房绍坤 马鹏博

一、引 言

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）将农村集体经济组织规定为特别法人，赋予农村集体经济组织法人主体地位，这对于推进农村集体产权制度改革、激励集体经济发展、促进乡村振兴具有重要意义。但目前关于农村集体经济组织的法律规定仍很不充分，特别是针对农村集体经济组织能否适用破产制度的问题，学界一直存在着较大争议。当前，《农村集体经济组织法》制定工作正在推进之中，农村集体经济组织能否破产的问题亟待廓清。

目前，学界关于农村集体经济组织是否应当具有破产能力的分析大都基于农村集体经济组织的特别性，并结合其制度定位与职能承担展开，由此形成两种相反的观点。一种观点认为，农村集体经济组织承载着社会主义公有制的政治功能和社会功能，不能适用破产制度①参见屈茂辉：《农村集体经济组织法人制度研究》，《政法论坛》2018年第2期。；另一种观点认为，基于农村集体经济组织的法人身份，在法人的一般性基础上，应一体适用破产制度。②参见于雅璁：《“特别法人”架构下我国农村集体经济组织改革发展路径研析》，《海南大学学报（人文社会科学版）》2020年第6期。然而，仅着眼于农村集体经济组织的性质和特征，并不能得出该主体是否应当具有破产能力的完整结论。这仅解决了农村集体经济组织破产是否具有正当性的问题——法律体系是否内在允许或禁止赋予农村集体经济组织破产能力。

“农村集体经济组织能否破产”，在理论上可以转化为农村集体经济组织是否具有破产能力的问题。“破产能力”的概念由德国破产法学界确立，是指具有破产原因的债务人所具有的、进行破产程序的资格。①参见汪世虎、李刚：《自然人破产能力研究》，《现代法学》1999年第6期。“破产能力”概念仅强调法律效果，并未对法律效果发生的前提条件作出限定，即在法律上并不存在破产能力的构成要件。②将破产能力定义为主体可以适用破产程序清理债务的资格是破产法学界的共识。参见范健、王建文：《破产法》，法律出版社2009年版，第40页；齐树洁：《破产法》，厦门大学出版社2009年版，第24页；施天涛：《商法学》（第5版），法律出版社2018年版，第610页。另外，部分学者的破产法专著直接跳过了对破产能力进行分析的内容，仅依据现行法撰写了“破产法的适用范围”，参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第11页。法律赋予特定的债务人以破产能力，是国家通过破产制度干预社会经济生活的一部分。③参见邹海林、周泽新：《破产法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第24页。目前，各国法关于破产主体范围的规定不尽相同，对于破产能力的判断也无通行标准或要素。可以说，是否赋予某一主体破产的资格，是政策判断和立法选择的结果。这种立法选择要综合考量正当性、必要性和可行性三个阶层上的问题。

正当性分析具有前提性和基础性地位，主要通过合法性来体现，但不同于合法性的是，正当性具有批判性、否定性的品格，是经验和理性两个维度最高“合法性”的统一，并不完全受到实证法的限制。④参见刘杨：《正当性与合法性概念辨析》，《法制与社会发展》2008年第3期。从解释论角度，我国现行破产法并未肯定农村集体经济组织的破产能力，但从立法论角度，赋予农村集体经济组织破产能力是否具有正当性的分析要超越现行破产法，在法秩序的规范体系上回归“合法性”标准。具体而言，判断农村集体经济组织破产是否具有正当性，要解决的现实问题是，其破产是否冲击《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）所确立的集体所有制、是否损害社会主义公有制的发展。必要性分析要从农村集体经济组织对破产的制度需求以及赋予其破产能力所造成的客观影响出发，权衡立法是否要承担相应制度成本而赋予农村集体经济组织破产能力。可行性分析要从农村集体经济组织破产是否能实现出发，在破产法视域下判断农村集体经济组织破产是否符合破产制度的价值理念、理论逻辑和运行机制，若农村集体经济组织无法契合破产制度的运行逻辑，那么即使立法强行赋予其破产能力也将毫无意义。只有同时通过正当性、必要性、可行性三个阶层的检验，赋予农村集体经济组织破产能力才具有坚实的理论基础；相反，任何一个阶层的障碍都能直接阻断农村集体经济组织的破产能力。笔者为回应学界当前的众多观点、拨开思维迷雾、推进理论认知，将对农村集体经济组织破产的正当性、必要性、可行性展开全面分析，以得出农村集体经济组织能否破产的客观结论。

