冯晓青

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)

引言

在历史意义上,知识产权制度孕育并成长于市场经济中,应当“担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命”。①参见吴汉东等:《知识产权基本问题研究(总论)》(第二版),中国人民大学出版社2009年版,第145页。当前,知识产权制度建设是完善我国现代产权制度的重要内容。立足于知识产权的产权属性,应当通过产权制度实现激励知识创新、促进知识传播的制度宗旨,最终走向效益最大化的价值归宿。智力成果财产化的本质是为了保护需由知识产权法承认和确认的利益,其本身就具有激励知识集聚与扩散的导向,并为智力成果的市场化配置提供明确预期。在动态意义上,知识产权制度构造了专有领域与公共领域两个空间,并允许知识在专有领域与公共领域之间进行螺旋式累积,形成知识生产与传播的双向循环机制。知识产权制度在历史与动态意义上都被视为是有效率的制度安排。质言之,“效率是知识产权法产生的思想基础,也是知识产权法追求的价值目标”。①参见吴汉东:《知识产权法价值的中国语境解读》,载《中国法学》2013年第4期,第18页。

效率目标是知识产权法利益平衡背后极为重要的支配因素。知识产权法价值构造的基本内核是私权保护和基于私权保护与权利限制双重架构而产生的公共利益的确保以及利益平衡。在静态意义上,知识产权法既确认和维护知识产权权利人的合法利益,又保障公众对知识产品的合理需求,进而实现知识产权权利人利益和社会利益的协调与平衡。在动态意义上,知识产权的保护边界在专有领域和公有领域之间不断往复,最终形成知识产权私权保护与限制的内在动态平衡。知识产权法在价值构造上主要表现为一系列的利益平衡机制和与此相适应的制度安排,反映了知识产权法在当代社会的理性精神与历史使命,也体现着激励创新、追求效率的时代精神。申言之,利益平衡机制是知识产权法保护私权与促进公共利益之二元价值目标的实现机制,而二元价值目标的实现统一于更具终局意义的效率价值上。

当然,效率不仅是经济学的主题,还是法律的价值目标,其实际上蕴含了法律与经济学的理念共通性与假设一致性。在法学意义上,“理性经济人”假设遵循广义标准,即在有限理性与信息的条件下追求利己与利他相结合最大化的人。在这一假设的基础上,知识产权制度的效率价值需要证成如下问题:知识产权制度的效率价值包含什么内容?知识产权制度贯彻效率价值的内在逻辑是什么?面向效率价值的知识产权制度安排是什么?本文将对这些问题进行探讨。

一、知识产权制度的效率取向

效率强调在某种约束条件下,以最小的资源投入获得最大的产出。在概念演化的过程中,变化的是对效率的内容和成因的认识。这一共识为探究知识产权制度的效率取向提供了逻辑起点。

(一)效率观念的多维度解读

效率是一个横跨哲学、经济学、管理学、法学等学科的概念。学科之间的知识迁移为法律效率概念的建立与完善奠定了基础。我国最初提出的法律效率概念深受管理学的影响。从法律作为社会管理手段这一层面来看,法律效率主要用以表征法律的社会目标的实现程度。借用经济学概念阐释的法律效率概念有两方面的内容:一是效率是投入与产出(效用)之间的最佳函数关系,在制度层面上表现为整个经济制度的安排是否能促进生产效率,即制度效率②参见强世功:《法理学视野中的公平与效率》,载《中国法学》1994年第4期,第45页。;二是法律上的效率概念应当与经济学的效率概念保持一致。③参见钱弘道:《论司法效率》,载《中国法学》2002年第4期,第50页。在该意义上,效率与效益并不相同:效率研究资源配置问题,强调过程价值;效益则是指资源投入与产出之间的比较关系,强调结果价值。④参见钱弘道:《论司法效率》,载《中国法学》2002年第4期,第49-50页。

在经济学上,效率理论经历了不同的发展阶段。最初的效率理论被称为古典经济学的效率理论。虽然亚当·斯密没有明确提出经济效率概念,但其在《国富论》中递进式地论述了效率,这也成为此后经济学效率概念的框架。他提出的分工效率,即实质意义上的生产效率,强调分工促进了劳动生产率的提高,改进了生产效率。在这一意义上,实现富国裕民任务的手段实质上是一种交换体系。紧接着,亚当·斯密论述了该交换体系的性质,其中便蕴含着竞争效率的思想。在他看来,“竞争使得社会资源的利用是最有效率的”,“天赋自由与竞争体系”思想的实质就是竞争效率。①参见车圣保:《效率理论述评》,载《商业研究》2011年第5期,第31-32页。

新古典经济学则忽视了分工效率,在继承亚当·斯密提出的自由竞争市场条件下的竞争效率的基础上,发展出了完全竞争条件下的配置效率观念,或称为帕累托效率,这一观念成为目前主流经济学的效率标准。这一效率概念强调均衡规则下的效率观,即“只有在竞争均衡的市场价格体系下,交换才能处于最有效率的状态”。②参见李松龄:《新古典经济学派公平效率观的产权分析》,载《湖南商学院学报》2003年第4期,第13页。新古典经济学没有将效率观念集中在分配领域。在新古典经济学提出的配置效率的基础上,经济学家又发展出新制度经济学的效率概念。新制度经济学家“通过引入产权、交易费用等概念,对新古典经济学进行了有效的补救”③参见毕泗锋:《经济效率理论研究述评》,载《经济评论》2008年第6期,第135页。,通过在理性经济人假设的基础上增加约束条件来修正配置效率。上述效率理论都以在资源稀缺条件下如何实现资源利用效率最大化为研究对象。

相比于最大化效率,新奥地利经济学派与新制度经济学派则提出了动态效率观念。例如,诺斯提出“制度的适应性效率”概念,表示在时间进程中与经济变化相适应的制度效率。熊彼特则提出了“创新效率”的概念,即创新的能力。④参见车圣保:《效率理论述评》,载《商业研究》2011年第5期,第34页。这些效率概念是演化经济学的重要贡献。在新奥地利经济学派看来,有效率的制度安排至少应包括如下三个原则:一是个人拥有产权,即产权私有;二是应当允许个人运用其可得的手段去实现自己的目标;三是个人在追求自己目标时不应当侵犯他人的产权。⑤参见刘志铭:《西方效率理论的发展与政府的微观经济角色》,载《广东行政学院学报》2003年第4期,第50-52页。这就将动态经济效率的制度选择与完善的产权制度结合在一起,也即产权制度对动态经济效率具有显著性影响。这对于认识作为产权制度的知识产权制度的效率观也具有重要作用。

(二)知识产权制度的效率观

私法本身就蕴含着效率取向,“当代民法学从一开始就明确表达了浓厚的效率意识”。⑥参见熊丙万:《中国民法学的效率意识》,载《中国法学》2018年第5期,第82页。知识产权制度作为法律制度,也是一种产权制度,其具有重要的市场功能。要认识知识产权制度的效率观,可以从产权制度的效率方面入手。在制度经济学看来,产权制度,尤其是产权的界定和设立,是制度安排的核心问题,而产权制度的核心是财产所有权。

