于我国离婚制度尚不完善，且当时人民的婚姻自由观念尚未得到完全解放，社会的离婚需求与实践尚不充分，暂不作讨论。在1994年至2003年，双轨制下的衔接状态为向诉讼离婚一侧倾斜，这一衔接模式是由登记离婚制度变革带来的登记离婚成本上升所导致的。1994年《婚姻登记条例》中规定，登记离婚需提供介绍信并等待1个月的离婚审查期。审查期的设置大大增加了登记离婚的时间成本，介绍信的规定更是为当事人带来“丢面子”的压力，故这一阶段的离婚夫妻总体上更倾向于以诉讼方式进行离婚。民政部发布的统计数据也佐证了这一结论：2001年我国诉讼离婚数量为72．2万对，高出登记离婚数量19．4万对；2002年诉讼离婚数量为60．4万对，高出登记离婚数量3．1万对。可见，在这一阶段，登记离婚成本的提升带来了离婚制度向诉讼离婚一侧倾斜的衔接模式，而这也导致了人们的离婚意志未能得到充分释放，且登记离婚未能发挥好分担法院诉讼离婚压力的制度效果，离婚制度亟待更新。

（二）发展阶段（2003年至2021年）

这一时期，双轨制下的衔接状态向登记离婚一侧倾斜。随着经济的不断发展，民众的婚姻自由观念逐渐觉醒。然而，旧有的离婚制度由于程序繁琐、成本较高难以满足人民的离婚需求，亟需离婚制度作出相应变革回应时代需求。2003年重新颁布的《婚姻登记条例》顺应了时代潮流，取消了介绍信和离婚审查期的规定，使登记离婚的成本大大缩减。在这一阶段，人民离婚自由的思想被简化了的登记离婚制度所满足，且由于登记离婚具有简便快捷的特点，可以规避诉讼离婚所耗费的时间、金钱成本，使登记离婚大量增加。自2003年至2021年，登记离婚数量均远高于诉讼离婚，登记离婚较好发挥了减轻法院压力、实现离婚自由的效果。但这一衔接模式下登记离婚的门槛过低也为冲动离婚的出现提供了便利，使得协议离婚缺乏严肃性，也为当事人逃避婚姻责任草率离婚提供了便利，不利于家庭的和谐与社会的稳定，因此，呼唤立法对于离婚制度作出相应的校正。

（三）成熟阶段（2021年至今）

在这一新的历史阶段，双轨制下的衔接模式又出现了向诉讼离婚倾斜的趋向。2021年《民法典》婚姻家庭编对近年来出现的冲动离婚现象作出了回应，为登记离婚增加了“冷静期”的时间成本[3]；同时，诉讼离婚的调解制度愈发成熟，在不存在离婚事实与离婚协议纷争的情况下，采用法院调解离婚一般当天即可办结，故采用诉讼离婚中的调解制度可以极大地节省冷静期带来的时间成本。双边制度成本的变动带来了离婚方式选择向诉讼离婚一端倾斜的趋向，而新的衔接现状是否有利于婚姻家庭的良性发展，有待于进一步探讨。

二、离婚冷静期背景下登记离婚与诉讼离婚制度衔接优化的必要性探析

在离婚冷静期增设的这一新的历史阶段，衔接模式也出现了新的变化，在探讨是否有必要对衔接模式进行进一步优化前，需要先对新背景下现有双轨制离婚制度的衔接模式进行归纳分析。现阶段，登记离婚与诉讼离婚的制度衔接主要有两种模式，一是转化衔接，二是自由衔接。转化衔接即申请登记离婚的当事人在经历离婚冷静期后，一方撤回了离婚申请而另一方仍坚持离婚，从而由登记离婚自然转化为诉讼离婚的衔接模式。另一种衔接模式为自由衔接，两愿离婚的当事人可以根据自己的意愿自由选择采取登记离婚或者诉讼离婚的离婚方式[4]。在双轨制的离婚模式下，虽然两种制度之间没有交叉或转化的衔接模式，但由于赋予了当事人在两种制度之间自由选择的权利，故事实上需要通过制度设计一种合理的衔接模式使这两种制度的成本相对平衡，以免其向一边倾斜导致另一制度设计的失效。

冷静期的设立是否会带来人们离婚方式选择的变化呢？参照民政部门公布的相关数据，可对方式选择的变动进行分析（见图1）。

图1 2016—2020年诉讼离婚占比的数量变化

统计资料显示，离婚冷静期制度设立前，诉讼离婚占总离婚人数比例的数量变化并不显著，2016年至2020年的诉讼离婚占比数量在14%至17%之间，可见在冷静期设立以前，登记离婚一直是夫妻离婚的主要方式，且两种离婚方式的数量占比一直保持稳定。冷静期设立以后，从四川省安岳县人民法院的数据来看，2021年1至11月该法院受理的离婚案件即达到1163件，已高于前3年全年平均受案数1033．67件。