二、农村集体经济组织破产是否具有正当性

农村集体经济组织的性质是决定其能否破产的内部因素，是分析破产能力的逻辑起点，而法律的规范体系是决定农村集体经济组织能否破产的外部因素。从农村集体经济组织的一般性以及特别性两个向度出发，可以分析法体系是否内在要求或拒斥农村集体经济组织的破产能力，能够对农村集体经济组织破产是否具有正当性作出全面展现。

（一）农村集体经济组织法人的一般性：无法证成破产能力

部分学者认为，“法人作为一种社会组织，享有民事权利能力与行为能力，那么它就有最开始的成立、进一步的发展与最终的消灭”，能够破产是民法中法人的必要特征。①参见江平、木拉提：《中国民法典集体所有权的理解与适用》，《政法论坛》2021年第3期。根据《民法典》总则编关于法人的“一般规定”，农村集体经济组织应当能够被宣告破产而终止，并依法进行清算②参见陶钟太朗、沈冬军：《论农村集体经济组织特别法人》，《中国土地科学》2018年第5期。，否认农村集体经济组织的破产能力与民法典体系不符。③参见于雅璁：《“特别法人”架构下我国农村集体经济组织改革发展路径研析》，《海南大学学报（人文社会科学版）》2020年第6期。笔者认为，对该类观点的回应需要基于法人的一般属性展开。

1.应然角度：破产能力并非法人的内在要求

依现有学理，法人的本质属性即其权利能力，它使法人组织与非法人之外的组织得以区别开来。④参见冯钰：《法人概念论》，法律出版社2021年版，第65页。权利能力是德语法学创造的概念⑤参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第380页。，《德国民法典》将其视为法律意义上人的本质属性。⑥参见冯钰：《法人概念论》，法律出版社2021年版，第65页。我国《民法典》第57条规定，法人独立享受民事权利、承担民事义务。这是我国民法对于法人权利能力的实证化。那么，破产能力是否为法人“独立承担责任”的内在要求呢？答案是否定的。独立承担责任仅要求法人具有自身独立财产，对此，《民法典》第60条进一步规定，“法人以其全部财产独立承担民事责任”；而破产制度是对不能清偿到期债务的债务人所进行的一种特别程序⑦参见邹海林、周泽新：《破产法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第13页。，用以实现债务清理和公平清偿。⑧参见[日]我妻荣：《新法学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第782页。可以说，破产能够引发一种特殊的责任承担形式，但这并不是法人作为民事主体独立承担责任的必然落脚点。

一方面，如果没有破产程序，法人不会因债务停止经营，而是要在持续经营中补充资产，以分期方式进行债务清偿。对此，原《民法通则》第108条曾规定，“债务应当清偿，暂时无力清偿的，可以由债务人分期偿还”。所以，经营中的法人，只存在“分期还债”问题，不存在“用全部资产抵债后，余债不予偿还”之说。⑨参见赵许明：《法人的财产责任和责任财产探析》，《福建政法管理干部学院学报》2002年第1期。可以说，原《民法通则》的该条规定才更符合社会大众对于民事主体责任承担形式的朴素价值判断。因此，有无破产能力并不影响法人独立承担责任，不影响法人权利能力的享有。另一方面，实践中我国事业单位、社会团体、机关、基层群众性自治组织等法人也并不具有破产能力，但这并不影响上述主体的权利能力和法人身份。同时，我国自然人目前也并未普遍取得破产能力，但其民事主体资格并未因此受到影响。可见，没有破产能力并不意味着不能具备民事主体资格或法人身份。