在传统财产理论中,当公有物被过度使用而导致资源浪费或无效率经营时,需要通过赋予财产权利来规范对公共资源的使用,从而避免市场失灵。从产权制度的效率观来看,它强调最合理地利用有限的资源,实现最大化的产出和最佳的效用,即以财产所有权为核心的产权制度能够实现资源的优化配置,充分调动人们利用有限资源的积极性,从而使得资源在动态利用中获得最佳经济效益,提高资源使用效率。之所以能达到这一效果,原因在于产权制度能够形成一种预期,进而激励人们为追求最大利益而获取这种权利并以最有效率的方式加以利用,使得产权人的努力变成“私人收益率接近社会收益率的活动”。⑦[美]道格拉斯 · 诺斯、罗伯特 · 托马斯:《西方世界的兴起——新经济史》,厉以平、蔡磊译,华夏出版社1989年版,第1-2页。产权制度隐含了一种引导“人们实现将外部性较大地内在化的激励”。①[美]登姆塞次:《关于产权的理论》,载[美]R · 科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第97页。产权和交易成本概念相关。新制度经济学家主张,产权界定离不开效率原则,即使内在化收益大于内在化成本。用德姆塞茨的话来说就是,产权的发展旨在当内在化收益大于内在化成本时使外部效用内在化。通过界定产权,外部性得以内在化,而内在化行为具有效率的前提条件是内在化收益大于内在化成本。就知识产权制度而言,知识产权制度的效率只有在动态效率的基础上才能获得较为合理且符合现实的理解。孤立地看,知识产权制度创设的产权是企业生产经营的投入要素,这对单个企业而言是成本。无论是知识产权这类无形财产还是物权客体意义上的有形财产,如果使其处于任何人都可以自由使用的“公有状态”,就会在客观上“激励”为实现个人利益最大化而不惜损害整体利益的低效率行为。这就是法律经济学上提出的“公地悲剧”,过度放牧、竭泽而渔就是如此。反之,如果对财产赋予产权,产权人就会有强劲的动力来以有效率的方式使用自己的财产,尽量避免浪费和低效率的使用。如果不这样,使用财产的成本将增加,行使财产权获得的利益将随之减少。也正是基于此,法律经济学认为财产权具有两个基本功能,即内在化成本、利益及增加有效使用有限资源的机会,以及确保资源自愿交易的市场得以形成并使得资源能够流动到最佳使用者手中。②Richard A.Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company,1992,p.33-35.

从产权制度的效率目标来说,产权制度应当为财产的有效利用提供动力和实现机制。在竞争性市场中,产权制度的确立不仅为财产的有效利用提供了动力,而且提供了制度保障。就知识产权制度而言,它本身是一种涉及知识资源分配和有效利用的产权制度。知识产权制度的效率目标,不仅体现于通过产权界定确立产权关系,而且体现于为确保知识产品财产权而形成的制度激励机制,这一机制实现了对知识创新和技术创新的激励,进而提高了知识生产效率和创新效率,最终促进了技术进步和经济增长。在这方面,诺贝尔奖获得者道格拉斯·诺斯对专利制度的高度评价便深刻体现了知识产权制度促进创新效率的功能。他认为,鼓励创新和为创新提供适当刺激的有效产权制度是经济增长的决定性因素,而知识产权制度就是这样一种产权制度。在当代,知识产权制度被普遍视为是一种激励创新的制度安排和法律机制,其提供了一种激励知识生产和提高创新效率的制度,这一制度不仅确立和保护知识产权权利人对知识产品享有的专有权利,以获取激励知识生产和创新的增量利益;而且为确保公共利益而对知识产权这一专有权进行限制,以便获取知识资源的广泛利用与知识再创新的存量利益。这一制度安排在经济上以最有效率的方式确立了知识产权保护的边界,使得知识资源在市场经济中获得最佳利用。正如学者所言,“经济历史一般地确认了这一经济安排的正当性和知识产权作为财产权保护的资格。”③Michael Lehmann, Property and Intellectual Property——Property rights as Restrictions on Competition in Furtherance of Competition, IIC,Vol.20:1,p.2(1989).还有学者则认为,“效率是知识产权制度一直追求的目标,通过制度构建,在知识产权权利配置、权利利用与权利保护等方面体现效率价值。”④参见吴汉东主编:《中国知识产权理论体系研究》,商务印书馆2018年版,第141页。

从知识产权法的目的来看,它主要关注的并不是如何使法律最有效地利用知识产品,而是如何在界定产权的基础上获得最大化的社会效用。法律经济学主张,知识产权制度的经济动因体现为“对财产权的法律保护有其有效创造资源的诱因”。①[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第147页。知识创造成果的产权化显然需要成本,除了法律的制定和实施成本外,对知识创造成果传播和流通的限制也是重要的社会成本。但知识创造成果的产权化也能够带来大量的收益,除了知识产权权利人能够获得精神利益和财产利益外,社会也能从因专有权激励而产生的更多的知识创造成果中获益。在衡量知识创造成果产权化的效率时,主要是要衡量知识产权保护的成本和收益的关系,换言之,知识创造成果产权化效率的实质在于知识产权保护的收益大于保护的成本。

二、知识产权制度的效率逻辑

知识产权制度依据效率的价值取向而产生,并在发展过程中不断完善其内在的效率逻辑。在知识产权制度确立以前,智力劳动成果便已经能够作为商品在市场中进行交易。伴随着社会分工的细化及其对效率的追求,“知识生产”逐渐从物质生产中分离出来,形成独立的生产领域。知识产权制度建立的目的,正是为了有效介入知识生产函数,提高知识生产和创新的动态效率。同时,将高效的知识生产和创新活动融入到整个社会的生产活动中,带动社会生产效率和创新水平的总体提升。知识产权制度人为地创设了知识的两个领域:一个是知识专有领域,其运用产权保护机制激励创新、再创新以及知识的传播利用;另一个是知识公共领域,其旨在保障社会公众对知识的充分接触和使用,从而使创新和再创新获得充足的养分,促进知识的广泛传播利用,保障知识创新和再创新的可持续性(参见图1)。知识产权作为一种被赋予强制性的建构化权利,对其权利属性、范围之讨论,实质上反映的是知识产权制度构建中专有领域和公共领域的界分与转化。因此,两者的关系以及两者在事实上构造的两个领域便构成了知识产权制度效率逻辑的二元模型。

图1 知识产权制度安排

(一)二元模型范式的内在关系:知识产权制度安排的产权效率

考察知识产权制度的发展史,1886年的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》在第18条中直接使用了“公共领域”术语,并将公共领域划定为不受著作权保护的部分,与专有权范围呈现出观念上的对立关系。

在长期的理论研究和实践中,“知识的公共领域”多被定义为不受知识产权保护的部分,或者说是知识专有领域之外的部分。但是,公共领域并非是公众各种权利的简单集合,公共领域中公众权利的实现最终依旧表现为个人对权利的行使。诚然,在权利限制层面,知识产权专有领域与公共领域之间存在一定程度上的对立,但以此作为概念定义的论据在制度层面并不周延。事实上,知识产权制度中专有领域和公共领域的概念划分呈现出相互补足的关系。在市场交易活动中,那些由数据信息、创意模式构成的知识产品已处于知识专有的事实状态,但由于其未被知识产权化而缺乏专有性和绝对性,导致“私人自治”对于知识再生产与创新的效用难以充分发挥,难以对个人产生促进知识生产要素流动的激励效果。知识的公共领域则为此提供了补充,客观上促进了知识产品的共享、传播和使用,激励并保障了社会创新的知识存量供给。

因此,知识的专有领域与公共领域不断博弈,处于此消彼长的动态过程之中。知识产权制度中公共领域与专有领域的界分,实质上是对专有权保护范围的划分。知识成果的产权化、专有化,其核心在于获得法律规范所承认的对财产之形成与处分的自治权,这也是获得私人自治的前提。知识产权的自治空间反映了权利行使的范围边界。需要厘清的是,既不能将知识产权的自治空间直接等同于专有领域,也不能否认知识产权自治空间对公共领域的影响。知识存在于公共领域和专有领域的制度范式之中,且具有相互转化性,“自治”作为利用知识产权的法律行为,架起了从专有领域向公共领域流动的知识利用通道。