（一）从方式选择的成本方面探寻优化制度衔接的必要性

从表面上看对于离婚方式的选择是当事人意思自治的结果，实际上是制度衔接不畅对双轨制下登记离婚与诉讼离婚平衡模式的打破，造成离婚的方式选择失衡[5]。而离婚的方式选择失衡则是由不同离婚方式离婚成本的失衡导致的，登记离婚制度变革，而诉讼离婚制度尚未构建与之衔接的制度造成了两种离婚制度时间成本与机会成本的失衡。时间成本方面，登记离婚冷静期增加了30天的冷静期，且需要在冷静期结束后双方共同到婚姻登记机关申请发给离婚证，这二者都会造成登记离婚时间成本的提升；而法院的调解离婚则仍保留着在调解阶段如果调解不成且双方都同意离婚的，即刻判离的制度，其时间成本保持不变，可见两种制度之间时间成本悬殊。机会成本方面，在登记离婚冷静期内，如果一方反悔，便可以向民政部门提出撤回离婚申请，这对于离婚意愿较强的一方来说，可能承担另一方反悔而转为时间金钱成本都更高的判决离婚的风险；而两愿离婚的夫妻若选择调解离婚，则一般当天即可办结，双方反悔的机会远少于登记离婚，造成了两种制度机会成本的失衡。时间成本与机会成本的失衡共同导致了夫妻选择离婚方式的失衡。

（二）从立法本意上探寻优化制度衔接的必要性

离婚冷静期的设立目的在于给两愿离婚的夫妻增加一个冷静思考的时间，慎重考虑两人关系的存续。法律的生命在于实施，虽然立法上设置了离婚冷静期以增加登记离婚的时间门槛，但诉讼离婚制度衔接登记离婚冷静期规则的漏洞为人们规避离婚冷静期提供了法律认可的路径。由于离婚夫妻可对离婚方式进行自由选择，不选择成本相对更高的登记离婚便使得离婚冷静期制度形同虚设，这不仅增大了法院的工作压力，更是破坏了双轨制的离婚制度，使得登记离婚冷静期所欲起到的“冷静”效果无从实现。

三、离婚冷静期背景下登记离婚与诉讼离婚制度衔接的困境

（一）立法的抽象性

新增的离婚冷静期条款以抑制冲动离婚、降低离婚率为立法目的。由于立法本身具有抽象性，仅在法条中明确了实现这一目的的法律手段，即设立登记离婚冷静期，但未对冷静期的具体制度及其配套设施等作出相关规定，具体的和诉讼离婚制度相关的衔接规则在立法中是缺失的。立法明确了冷静期这一减少冲动离婚的手段，离婚冷静期制度的具体规范及和诉讼离婚的衔接制度仍需精细化的制度构建加以完善。

（二）例外情形的缺失

冷静期的规则强制适用于每一对登记离婚的夫妻，却忽略了一些必须离婚的情形。如因家暴、遗弃等原因协议离婚的夫妻，其婚姻已经完全破裂，增加的冷静期并不能产生挽回婚姻的效果。冷静期对于登记离婚夫妻不加选择的适用也使得登记离婚对于婚姻已经完全破裂的夫妻负担过重，双轨制成本的衡平进一步向诉讼离婚一侧倾斜。例外情形缺失带来的影响也不仅仅是给有必须离婚事由的当事人本身带来的痛苦，还影响到社会公众对于立法的评判，登记离婚冷静期的例外制度亟待建立[6]。

（三）制度衔接规则的不足

立法的抽象性需要精细化的具体制度构建来进行弥补，而冷静期的制度构建既需要实现抑制冲动离婚的立法宗旨，又需要保证人民群众婚姻自由权的行使，尽可能寻找最大程度保障婚姻和最大程度保障自由的制度交叉点，在充分发挥冷静期制度降低离婚率效果的同时实现损害成本最小化[7]。但在现行的冷静期制度中，过度考虑了对冲动离婚的抑制而忽略了对非冲动离婚的保护，在价值衡平上对“最大程度保障自由”稍显薄弱；且在时间成本高昂的当代社会，增加“30+30”天的冷静期给公民增加了较大的负担，损害成本较高，“逼迫”离婚夫妻选择时间成本更低的诉讼离婚，“双轨”变“单轨”让冷静期这一新的制度在人们的自由选择中被淘汰了，导致冷静期这一手段在达到立法目的时的失效。同时，在两种离婚制度中，由于登记离婚具有程序简便、好聚好散、便于执行等特点，登记离婚更加受到人们青睐，但由于其时间成本的上调，在冷静期这一新的制度的逼迫下人们只得增加诉讼成本走向诉讼离婚，人民的满意度也较离婚制度的发展阶段有所下降，故目的（减少冲动离婚）与手段（登记离婚冷静期）之间的妥当性不够，亟需建立起一个能够真正有效衔接两种离婚制度，达成立法目的并最大程度保障社会公共利益的衔接制度。