确认一个主体的法人地位仅意味着确认了其具有权利能力，但并未同步肯定该主体具有破产能力。权利能力与破产能力在内涵及外延、适用主体范围、法律渊源、与主体是否可以分离等诸多方面存在显著区别①参见江平、江帆：《论商自然人的破产能力》，《现代法学》1997年第4期。，二者仅在两个方面存在联系：第一，权利能力是破产能力的前提②参见武俐：《自然人破产能力与我国破产立法》，《法制与社会发展》1998年第6期。，即具有破产能力的主体一定有权利能力，反之则未必成立。“破产能力并非权利能力和行为能力的简单逻辑延伸，或者说破产能力已经不再是神圣的个体享有的私权，而是公权干预私权的产物”③同注①。，是否赋予一个主体破产能力是政策判断的结果④参见邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年版，第42-43页。，这种干预本身并不是权利能力的内在要求，也不能成为构成权利能力的必要内容。所以，认为农村集体经济组织是法人，就必须具备破产能力的观点并不成立。第二，法人的权利能力可能因破产而消灭。从逻辑上讲，一定会发生法人的终止，其权利能力自此消灭。但破产仅是法人终止的原因之一，即使不赋予农村集体经济组织破产能力，也不妨碍其通过解散或法律规定的其他原因终止，不能通过法人终止的必然性反推法人破产的必然性。所以，从应然角度来看，破产能力并不是农村集体经济组织作为法人的必要资格。

2.实然角度：《民法典》并未规定法人普遍具有破产能力

有学者认为，农村集体经济组织规定在《民法典》“法人”章下，那么关于法人解散和清算的规定也当然适用于农村集体经济组织，这就从体系解释角度证成了农村集体经济组织的破产能力。⑤参见于雅璁：《“特别法人”架构下我国农村集体经济组织改革发展路径研析》，《海南大学学报（人文社会科学版）》2020年第6期。毋庸置疑，农村集体经济组织作为特别法人，应当遵循关于法人的一般规定，但据此主张农村集体经济组织可以破产的观点属于对规范的误读，在逻辑上不能成立。

《民法典》法人章第一节的“一般规定”并未确认所有法人都必须具备破产能力，在该节中共有两个条文与法人破产直接相关。其中第68条仅阐明破产是法人终止的原因之一。⑥《民法典》第68条规定：“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：（一）法人解散；（二）法人被宣告破产；（三）法律规定的其他原因。法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”根据法律解释的方法，该规范只能导出：如果农村集体经济组织完成了破产，那么该主体可以因此而终止。在逻辑上，只有论证农村集体经济组织具有破产能力后，该规范才可适用。如果农村集体经济组织并不具有破产能力，则无适用第68条的空间，自无所谓“体系违反”之可能。本节第73条仅规定，在完成破产清算和注销登记后，法人终止。⑦《民法典》第73条规定：“法人宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。”在其他条文中，《民法典》也并未规定法人当然具有破产能力。从实然角度，无法根据《民法典》的规定得出农村集体经济组织可以破产的结论。