由此,当讨论知识的专有领域和公共领域的关系时,无论是主张扩大知识产权的私法自治空间,还是主张加强对知识产权的限制、干预,都应当回归知识产权制度的根本价值取向——对创新行为的激励与创新成果的丰富。

(二)二元模型与自然权利论的冲突解决:避免产权绝对化下的低效率

在知识产权制度产生之前,知识广泛存在于公共领域之中,学者无须为其存在的合理性进行证明。同时,知识的专有领域也不是基于“先占”这一自然权利逻辑而产生的,否则现行知识产权制度中大多数限制权利的规范都将丧失其合理性,促使知识产权进行“圈地式”扩张。①Mark A. Lemley, Faith-Based Intellectual Property, UCLA Law Review, Vol.62:5, p.1341(2015).尤其是对于大量尚未产权化的新型知识成果而言,在自然权利的制度建构路径下,无论是盲目地寻求知识产权保护,还是将其归入公共领域之中,都不利于提高新兴产业的知识生产和创新效率。笔者认为,要划定知识产权的专有范围,首先考量的应是该制度设计是否有利于提高社会整体的效率,是否符合社会公共利益的要求,其次才是根据劳动价值赋予知识产权创造者相应权利的法律正义。即便依据自然法理论,将知识产权的制度创设视作“准占有保护”②参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第431页。,但与物权等传统财产权相比,二者仍是两种差异较大的权利构造路径。

二十世纪以来,随着知识产权的扩张,国外学者开始关注公共领域,并借助自然法中的自然权利理论对其进行正当性论证。笔者并不反对利用权利解释路径为知识的专有领域和公共领域进行正当性论证,但作为概念建构化的二元范式应服务于知识产权制度功能之实现。基于自然权利理论建构的知识产权制度缺乏足够的逻辑自洽性,这必然会导致私权和公众权利、知识专有领域和公共领域的对立,引发关于“私人自治优先”还是“公权调控为主”的争执。从我国知识产权制度产生和发展的历史来看,作为一个移植西方知识产权制度的国家,我国必然需要考虑知识产权制度所生长的社会环境。若是忽视本土的社会发展背景,仅通过自然权利理论来建构市场和形塑公众意识,容易造成知识成果的过度产权化,走上财产权无序扩张的道路,这不仅会偏离知识资源的公平分配,而且势必会造成制度运转的效率低下。

(三)动态效率视阀下的知识产权制度逻辑

现代生产方式推动社会分工进一步细化,使得知识生产独立于传统的物质生产劳动,呈现出新的商品生产形态。在知识生产的经济运行系统中,知识不仅是静态的生产要素,而且能够通过知识创新转化为经济生产效率。①参见李建华:《知识生产论》,中国社会科学出版社2008年版,第95-114页。在对非公共物品进行经济分析时,通常都会以“公地悲剧”为理论假设。知识的“公地悲剧”假设则无法成立,这是由知识的无形特点所带来的公共物品属性决定的,知识即便被公众使用,也不会出现任何减损。如此一来,基于有体物设计的产权制度便无法解决知识生产的问题,因而需要寻求其他的路径。新古典经济学以市场理性为假设,认为由于知识产品是一种公共产品,因此其生产的边际成本为零,在充分竞争的市场中,其价格最终会回归为零。如若知识生产没有回报,在个人逐利的经济假设下,则会导致市场中的知识产品供应不足。基于新古典经济学的分析,知识产权制度能够激励市场主体通过创新参与市场竞争,而竞争性市场是分配资源的最佳方式,能够在市场中以最有效率的方式利用包括创新成果在内的知识生产要素。

以新制度经济学的视角来看,知识产权制度是市场经济条件下保障知识成果参与生产要素分配的基本形式,其使得专有领域中的专有垄断保持在合理范围内,财产利益的制度再配置则达到帕累托最优。②E. J. Mishan, Pareto Optimality and the Law, Oxford Economic Papers, Vol.19:3,p. 255-287(1967).由于创新的过程存在内在风险,知识成果的产权化能够引导和激励市场主体投入要素资源和成本进行创新。同时,由于创新系统存在复杂性、累积性、开放性与不确定性,知识产权的过度专有化反而会阻碍市场竞争和知识生产,挤压公共领域对创新的要素供给,因此,知识产权制度需在激励创新和促进效率的目标之间进行折中。立足于市场经济中的创新实践,知识产权制度调整创新成果和知识财产的归属、使用和利益分配,是激励自主创新、保护创新成果、促进知识生产、协调利益关系的基本制度。

伴随着知识产权制度的变迁,无论是保护期限还是权利主体均处于不断演进的状态。但无论如何演进,均存在关于知识的专有领域与公共领域的规定,且在专有领域中存在着专有与限制并行的制度设计。如果说在英国安妮女王法令时代,对这一问题的考虑仅停留在立法技术便利的层面,那么,当知识产权制度移植至美国并经过其制宪过程中的充分思考后,知识产权制度的重心应落于知识生产和创新效率中的观念则更加明确。在美国成长为超级科技强国的过程中,知识产权制度被公认为是提升社会生产效率、激励创新发展的重要推力。知识产权制度是美国在知识生产和创新领域的立国根本。③U.S. Councilon Competitiveness, Innovate America: Thriving in a World of Challenge and Change, National Innovation Initiative Summit and Report, 2004, p.7.随着社会分工的细化,规模经济下的投资者利益逐渐在知识产权制度中得以凸显,职务成果、视听作品等组织型、产业型知识产权的利益分配则体现了效率目标下的制度激励。因而,知识产权的制度设计与其说是对公平正义价值的考量,毋宁说是基于促进动态效率逻辑下的利益分配。

知识产权制度所追求的效率价值目标,还可以置于二元模型中通过知识流动的视角进行观察(参见图2)。事实上,经济学界较早地意识到,在知识生产的高效率推动下,知识的存量积累与增量创新是促进知识生产和创新效率的重要原因。知识产权制度的确立有利于保障专有领域与公共领域之间知识生产要素的有效流动,提高知识的全要素生产率,进一步扩充专有领域与公共领域内的知识存量和创新增量,促进知识再生产的循环驱动。而知识的专有领域只保护具有创造性特征的创新成果。基于知识生产效率对要素流动的推动作用,专有领域和公共领域之间的知识生产要素得以相互转化,其界限也处于动态变化之中。因此,无论是为了维护公共领域而对知识产权进行限制,还是为了加大知识产权的保护力度,都应当以促进知识生产和创新效率的需要为依据。因为任何一方的权利或利益都容易受到侵犯,甚至存在专有领域和公共领域之间的相互“侵占”,这也就并不存在天然需要侧重保护的一方。本质上,知识产权制度是一种以知识生产和创新效率最大化为目标的制度,对专有领域和公共领域的界分,也应当以激励知识的生产、创新和传播为依据。

图2 知识产权制度中知识要素的流动系统

三、知识产权制度的效率实现

按照私法的基本逻辑,“自治”是私有产权得以实现的手段。作为产权制度体系的重要组成部分,知识产权制度也始终围绕着如何实现“自治”展开,以达到其内在的效率目标。从知识产权的私权属性出发,正是为了解决知识及创新要素资源在开发和利用过程中的合理配置和冲突问题,通过符合社会公平正义的产权分配,实现有利于提升创新效率的资源配置,进而达到伦理理性和经济理性的价值结合。知识产权制度应当以促进知识和创新效率提升为基础导向,只有通过提升创新的增量来扩充知识生产的存量,制度分配中的正义价值才能更好地得以实现,知识产权制度的多元价值目标才能得以平衡。确定知识专有领域的产权之后,知识产权制度安排的重心就在于保护产权与保障产权的私人交易。这就有两个方面的要求:一是,只要是可以通过自治实现的部分,制度不应当介入与干预;二是,对于自治无法实现的部分或者交易成本较高的类型,制度应当致力于削减交易成本,而不是直接作用于交易过程。因此,自治及实现自治的制度是体现知识产权制度的效率价值的核心命题与基础范畴,并作为知识产权法的思想基础和价值目标贯穿于制度创新的始终。①参见吴汉东等:《知识产权基本问题研究(总论)》(第二版),中国人民大学出版社2009年版,第145页。

