◎ 文 吴巍律师团队

由吴巍律师领衔的金杜合规律师团队，最近完成了一部题为《企业营商风险与合规指引》的著作。该书系统地总结了金杜合规律师团队为企业提供合规服务的经验，不仅从反商业贿赂的角度分析了企业所面临的各种合规风险点和重要风险领域，而且为企业建立或完善合规计划、应对海外监管调查、应对国内行政调查和刑事调查，提供了全方位的知识。本刊节选部分内容，以飨读者。

销售奖励是生产企业促进下游经销商与客户增加产品采购量的常见做法，但也潜藏着商业贿赂的风险。2022年3月9日，最高人民法院副院长沈亮在解读《最高人民法院工作报告》时表示，2021年，全国法院审结商业贿赂、逃税骗税等妨害对公司、企业的管理秩序和危害税收征管犯罪案件1.27万余件。

本文从实践角度出发，根据一些典型案例，结合现行反不正当竞争法和1993年反不正当竞争法，分析和总结销售奖励的商业贿赂风险。

避免提供“个人消费”销售奖励

2016年下半年，9家全球知名的轮胎企业因其销售奖励行为被上海行政执法机关依据1993年反不正当竞争法处罚，罚款总额近1.1亿元人民币。假设这9起案件发生在近期，涉案企业是否能改变被处罚的命运?

根据公开披露的行政处罚决定书，9起案件的涉案当事人均处于轮胎供应链上游，主营轮胎销售。当事人先将其品牌轮胎批发销售给授权的经销商/代理商，再由经销商/代理商将品牌轮胎销售给零售商，当事人与零售商之间没有直接的货款交易往来。(见下图)。

9家涉案轮胎企业的销售模式

在涉案的9家轮胎企业中，8家将销售奖励给予了与其没有直接货款交易往来的零售商，其中两家对经销商和零售商同时给予了销售奖励，仅有一家把销售奖励给予了与其有直接货款交易往来的代理商。

销售奖励的具体形式分为两类:一类是预付卡或礼品券，例如中石油/中石化加油卡、苏宁卡、京东商城电子购物卡、旅游卡或旅游券等；另一类是奖励旅游活动，如提供欧洲旅游的名额，承担旅游活动交通费、住宿费、餐费、景点门票等费用。

对此，律师观点认为，企业应避免提供具有个人消费属性的销售奖励。在上述9起轮胎处罚案件中给付的销售奖励，无论是预付卡、礼品券还是组织旅游活动，都带有较强的个人消费属性，极易被收受单位的相关人员挪用私吞、用于个人消费目的。其中，一个案件是“零售商负责人或采购人员”兑换京东礼品卡并“用于部门或个人使用”；另一起案件中，零售商的法定代表人及其家人、合伙人、零售商的销售店长，都享受了轮胎企业组织的旅行奖励。

无论是现行的反不正当竞争法，还是1993年的反不正当竞争法，向相关单位员工（个人）提供好处，极有可能被认定为商业贿赂。因此，企业应避免向下游经销商、零售商提供具有个人消费属性的销售奖励。

“非独家”销售奖励具有合规风险

编者发现，在上述9起案件中，有4起案件的处罚决定书强调了接受销售奖励的主体不是独家经销商或零售商。这说明，执法部门将销售奖励是否排挤其他竞争对手获取交易机会作为认定商业贿赂行为的重要依据。对此，编者认为，这在现行反不正当竞争法下仍然适用。

独家销售的模式，天然地带有排斥其他竞争对手的属性。如果经营者已经采取独家销售的模式经销产品，理论上，无论是否收取上游企业给予的销售奖励，都不会采购和销售其他品牌的产品。

相反，非独家销售的经销商或零售商具有广泛的产品选择权，其从上游企业收受的销售奖励可能会被认定为“以增加单一品牌产品的采购量和销售量为目的”。因此，向非独家经销商或零售商提供销售奖励具有更大的合规风险。

未明示入账销售奖励存合规风险

上述9起轮胎企业被处罚的案件是依据1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》处罚的。1993年的反不正当竞争法，其中的销售奖励是否“明示入账”是执法机关查处商业贿赂案件的一个关注点。在上述9起案件中，有5起案件的处罚决定书对轮胎企业是否“明示入账”作出相关表述。

根据《企业向交易相对方支付回扣的合规风险》所述，交易相对方是不是现行反不正当竞争法下的适格受贿主体，社会各界存在不同的认识。现行反不正当竞争法第七条第二款仍然保留了经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金应当“明示入账”的要求。如果企业提供的销售奖励没有“明示入账”，就有产生合规风险的可能。

此外，在双方没有将销售奖励“明示入账”的情况下，往往更难区分销售奖励是针对单位还是针对员工个人的。如果执法机关认定销售奖励是针对个人的，仍然属于现行反不正当竞争法禁止的向交易相对方的员工行贿。

虽然，目前还没有发现适用现行反不正当竞争法对销售激励行为进行查处的实际案例，但编者建议企业在对下游经销商、客户进行销售激励的时候，仍应审慎处理，充分考虑轮胎业商业贿赂处罚案带来的合规启示，降低合规风险。