（二）农村集体经济组织法人的特别性：阻断破产能力依据

《民法典》并未直接对农村集体经济组织的相关制度进行细致构造，农村集体经济组织究竟有何特别属性，当前立法并未给出全面且明确的答案。⑧参见黄薇：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第312页。理论上可基本达成共识的是，基于自身历史承继性与所有制特性⑨参见宋天骐：《农村集体经济组织立法论纲》，《山东科技大学学报（社会科学版）》2021年第4期；房绍坤、林广会：《农村集体产权制度改革的法治困境与出路》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2019年第1期；李永军：《集体经济组织法人的历史变迁与法律结构》，《比较法研究》2017年第4期。，农村集体经济组织的特别性主要表现在财产的特殊性、成员的社区性和封闭性、职能的复合性等方面。①参见石宏：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第231页。其中，能够影响农村集体经济组织破产能力的，主要是财产的特殊性与职能的复合性。②参见吴昭军：《农村集体经济组织终止问题研究》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2021年第10期。农村集体经济组织的破产能力问题之所以争议大，主要原因在于学者对农村集体经济组织破产是否背离其特别性的认识不同。一种观点认为，农村集体经济组织基于土地公有制而存在，其社区性、封闭性、职能综合性等特征都决定了不能适用破产制度而终止，只能被解散或撤销。③参见陈甦：《籍合组织的特性与法律规制的策略》，《清华法学》2018年第3期；屈茂辉：《农村集体经济组织法人制度研究》，《政法论坛》2018年第2期。实务部门的很多人士赞同这一观点。④参见陈锡文：《从农村改革四十年看乡村振兴战略的提出》，《行政管理改革》2018年第4期；何宝玉：《我国农村集体经济组织的历史沿革、基本内涵与成员确认》，《法律适用》2021年第10期；黄薇：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第311页。另一种观点认为，在“政经分离”的大背景下，农村集体经济组织现有职能的综合性并不影响其破产，公有制也不能直接否定农村集体经济组织作为市场主体的破产能力。⑤同注②。因此，对于农村集体经济组织特别性的准确阐释，能够为分析农村集体经济组织破产能力提供理论基点。

1.财产的特殊性

农村集体经济组织对集体财产所享有的权利是其特别性的重要方面。⑥参见房绍坤、袁晓燕：《农村集体经济组织特别法人制度建构》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第3期。《宪法》第10条规定农村土地属于集体所有，不得非法转让。这是社会主义公有制对土地这一基础性生产资料的基本要求。《民法典》第261条规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”；第262条规定，农村集体经济组织代表农民集体行使所有权。依照《宪法》与《民法典》的文义，农民集体⑦因法律的表述差异，使用“农民集体”“成员集体”“集体”等名词指称集体土地所有权人的情形均存在。本文统一使用“农民集体”这一名称。是集体土地的所有权人，但法律并未进一步明确“农民集体” 的内涵，导致学界对于何谓农民集体、农民集体是否就是农村集体经济组织、农民集体与农村集体经济组织是何关系等一系列问题争议不休。⑧参见韩松：《论农民集体所有权的成员集体所有与集体经济组织行使》，《法商研究》2021年第5期。

关于农村集体经济组织对集体财产所享有的权利，应当分为两个相互关联的问题展开分析：一是农村集体经济组织是否是集体财产的所有权人？二是如何理解《民法典》所规定的农村集体经济组织代表农民集体行使所有权？