(一)以知识生产效率为核心的自治法构造

源于市场经济的知识产权制度,以对知识成果的产权界定和有效保护为基本形式。在知识的专有领域中,允许专有权人凭借其个人意愿自主决定法律行为的效力范围。法律规范中的私人自治原则正是自由价值和秩序价值相结合的产物,是在法律容忍的秩序范围内自主决定行为的权利,也即秩序调控下的自由。财产权出现的核心原因是为了解决生产资源的稀缺性,也即私人自治的冲突可能性。知识生产并不依赖于生产要素的自然稀缺,而是依赖于人为的、法定垄断的稀缺。因此,在知识产权设立、变更、实现和消灭的过程中需要强调公权力的介入与调控,并表明秩序规范之下私人自治的效力范围。

与传统的民事财产法相比,知识产权法在私人自治问题上存在更多的限制和调控,其借助公权力进行调控的目的在于为私主体的自治提供保障,同时兼顾公平正义。因此,关于公权力对知识产权的介入和调控应维持在多大范围和程度的问题,实质上体现为知识专有领域中允许自治的效力范围和结构。

知识产权保护贯穿于知识创新的全过程,这有利于提高知识创新的效率,而创新又体现在知识产权产生、运用和保护的全过程中。考察经济运行中知识生产与知识创新之间的关系可知,知识生产不仅丰富了社会再生产的知识存量,而且激发了知识创新的潜力。知识的非排他性特征成为知识生产过程中的外溢源泉,而知识的外溢程度又取决于知识创新过程中现有知识存量生产要素的流动速度,也即知识创新与知识生产效率的相互作用关系。如前所述,创新通过制度的保障来推动社会经济发展和生产力的提高,知识产权便是激励知识创新、促进知识生产效率的制度产物,其能够通过产权利益驱动市场主体进行知识的生产与创新。

随着知识产权制度的发展与变迁,知识专有领域呈现出了显著的扩张趋向。从新古典经济学的效率中心视角来看,知识产权这一专有权在合理范围和阶段内的扩张具有一定的必要性,这使得个人在基于创新成果获利的同时也需要承担知识生产与创新的成本,激励其以更有效率的方式促进知识生产要素的流动。换言之,知识产权制度确保权利人得以充分自治,是促进知识创新与传播的高效形式,也是知识生产及创新过程中提高知识生产效率的“加速器”。事实上,赋予知识专有权并不能直接为权利人带来收益,其最终的利益回报取决于市场的需求与选择,知识产权制度则起到了引导市场主体进行知识生产的激励作用。知识专有领域中的自治,应当理解为社会和市场中的整体自由,既要防止陷入绝对自治的极端,也要避免影响个人行使知识产权的积极性。知识产权法中关于自治的类型、效力和实现方式,包括对自治行为的授权式界定规则和义务式限定规则,共同描摹出知识专有领域中的自治结构。故而,考察知识产权自治空间的形态时,不能仅从单个权利人的角度进行规范解构,还需致力于促进社会整体的知识生产和创新效率。

自治是知识产权行使与分配的一种方式,有利于保障投入知识创新成本的市场主体获得内在化的效益,激发其持续参与知识生产与创新的热情。正如学者所言,“人们占有知识这一资源的主要理由是知识产权通过向所有者或者创造者提供适当的经济激励来提高效率,从而生产出最佳水平的新知识和知识密集型产品。”①GiovanniB. Ramello, Access to vs. exclusion from knowledge: Intellectual property, efficiency and social justice, POLIS Working Paper No.100,Nov.23,2007.在私人自治中,对某些客体的控制是必要的,允许对其获得专有权也保障了个人的独立和安全。在一般情形下,自治本身是一种提高知识生产效率的行为,应当以“自治优先”作为知识产权权属取得、权利利用的基本原则。因此,知识产权制度确立的自治空间也应当以促进知识生产和创新效率作为划分其范围的依据。但由于知识生产和创新效率存在最高峰值或边际临界点,也即当自治过度或失控时,必然会阻碍社会整体知识生产效率的有效发挥。此时,法定的限制性和强制性规则便促使自治重归良性及适当的运行范围,发挥其保障知识产权自治空间的功能,推动知识的高效生产与有效传播。

(二)知识产权制度的自治支援:对市场失灵的纠正

在知识产权法律规范中,不同类型、不同阶段的自治空间之所以存在不同约束程度的强制性规范,是因为知识产权的权能特征及其所涉公共利益的程度不同。但是,这些强制性规范是为了对知识专有领域中专有权能的不合理扩张进行限制与防控,而不是对自治原则的超越。事实上,这是实现自治的支援型规范。这种支援通常限于市场失灵领域,目的是维持知识产权制度的有效运行。

从市场失灵的角度考察,知识产权的专有属性可能会导致出现市场垄断、负外部性、非对称信息等破坏公平竞争的情况。在知识产权专有期限内对权利的行使施加适当限制,可以保障知识生产要素的流通,减少权利人重复授权许可的负担成本。在知识产权制度中,权利限制制度并未对权利人行使知识产权造成干扰,因为权利人仍然可以通过转让、许可等方式自由地处分其知识产权。换言之,只有当权利人滥用知识产权时,才应考虑这些限制制度。②Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors, Columbia Law Review, Vol.82:8,p.1600-1657(1982).以合理使用制度为例,虽然权利人被要求让渡部分禁止性权能和获得报酬的机会,但仍需考察该种使用是否会阻碍权利行使过程中的自治。例如,在金庸诉江南案③参见广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初12068号民事判决书。中,一审人民法院基于市场失灵的考虑而并未一味地扩张原告的著作权,但也认定被告在完全可以找到原告获得授权许可的情况下,并未对原告的知识产权保持应有的尊重,其行为构成对合理使用制度的滥用。由此,该案判决有利于树立这样一种思想:即便是利用原作品的写作要素进行创作,也应考虑和著作权人签订许可使用协议,尊重他人的合法权益。从促进动态效率的角度出发,知识产权限制制度不得妨碍权利人的有效自治,且需要校准权利限制制度的价值基础。

(三)知识产权制度中的公共领域与自治保留产生的动态效率

随着物质生产方式的变革、文化科学的普及以及创新的规模化、精细化发展,每个人都是创新的主体,公司和组织也将知识产权作为管理、盈利的工具,知识产权甚至成为贸易战的砝码。保障公共利益、保留公共领域成为知识产权制度的功能之一。除此之外,保留公共领域也具有促进动态效率的功能。

在知识专有领域形成之初,其与知识公共领域的均衡状态便被充分认识和考虑。知识产权强调的权利边界在一定程度上和公共领域是一个不断变化的概念有关,且其与公共领域的范围互补。但知识产权客体的增加、法定期限的延长、权利限制在信息领域的不适用等现象都是公共领域在实践中未能充分发展的表现,这在一定程度上抑制了公共领域概念的整合与发展。为达到公共领域与专有领域的制度均衡,需要兼顾自由和公平,通过保留灵活且适当的自治空间来保障知识生产要素的流动。同时,需要推动知识创新增量的提升,实现知识产权制度在整体上促进知识生产和创新动态效率提高的功能。