四、离婚冷静期背景下登记离婚与诉讼离婚制度衔接路径

（一）从选择自由到选择“自由”

1．增加对离婚方式选择的限制

目前我国双轨制的离婚模式下过于放纵当事人自由选择的权利[8]，然而婚姻承载着的不仅是夫妻双方的感情，更含有对整个家庭的责任。过于放纵当事人自由选择的权利过分保障了夫妻双方个人的自由，对于家庭中其他成员的权益造成了侵害。因此，可以适当对当事人离婚方式选择的自由加以限制，使人们从不加限制的方式选择自由到附条件的“自由”选择。可增加对《民法典》第一千零七十六条的司法解释：“夫妻双方自愿离婚的，应当采取登记离婚”，以此来对当事人自由选择的权利进行限制，要求合意离婚均需以登记离婚程序进行，在民政部门办理。对于采取诉讼离婚在调解阶段达成离婚合意的，法院出具调解书结案，双方当事人转去民政部门办理离婚登记，并根据登记离婚的完整程序适用登记离婚冷静期。由此实现了速裁离婚阶段达成离婚合意的夫妻也需要经历登记离婚冷静期的结果，让调解速裁离婚不再成为规避登记离婚冷静期的合法途径。

2．其他国家及地区经验参考

其他国家及地区也有相关规定作为借鉴。我国台湾地区所谓“民法典”第一千零五十二条第一款规定，离婚经法院调解成立的，婚姻关系消灭，法院应当依职权通知户政机关为离婚登记。《韩国民法典》也有类似规定。我国台湾地区和韩国的做法实际上是以双方是否达成离婚合意为标准来判断应为法院或民政部门来受理，这一做法不仅让两个机构各司其职，维持双轨制下的平衡，在我国登记离婚冷静期的制度背景下，更是具有衔接登记离婚和诉讼离婚、填补夫妻通过调解渠道规避登记离婚冷静期的制度功能。

3．例外情形的排除适用

以是否达成离婚合意为标准对离婚方式的选择作出限制虽然能够起到诉讼离婚与登记离婚制度衔接的功能，但对于特殊情况也要进行排除适用。首先，对于非户籍地离婚办理或跨国离婚办理的，根据法律相关规定民政部门无权限办理离婚，这类夫妻可通过法院调解后以法院同意离婚的调解书为凭证去当地民政部门办理；其次，对于存在法定离婚事由的调解离婚，应当排除适用。一方面，这类婚姻已经符合了法律规定的离婚标准，若当事人有证据证明，法院经审查后理应根据法律规定批准离婚。另一方面，由于我国法定离婚标准采取“感情破裂说”，对符合感情破裂的具体标准做了相应规定，已经符合法定离婚标准的婚姻就可以从法律上证实其感情破裂，故这类婚姻不具有维系的必要性，也不存在冲动离婚的可能。让符合法定离婚事由的夫妻通过调解排除离婚冷静期尽快离婚，能够帮助当事人尽快从恶劣的婚姻关系中解脱出来，迎接新的生活；若无此规定，存在法定离婚事由但为两愿离婚的婚姻仍需经历冷静期或更漫长的离婚诉讼，不利于当事人权益的保护。

（二）登记离婚冷静期的排除适用

从登记离婚一端来看，目前所有登记离婚均需无条件地适用登记离婚冷静期，这一规定的制定过度考虑了对冲动离婚的扼制而忽略了一些必须离婚的情形，如存在家暴、遗弃等情形的婚姻按照现行立法如果采取登记离婚仍需适用冷静期。但登记离婚冷静期仅对于冲动离婚起到遏止作用，对于一些给当事人带来极大痛苦的婚姻，增加的冷静期只是徒增当事人的痛苦，并不能挽回早已千疮百孔的婚姻。对于经历这类婚姻的人群来说，离婚可能并不是“冲动”的结果，而是依靠国家法制逃离囚笼，迎接新生活的解脱，如若片面以降低离婚率为目的强行挽回这类婚姻更是损害了这类群体的婚姻自由。给离婚冷静期增附条件将这类群体排除在外，也可降低公民对于离婚冷静期这一新制度的抵触，促进登记离婚冷静期的落实。

五、结语

美好的婚姻不仅是个体幸福的源泉，更是社会稳定的基石。如何在双轨制的离婚模式下，充分发挥登记离婚冷静期抑制冲动离婚的制度功能的同时保障公民婚姻自由的权利，实现维系婚姻和保障自由的价值衡平，正是探寻双轨制的衔接机制的目的所在。本文以平衡两种离婚制度的成本为着眼点，在充分尊重婚姻自由的前提下适当限制当事人对离婚方式的选择、对登记离婚冷静期例外情形的排除适用两方面来实现两种离婚制度的衔接，也有待于实践的进一步验证和完善。希望通过不断追寻双轨制下离婚制度之间的完美衔接路径，来发挥新法制定的最大效益，实现婚姻美好稳定，人民安居乐业的美好愿景。