就第一个问题而言，学界存在两种截然不同的观点。一种观点认为，农村集体经济组织实际上就是集体所有权人。⑨参见宋志红：《论农民集体与农村集体经济组织的关系》，《中国法学》2021年第3期；姜楠：《集体土地所有权主体明晰化的法实现》，《求是学刊》2020年第3期；李适时：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第311-312页；陈甦：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第699页；李永军：《集体经济组织法人的历史变迁与法律结构》，《比较法研究》2017年第4期。另一种观点认为，农民集体才是集体所有权主体。⑩参见高圣平：《〈民法典〉与农村土地权利体系：从归属到利用》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期；王洪平：《农村集体产权制度改革的“物权法底线”》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期；管洪彦：《农民集体的现实困惑与改革路径》，《政法论丛》2015年第5期；吴昭军：《农村集体经济组织“代表集体行使所有权”的法权关系界定》，《农业经济问题》2019年第7期。如果采纳第一种观点，那么将同时得到上述两个问题的答案；如果采纳第二种观点，认为农民集体享有集体财产所有权，那么就需分析第二个问题——如何理解《民法典》规定的农村集体经济组织代表农民集体行使所有权。关于农村集体经济组织与集体财产间的关系，学界主要存在四种主流观点。第一种为代表关系说，认为农村集体经济组织与农民集体之间是“代表”关系①参见许中缘、崔雪炜：《“三权分置”视域下的农村集体经济组织法人》，《当代法学》2018年第1期。；第二种为代理关系说，认为农村集体经济组织“只享有委托代理意义上的运行管护职责”，农村集体经济组织与农民集体之间为代理关系②参见姜红利、宋宗宇：《农民集体行使所有权的实践路径与主体定位》，《农业经济问题》2018年第1期。；第三种为信托关系说，认为农民集体与农村集体经济组织围绕集体所有的财产建立了信托关系③参见吴昭军：《农村集体经济组织“代表集体行使所有权”的法权关系界定》，《农业经济问题》2019年第7期。；第四种为投资关系说，认为集体所有权人（农民集体）将土地用益物权和其他集体资产投资，与农村集体经济组织形成股东与法人的关系。④参见于飞：《“农民集体”与“集体经济组织”：谁为集体所有权人? ——风险界定视角下两者关系的再辨析》，《财经法学》2016年第1期；高海：《论集体土地股份化与集体土地所有权的坚持》，《法律科学（西北政法大学学报）》2019 年第1期；李凤章：《从公私合一到公私分离——论集体土地所有权的使用权化》，《环球法律评论》2015年第3期。

从分析农村集体经济组织破产能力角度出发，没必要对上述两个问题的诸多不同观点进行辨析，只需在法效果层面将上述观点归为三类立场，对其逐个剖析，就能完成对农村集体经济组织破产是否具有正当性的论证。第一类立场：农村集体经济组织实际享有集体财产的所有权，主张农村集体经济组织是集体财产所有权人的观点属于这一立场。第二类立场：农村集体经济组织不享有集体财产的所有权。在此立场下又存在两种不同观点：其一，所有集体财产均不纳入农村集体经济组织的责任财产，信托关系说即属此类；其二，虽然集体财产所有权属于农民集体，但农民集体需要以集体财产为农村集体经济组织的行为承担责任，代表关系说、代理关系说均属此类。第三类立场：农村集体经济组织享有部分集体财产的所有权，对集体土地仅享有用益物权，投资关系说即属此类。

在第一类主张农村集体经济组织实际享有集体财产所有权的立场下，农村集体经济组织破产的正当性将被《宪法》第10条所规定的集体土地不得转让而直接否定。这是因为如果集体财产全部属于农村集体经济组织所有，那么按照《民法典》第60条“法人以其全部财产独立承担民事责任”的规定，集体土地就应当在所有权人破产时用于偿还债务，从而发生物权转移。这将直接违反《宪法》的规定，客观上也将损害农民利益，动摇社会主义公有制。如果认为农村集体经济组织虽然是集体财产所有权人，但集体土地并不属于其责任财产⑤参见高飞：《论集体土地所有权主体之民法构造》，《法商研究》2009年第4期；韩松：《农民集体所有权主体的明确性探析》，《政法论坛》2011年第1期。这种观点得到了农业农村部的认可，参见《农村集体经济组织示范章程（试行）》（农政改发〔2020〕5号）第5条。，那么该种观点实际上并未严格坚持农村集体经济组织享有集体所有权的立场，同时也无法通过法理检验。首先，这一观点违反《民法典》第60条之规定⑥《民法典》第60条规定，法人以其全部财产独立承担民事责任。；其次，依据《宪法》第10条直接将农村土地排除到集体经济组织的责任财产之外的主张也存在问题。宪法规范是否能直接发生私法效力尚存在较大争议，一般认为，宪法规定需经过民商事法律的具体规定或条款引致才能在私主体之间产生约束。我国民商事法律并未规定法人财产存在不用于承担责任的例外情形，在此情形下，应当遵循“法人以其全部财产独立承担责任”的基本法理，同时这也符合民法典体系对农村集体经济组织法人的客观要求。所以，农村集体经济组织享有集体土地所有权，但不用集体土地承担责任的观点不能成立。