知识公共领域的保留存在多重价值。从经济学角度来看,充分保护公共领域有助于为知识创造提供充足的信息公共产品供给,保留创新所需的知识资源获取空间。从知识论的角度来看,公共领域和专有领域中的知识存量都是知识生产和创新的要素资源,但过度知识产权化带来的专有领域中知识存量的扩张,反而会阻塞知识生产过程中的要素流通,增加社会成本。为了充分发挥知识产权制度促进知识生产和创新的功能,需要通过公共领域的制度设计来减少知识产权本身具有的不利于提高知识生产效率的负外部性,保障公共领域中知识的有效保护、流动及利用。

在市场经济条件下,市场主体可以对其财产进行充分的自治,而财产自治的客体也包括事实状态的财产,这就可能出现将不受知识产权保护的思想和创新视作私人专有的情况。诸如影视综艺节目的流程、商业方法等公共领域中的知识,都可被当事人通过自治手段纳入专有领域,这使得知识专有领域的范围肆意扩张至诸多市场中出现的新客体和新现象,这对传统的知识产权客体制度造成了冲击。由此可见,自治在沟通知识的公共领域和专有领域的同时,也容易产生负外部性,而知识产权制度则面临着是尊重自治优先还是公权介入调控的选择。

为了解决自治给公共领域带来的负外部性,需要从公共领域保留的角度,限定知识产权的自治空间。这种对自治的限制和调控,常常是基于公共利益的考量,因而需要公权力的介入,以公权调控来解决私人自治的冲突。实际上,不同于传统财产权的客体,知识产权的客体具有无形性特征,因此知识产权制度规范常常会设置更多的法定限制和公权调控。我国知识产权制度兼具保护专有领域和公共领域的双重面向,这就意味着,在知识专有领域中仍然适用私法规则,法定主义只是为了帮助知识产权权利人实现其自治的内容,公权力的介入则是出于维护权利人合法权益的目的。而在知识公共领域中,公权调控具有直接性和强制性,此时公权力的介入应当立足于维护社会公共利益的目的,而非知识产权权利人的私益。

从效率价值出发,知识生产与知识利用效率最大化是知识产权制度所追求的目的。由于保护知识生产的意义在于让公众享用知识,因而不能让知识生产者对其生产的知识拥有绝对的产权,在知识产权制度产生之初,便对知识产权的专有加以时间限制和地域限制。考虑到知识生产的过程也需使用他人所生产的知识,若对知识定价过高,则会导致后续知识生产的成本增加,最终将导致社会利用知识的整体成本提高,仅能使少部分人获利。为了避免社会使用知识的成本过高,需要对知识产权化的程度加以限制,而这种限制属于公共领域所控制的内容,即通过界分公共领域,降低社会公众获取知识和创新的成本。知识产权制度存在的意义,就在于寻求平衡知识产权私有与公共领域保留的最佳方式,并在均衡基础上实现公平与效率的统一。

知识产权制度是市场经济长期发展的产物,其以促进知识进步和激励创新为目标。故知识产权制度的运行,应注意克服知识生产和创新的低效率。广泛、片面地扩张知识产权保护范围的主张体现出知识公共领域的理论供给不足,该观点忽视了公共领域所能带来的经济效率提升,也忽视了知识产权制度设计中对于公共利益的维护,长此以往可能会导致知识产权制度发展的矫枉过正。因此,为发挥公共领域对知识生产与创新的激励功能,需要对知识产权的“圈地”和扩张现象予以适当、合理的限制与调控,以保障知识公共领域作用于社会创新的空间,提高社会知识生产过程中资源供给的质量与效率。

由此可见,知识产权制度效率的实现,应立足于该制度中专有领域与公共领域的法律构架,以私权自治为基本形式(在法律上体现为知识产权的确认和保护),以公权调控为必要手段,实现知识资源的优化配置与有效利用,进而实现知识生产与创新的动态效率最大化(参见图3)。

图3 知识产权制度运行中的动态效率

四、面向效率的我国知识产权制度创新

知识产权制度旨在通过保障专有领域和公共领域中知识“存量”的要素流动,提高经济发展的动态效率,激励知识创新的“增量”,提高社会创新水平。现阶段,我国对于如何发挥知识公共领域在创新机制和功能上的作用,尚欠缺系统的理论和制度供给。同时,知识产权权利人利用自治手段扩张其知识专有领域时,或对知识公共领域造成侵蚀,或对知识生产造成风险和障碍,反而可能会阻碍知识创新。要防止制度构建走向极端,就要尊重知识产权的私权属性,尊重专有领域中的自治优先原则。由于知识产权制度具有私人自治和公权调控的内容,兼顾专有领域和公共领域,在知识产权部门法之间和对新兴问题的解决上也难以保持一致,故亟需对我国现行知识产权制度进行系统化梳理和体系化衔接。其中,既需要改变忽视制度效率追求、不重视知识产权运用的现状,又需要避免忽视知识产权制度效率所蕴含的公平正义理念、片面强调知识产权强保护的问题。为此,笔者提出如下面向效率的知识产权制度创新对策。

(一)面向效率的我国知识产权制度理念创新

知识产权制度的效率理念与公平正义理念是一体两面的关系,效率是对知识生产要素进行公平分配的效率,公平是能够促进有效率的知识生产和传播的公平,二者在知识产权专有领域和公共领域之间达致动态平衡。笔者所提倡的动态效率,实际上是为破除传统知识产权理论中的认知偏差和对知识产权制度的效率观的忽视。笔者认为,忽视效率价值取向的知识产权制度并不能有效促进知识产出、利用与传播。知识的产权化过程伴随的是如同前述自然权利寻根与“公地悲剧”假设后的产权化倡导叙事,其背后的经济理论依据是传统的古典经济学理论,该理论坚持市场机制完善和个人理性假设,认为产权化安排即经济效率最高的安排。

从法理学的角度看,法律具有行为指导、教育和预测的功能,法律制度的效率体现在其能够给予行为人相对确定的预期,从而指导行为人的行为方式,促使行为人自发地做出符合法律期待且效率最优的安排,避免出现过多违法行为从而增加社会成本。就法律制度中的知识产权制度而言,其以提高知识生产和创新效率为目标,因此其既要设定相对明晰的规范,作为供行为人参考的要求和事前限制,又要设定原则性和相对笼统的规范,作为事后评判的标准,为知识产权执法和司法留下一定的裁量空间。同时还应根据不同法律部门的利益要求,在事前限制与事后标准的取舍上考虑不同因素。如何在适用知识产权法律制度时正确处理知识生产及创新过程中知识产权保护范围和强度的比例关系,需要对促进知识生产和创新效率的制度价值目标作恰当理解。

从前面的讨论可知,知识产权制度实际上也是一种促进知识资源以有效率的方式进行分配的制度。作为知识产权制度追求的价值目标,“诸多知识产权制度的建立和实施,都可以从效率原则中得到解释”。①参见吴汉东主编:《中国知识产权理论体系研究》,商务印书馆2018年版,第157页。根据效率原则,知识产权制度应当在确保知识创造行为能带来最大化利益的同时尽量降低制度的设立和运行成本,知识产权制度的具体构建应当兼顾公平与效率,在实现两者均衡的基础上进行无形资源的优化配置与有效率运用。从抽象的、宏观的制度效率角度看,知识产权的制度效率体现为该制度旨在实现的社会目标与实现该目标的实际情况之间的对比;从一般的原则来说,知识产权制度效率反映了该制度的权利配置及其有效运行所取得的实际效果。知识产权制度效率是实现该制度效益的基本保障,没有效率的保障,就难谓效益。当前,我国对知识产权制度十分重视,但总体上忽视了该制度的效率面向和价值追求,也缺乏相关的理论研究成果。因此,我国知识产权制度要创新,如何强化效率观便是不容再忽视的重要理念。

(二)面向效率的我国知识产权制度机制创新

当前,我国已转向高质量发展阶段,知识产权强国建设是贯彻新发展理念、构建新发展格局的重要战略举措,发挥知识产权制度在创新领域的基本保障作用是推进高质量发展的应有之义。以创新引领高质量发展,本质上就是通过创新提升社会的经济发展效率。以创新引领高质量发展为导向的促进知识创造和创新成果转化的知识产权制度,本质上是一种以产权激励制度为基础和核心的激励机制,是激发市场经济主体从事创造性活动的积极性的基础性制度。在知识产权制度中,创新的动力主要来自于保护创新成果产生的垄断性利益,内部动力机制实则为利益激励机制,而这种动力本质上来自于市场自由竞争,也即作为配置知识生产要素的基础性方式的自治。为此,笔者提出以下建议与对策,在我国当前深入推进知识产权强国建设的背景下,希冀通过完善追求公平正义基础上的效率导向的知识产权制度,提高知识生产和创新效率,为我国深入实施创新驱动发展战略、建设创新型国家提供强大的制度保障。

1.完善创新主体的权益分配机制:产权归属制度的改革

知识产权保护的对象是现有知识存量,对知识生产者而言,这些知识所能获得的期待利益是巨大的,因此知识生产者会积极寻求知识产权保护。现阶段,在我国知识产权司法实务中,存在新型知识成果过度财产权化以及知识产权保护扩张的倾向。①参见刘维:《中国知识产权裁判中过度财产化现象批判》,载《知识产权》2018年第7期,第77-86页。在知识产权制度的语境下,知识生产者和作为知识享用者的公众都是知识产权制度的利益相关者,因此二者向知识产权制度施加影响都具有较强的动力。但比较起来,二者可能施加的影响存在差异。当制度价值偏向于保护知识产权的个人权利,并且这种保护是以牺牲公共领域为代价时,将导致低估公共领域的价值和削弱公共领域保护的危险趋向。过度偏向于知识产权权利人的利益分配制度会使得公众对知识产权制度的正当性产生质疑。最终,知识产权的过度保护将导致产业发展不均衡,降低知识产权专有领域和公共领域之间的动态效率,这必将导致知识生产的惰性和知识传播的低效。基于此,应当高度重视创新主体的权益分配机制,尤其是产权归属制度。

在知识创新的权益分配过程中,贯彻自治优先原则是知识产权效率的体现。在我国知识产权的原始取得制度中,职务知识成果属于特殊情形,其原始取得制度是法定权属与自治权属相结合的私益安排。以职务发明创造为例,我国专利法对其初始权属的取得直接进行了规定,将发明人(设计人)与初始专利权人相分离,在满足职务发明创造条件的情况下,有法定和自治两种方式原始取得权利归属。对法律规定与意思自治何者优先适用这一问题,我国专利法并未作出回答。受法律父爱主义的影响,职务发明创造的权属机制就是一种缺乏变通的利益安排。职务发明创造的产物并非仅依靠发明人(设计人)的努力,其更依赖于组织性、团队性的合作,因此,职务发明创造的权属制度应当面向激发团队成员的合力,而非仅仅偏重于对某一类主体的利益激励。针对职务知识成果的市场转化效果和创新激励不佳的情况,可以考虑引入“自治优先”的权益分配机制,信赖市场主体对职务知识成果的权属利益进行合理配置的自治能力。②在我国《专利法》第四次修改过程中,一种观点认为,在法定优先的情况下,可增加意思自治规定,以促进职务发明创造的有效利用,提高资源配置和使用效率。但是,最终通过的现行《专利法》没有采纳上述观点。应当说,我国专利制度中的职务发明权属制度对于我国科技创新能力的提升而言具有重要作用。相关的产权归属及利益分配制度事关调动职务发明人和所在单位两方面积极性以及职务发明成果的运用。因此,未来我国仍然需要针对职务发明专利的权属和利益分配制度进行改革和完善。

我国《著作权法》的第三次修改,在关于作品著作权的归属问题上,也开始重视意思自治优先原则,《著作权法》第17条第2款的规定即是体现。③其他类似规定可参见第19条关于委托作品著作权归属的规定。笔者认为,虽然这类规定体现的是对其他国家和地区的著作权立法经验的借鉴,但更主要的还是遵循市场规律,促进作品以更有效率的方式使用,明确相关作品的著作权归属。以视听作品、委托作品为例,著作权法允许作品作者和另一方主体自主约定权利归属,这样能够更好地促进作品传播和利用。当然,基于利益平衡的考虑,著作权法对相关主体的权利关系仍作了一些强制性规定,其根本目的也在于促进作品的有效传播和利用。

2.面向知识产权强国建设推进知识产权制度运行效率的提升

2021年9月,中共中央和国务院发布《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》(以下简称《知识产权强国建设纲要》)。其在战略背景部分中指出,要建设中国特色、世界水平的知识产权强国,要实现更高质量、更有效率、更加公平的发展。其中,“更有效率”的要求表明,我国知识产权制度的运行不仅需要注重公平正义,而且需要强调效率,以使知识产权制度能够更好地优化知识资源的配置,创造更多的社会财富并实现经济增长。应当说,效率要求也为知识产权强国建设指明了正确的方向。

《知识产权强国建设纲要》在以下两个部分提出了效率目标和要求,体现了在当前高质量发展的背景下建设知识产权强国的深刻内涵,也反映了以提高质量和效率为重要目标的知识产权强国建设的重要意义。具体而言:

在“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”部分,《知识产权强国建设纲要》提出要“实施一流专利商标审查机构建设工程,建立专利商标审查官制度,优化专利商标审查协作机制,提高审查质量和效率”。该规范为我国知识产权授权确权制度改革指明了方向。当前,随着我国创新型国家建设的深入推进,创新能力有了很大提升,专利申请与商标注册申请的授权、核准数量也有了极大提高。但这种情况也会占用大量审查资源和社会资源,如何通过改革来优化现行审查制度,提高审查质量和效率,是知识产权强国建设的重要一环。特别是在当前我国专利申请和商标注册申请存在诸多非正常申请的情况下,更需要强调效率原则,优化审查程序,防止非正常申请挤占审查资源。

在“建设便民利民的知识产权公共服务体系”部分,《知识产权强国建设纲要》提出要“有效利用信息技术、综合运用线上线下手段,提高知识产权公共服务效率”,要“规范知识产权数据交易市场,推动知识产权信息开放共享,处理好数据开放与数据隐私保护的关系,提高传播利用效率,充分实现知识产权数据资源的市场价值”。其中,就知识产权公共服务效率而言,其直接关系到知识产权服务的能力和水平,直接影响到知识产权的创造、运用、保护和管理,因而需要完善我国知识产权公共服务机制,并借助现代技术手段加以推进。就知识产权数据传播和利用效率而言,由于其涉及在数字技术和数据产业迅猛发展的背景下如何更好地开发和利用知识产权数据、实现知识产权数据资源的市场价值的问题,因此,需要完善数据知识产权归属和交易制度,处理好数据共享与数据专有之间的关系,提高数据知识产权的传播效率。①参见冯晓青:《数据财产化及其法律规制的理论阐释与构建》,载《政法论丛》2021年第4期,第81-97页。

3.完善创新资源的要素流动机制:重构知识产权制度中专有权保护与公共领域保留平衡机制

创新本身具有多种面向,知识产权制度对于创新的激励功能旨在确保动态效率的全过程得以畅通运行。事实上,知识产权制度通过其产权保护、权利限制的对价机制以及权利义务关系协调的利益平衡机制,在更大程度上促进了知识生产的市场竞争,增强了专有领域和公共领域之间的知识生产要素的有效流动,进而有利于知识循环再生产过程中知识成果的扩散与知识创新的外溢,最终实现知识生产和创新效率的提升。当下,知识产权的扩张虽然是一个整体趋势,但也承认公共领域中的个人利益。②David Lange, Recognizing the Public Domain, Law & Contemporary Problems,Vol.44:4,p.147-178(1981).正确处理保护知识产权和维护公众利益的关系以及激励知识创新和鼓励知识传播的关系,既要强化私权保护意识,通过保护私权实现激励创新的知识产权制度目标;又要合理界定知识产权的界限,确保私权保护与公共领域保留之间的平衡,构建维护创新环境的制度保障机制。

诚然,扩张知识专有领域在一定程度上有利于提高知识产权的保护水平,提高知识生产和创新效率,符合知识产权制度的目的。然而,不同国家和地区在设计知识产权制度时,特别是在借鉴国外的知识产权制度时,应考虑到本国的知识生产水平。基于上述原因,从我国知识生产发展现状和未来发展趋势,以及培养先进的知识产权意识的角度来看,一味地扩张知识专有领域并非是最合适的方式,我们更需要重视知识公共领域制度的建设。公共领域原本就与知识产权制度的目的相契合,同时还具有弥补知识专有领域中激励机制失灵的功能。因此,需要确保知识的公共领域和专有领域保持动态均衡,以促进知识生产和创新效率的提高。要达到上述目标,关键在于要维持一个合理、适当的自治空间,既保持对知识生产和创新的激励,又不至于过度侵占公共领域。

总体来看,一方面,知识产权制度应当“承接过去”的知识生产要素。知识的专有只是扩大公共领域的工具,促进知识流动和创新才是知识产权制度的目标。因此,强化公共领域的法治化研究对于重新审视知识产权制度具有重大价值。我国知识产权相关立法应当在重视有效保护知识产权的基础上充分保留公共领域,在专有权保护与公共领域维护之间实现有效的平衡。至于现行知识产权法中公共领域保留的不足之处,也应当通过完善立法加以解决。例如,现行著作权法、专利法和商标法在权利限制方面均存在值得改革之处,可以通过完善权利限制制度确保公共领域不受侵蚀,这有利于在立法上实现知识资源的有效配置,进而在知识产权的动态利用中实现效益的最大化和创新效率的提升。因此,可以考虑在现行知识产权单行法中引入公共领域保留原则,为知识产权司法实践中该原则的适用提供明确的法律依据。另一方面,知识产权制度应当“面向未来”的知识生产要素。在知识生产方式的更迭变革中,应主动关注和解决新客体、新模式以及新领域带来的新问题。在实践中,应当厘清新问题中哪些属于知识公共领域的范畴,哪些属于知识产权保护的范畴,以充分发挥现有知识产权法律规范的解释张力与制度弹性。笔者认为,应当处理好知识产权法和其他部门法的关系,尤其是处理好知识产权法与民事法律规范体系的关系。对于具备知识财产特征的新客体类型①参见吴汉东:《计算机软件专利保护问题研究》,载《当代法学》2022年第3期,第3-16页。,可以允许市场主体对其进行利益安排的自治,承认市场将其作为财产的事实状态以及一定范围内的财产自治权能。至于对其是否赋予知识产权的保护,应当回归于公共利益和知识产权的均衡协调这一原点,以保障足够的知识生产与创新的要素资源空间。②参见北京互联网法院(2018)京0491民初239号民事判决书;北京知识产权法院(2019)京73民终2030号民事判决书。

4.完善创新资源的保护机制:寻求效率与公平正义的统一

知识产权制度效率价值之实现,本质上关涉产权保护的限度和方式,这是经济学和法学共同关注的问题,故应当加强跨学科的研究和借鉴。产权保护制度的效率是在产权的界定与确认、产权的保护和产权的流转中实现有效率的制度安排和制度运转。产权界定形成了知识产权制度选择,前述产权激励机制即揭示了知识产权制度激励知识和技术创新的本质。产权保护则从动态的角度确保激励创新的机制得以实现,因为权利人能够凭借知识产权的严格保护和知识专有领域占领市场,从而积极从事知识生产和创新。从促进知识资源有效分配和利用、提升效率的角度看,产权保护也具有不可替代的作用。规制知识产权侵权行为,既能确保知识生产、传播、利用中的公平正义,又能确保公平竞争秩序,还能确保知识生产和创新效率的提升,因为如果没有这种保护,市场竞争会变得无序,这样不仅会带来低水平的重复生产,而且还会造成知识传播和利用的低效率。由此可见,知识产权保护不仅具有十分重要的法律意义,而且在促进知识资源优化配置、有效生产和利用方面也具有十分重要的经济意义。

从完善创新资源的保护机制来看,我国知识产权的保护力度需要大力加强,当前我国知识产权保护的基本政策导向也是“严格保护”。①参见冯晓青:《知识产权保护论》,中国政法大学出版社2022年版,第10-95页。但是,知识产权的保护力度并非越大越好,保护水平也不是越高越好,知识产权保护应有效平衡知识产权权利人的利益与社会公众的利益,在有效保护的基础上激励知识生产和创新,促进知识资源的有效分配和使用。为此,我国的知识产权保护,尤其是作为主导保护方式的知识产权司法保护,应当注重公平与效率的统一,在追求公平正义的基础之上尽量促进社会知识资源的有效利用和社会财富的增长,通过对个案“定分止争”来提高知识产权制度效率。

实际上,我国知识产权司法保护的效率目标在相关司法文件中已有明确指示。知识产权司法保护的效率目标要求要以尽量少的司法资源和相关社会资源,最大化地维护当事人合法权益,维护社会关系的稳定,同时通过对个案的处理发挥法律的指引和评价功能,减少或者避免纠纷,实现法律追求的秩序价值。从我国知识产权司法保护的实践看,效率观念的贯彻并不理想。②当然,也有不少案件的处理体现了对公平与效率的统一。参见石家庄某汽车股份有限公司与某技研工业株式会社确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷案(〔2014〕民三终字第7号)中最高人民法院关于解决纠纷效率的观点。因此,笔者认为,我国知识产权司法保护除了追求公正司法外,还应倡导效率观念和效率价值取向,力争实现公平正义与效率的统一。同时,我国目前普遍存在知识产权诉讼案件积压严重、审理周期长、程序衔接不到位等问题,需要通过改进我国知识产权司法制度、优化知识产权审判体制等方式来提高审判效率。实际上,最高人民法院等部门已经做出了相应的努力和尝试。③2021年10月,最高人民法院发布的《关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》中提出要“依法公正高效审理各类案件”“提高审判效率”。无论如何,这些努力和尝试都不能单纯强调司法的公平正义,而应同时注重效率观念的价值取向。

5.完善创新资源的有效运用机制:在强调知识产权保护的基础上促进知识产权转化和运用

知识生产具有内生效应,知识产品本身具有非竞争性和非消耗性的特征,因此,促进创新资源有效运用的机制应当强调公平正义,以确保创新主体能够利用创新资源提升全社会的知识生产效率。知识产权制度被公认为是一种激励知识和技术创新、促进创新成果传播和利用的法律制度与激励机制。激励创新也是知识产权制度的重要价值目标。④参见吴汉东:《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》,载《法学研究》2014年第3期,第95-108页。知识产权制度所追求的创新价值,尤其是知识创新和技术创新的实现,是以知识产权在市场中的充分运用为前提和基础的。知识创新和知识产权在市场中的充分运用,都需要以有效率的方式运作。效率是知识产权制度的重要价值取向和追求,要实现这一价值目标,必然需要建构一个促进知识产权有效运用的产权配置制度。

财产权的设立对于资源分配具有重要影响,甚至其在本质上就是为了提高效率。⑤Giovanni B. Ramello, Access to vs. exclusion from knowledge: Intellectual property, efficiency and social justice,POLIS Working Paper No.100,Nov.23,2007.例如,根据法律经济学家波斯纳的观点,以产权形式保护财产权,能够创造有效使用资源的激励。提高资源使用效率的财产权制度应当具有普遍性,同时还应确保设立的财产权具有排他性和可转让性。就知识产权制度而言,权利的专有性一方面能确保有足够的知识和创新资源投入到创造性活动中,激励知识生产和创新活动,另一方面则保障了知识产品可以通过市场流通得到有效率的使用。权利的可转让性则确保知识产权这一无形资源能够转移到最能够发挥其价值的人手中,从而提高知识产权的使用效能。

当前,我国知识产权制度变革与发展的重中之重便是强化知识产权的运用,提高知识产权运用能力和产业竞争力。《知识产权强国建设纲要》在“建设激励创新发展的知识产权市场运行机制”部分指出,要“健全运行高效顺畅、价值充分实现的运用机制”“建立规范有序、充满活力的市场化运营机制”。知识产权的真正价值在于运用,知识产权运用本身也是知识产权创造和确权的动力与目的。知识产权制度效率的实现最终需要落实到知识产权在现实中被高效地利用与传播之上。知识产权制度对权利主体、权利客体、权利利用和权利限制等权利配置的安排,则会影响知识产权的运用。基于此,知识产权制度在权利配置方面就要考虑设置有利于知识产权转化和利用的制度,并且应以促进知识产权有效运用为重要目的。然而,通过对我国现行以知识产权专门法为核心的知识产权制度的考察可以发现,当前我国知识产权制度中关于知识产权运用的安排依然存在较多的短板,需要引入能促进有效率地运用资源的知识产权运用制度及其运行机制。

笔者主张,我国《专利法》《著作权法》和《商标法》的修改应当体现促进资源有效运用的改革方向。以《著作权法》的修改和完善为例,2020年第三次修改后的《著作权法》仍然没有突出在“保护”基础上促进“运用”,即作品的有效传播和利用。为此,笔者建议将《著作权法》第1条中的“鼓励……作品的创作和传播”修改为“鼓励……作品的创作、传播和利用”,以凸显著作权法对作品利用的效率要求。《商标法》在2019年进行了第四次修改,主要是为了规制不以使用为目的的恶意申请注册行为并且提高了侵权赔偿力度。笔者认为,商标的价值在于使用,商标保护的本质是保护通过商标使用而获得的商誉。基于此,在《商标法》进一步修改时,一方面,应立足于注册制度,鼓励商标使用,并在使用基础之上以创立品牌和信誉为核心,防止商标资源的囤积和闲置,提高商标资源使用效率;另一方面,应提升其制止不正当竞争的效能,促进自由竞争,从而在社会主义市场经济中产生更大的经济效益和社会效益。

6.提升知识产权制度协同运行机制:激发知识产权制度与相关政策和制度的耦合效应

知识产权制度本身是一个具有效率的法律制度,尤其体现为其通过专有领域的设定和对知识产权的有效保护来激励知识生产、促进创新,实现知识的增量利益;通过对公共领域的设定和维护,降低知识生产和创新活动的成本,实现知识的存量利益。并且,专有领域最终会过渡到公共领域,从而使得知识和创新活动得以存续。但是,还必须指出,要最大限度地实现知识产权制度的效率目标,就要重视“知识产权制度结构”的效率。此外,知识产权制度发挥作用并不是孤立的,而是需要与其他相关政策和制度耦合并发挥协同效应,才能更好地实现知识产权制度的效率目标。

知识产权的制度结构,属于广义的制度结构的范畴。所谓制度结构,“是由不同制度安排构成的系统”。①参见袁庆明:《论制度的效率及其决定》,载《江苏社会科学》2002年第4期,第36页。根据制度运行的系统结构原理,某一项制度的实现除了应具有普遍性外,还需要制度结构中的其他制度对其功能和目的的实现提供支持。以上述原理为指导,知识产权制度效率的实现,还取决于知识产权制度结构中其他相关制度支持其功能和目的实现的力度。具体而言,知识产权制度可以纳入广义的创新制度体系的范畴,其本身也是激励知识创新和技术创新的法律制度。从整个制度系统的协同运行层面来看,知识产权制度效率的发挥,离不开科技创新、风险投资、教育文化和经济贸易政策和制度等因素的支持与协作。知识产权制度本身也不是孤立的,其有效运行需要国家在上述不同方面的政策和制度的支持。以科技创新体系中的科技管理与创新政策为例,过去我国科技创新制度与知识产权制度未能较好地衔接,当前我国科技创新制度和政策改革的重要方向应当是建立与完善以市场为导向、以获取和有效运用知识产权为重要目标的科技创新体制。总的来说,只有实现我国知识产权制度与相关政策和制度的耦合与协同,才能真正实现我国知识产权制度的效率最大化。未来我国知识产权制度的发展和完善,也应高度重视制度结构的整体效率,只有这样才能形成合力,最终使我国整体的创新效率和创新能力大幅度提升。由此可见,在我国深入推进知识产权强国建设的新形势下,如何从各个制度相互协同运作的系统论层面贯彻效率理念,以提升我国创新能力,建设创新型国家,是值得重视的重要课题。

结论

效率是我国法律制度的重要价值取向。知识产权制度对效率的追求,本质上就是追求公平正义的法治价值,即通过激励知识生产和创新来实现知识传播的效率化,进而促进知识的可及性,扩大知识公共领域。知识产权制度以专有领域和公共领域构建起了知识循环机制的二元模型,通过对产权私有的建构以及对私有产权交易的保护,体现了促进经济发展动态效率的目标。这种目标旨在整体上营造一种良好的创新秩序,促进社会进步与经济发展。在效率价值导向下,知识产权制度的效率逻辑与制度安排均指向以激励知识和技术创新活动、提高知识和技术创新效率为目标的产权制度及其有效运转。在推进具有中国特色的知识产权制度构建与创新方面,如何发挥好知识产权制度的创新激励功能,如何有效地利用知识产权制度促进我国知识生产和创新效率的提升,使之成为知识产权强国建设的重要法律制度保障,需要学术界提供更多理论供给。特别是考虑到我国知识产权法学界较少关注该制度的效率面向,而是偏重于知识产权制度的保护功能以及该制度的公平正义价值取向,高度重视知识产权制度对于提升知识生产和创新效率,增强我国自主创新能力的重要作用可谓刻不容缓。

在当前知识产权强国建设背景之下,要充分发挥知识产权制度对于知识的高效生产和高效传播的激励作用,激活市场经济主体的活力,提高知识产权运用效益,就要突出知识产权制度对于提高自主创新能力的基础性法治保障作用,尤其是要为产业转型升级过程中的关键核心技术突破保驾护航。知识产权制度作为经济发展动态效率的制度要素应当具有效率面向,我国知识产权制度的实施与创新也应当具有效率观念与效率价值取向。在专有领域和公共领域的二元模型中,效率价值取向具有保障知识全要素生产效率的均衡价值。我国知识产权制度创新,需要遵循知识产权法作为自治法的本质属性,完善创新主体的权益分配机制、创新资源的要素流动机制以及创新资源的保护机制和运用机制,并提升知识产权制度结构的效率。只有这样,作为对知识资源最重要的法律保障与制度激励机制,我国知识产权制度才能在新发展格局下助力我国科技创新与经济社会发展。ML