在第二类主张农村集体经济组织不享有集体财产所有权的立场下，不能简单认为集体财产就与农村集体经济组织毫无关系，不会被用于偿还农村集体经济组织运营中产生的债务。具言之，在信托关系说下，集体财产属于信托财产，农村集体经济组织是受托人，信托财产不会成为受托人的责任财产。在这样的制度安排下，表面看来农村集体经济组织破产不再会危及集体土地所有权，不存在违背《宪法》规定、动摇集体所有制的正当性危机。但是，除却集体财产，农村集体经济组织实际上又有什么法人财产呢？如果没有，这是否违背了《民法典》第58条法人应当有自己的财产之规定？这是该观点本身缺乏正当性的表现。但即使跳过这一问题，农村集体经济组织破产也同样并不具备正当性。《民法典》第113条规定，“民事主体的财产权利受法律平等保护”，农村集体经济组织作为法人对外从事民事活动，但却无任何财产为债权人提供保障，有权利而无义务，这既制造了利用农村集体经济组织法人人格损害债权人利益的道德风险，也让农村集体经济组织法人成为有资格而无资信的“特权”法人，违背民法诚信、平等的基本原则。于此情境，“其他主体要么不愿与之交易，从而使此类主体的设置无法实现其目的，要么冒巨大风险与之交易，导致债权实现困难”①于飞：《“农民集体”与“集体经济组织”： 谁为集体所有权人?——风险界定视角下两者关系的再辨析》，《财经法学》2016年第1期。。而且，农村集体经济组织若于法律上不具有任何法人财产时，又何必启动处理财产关系的破产程序？所以，信托关系说不具有正当性。在代理关系说或代表关系说下，农村集体经济组织的行为所产生的后果需要由农民集体承担，债务自然也需要用集体财产来偿还。在代理关系说下，农村集体经济组织是代理人，其行为的效力要归属于被代理人农民集体；在代表关系说下，私法中并无专门针对“代表”的规则，代表与代理无适用上的差别②参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第332页。，一定程度上仅是“代理”的同义反复而已。③参见[德]福•博伊庭：《论〈德国民法典〉中的代理理论》，邵建东译，《南京大学法律评论》1998年秋季号。民法中的代表制度一般存在于法人中，代表人本身为法人的机关，其行为也就是法人的行为，二者同属一个人格，所以，农村集体经济组织在经营中产生的债务也需要由农民集体承担。显然，代表关系说和代理关系说均无法避免集体土地因偿还债务而转让，进而违背《宪法》规定，因而不具有正当性。

在第三类主张农村集体经济组织享有部分集体财产的所有权、对集体土地仅享有用益物权或使用权的立场下，农村集体经济组织在破产中看似不会因处分土地引发正当性危机，然而该立场在法律上并不能成立。首先，在现实中根本不存在所谓农民集体向农村集体经济组织投入土地用益物权或使用权的过程，该立场的前提并不存在。④参见李永军：《集体经济组织法人的历史变迁与法律结构》，《比较法研究》2017年第4期。其次，该立场直接违背物权法定原则。《民法典》第116条明定，物权的种类和内容由法律规定。当前我国仅存在土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权和地役权等五类用益物权。其中，国有土地建设用地使用权、居住权、地役权与农村集体经济组织关联不大，并不能成为农民集体向农村集体经济组织的“投资”。可能与“投资”过程相关的仅有土地承包经营权、宅基地使用权以及集体建设用地使用权。然而，土地承包经营权、宅基地使用权已经由农民享有，现实中土地承包经营权人、宅基地使用权人也并未向“农民集体”流转土地经营权、宅基地使用权，基于物权的排他性，农民集体不可能以不属于自己的用益物权向农村集体经济组织投资。在理论上，集体建设用地使用权属于建设用地使用权的下位概念，但《民法典》物权编中所规定的“建设用地使用权”的范围限于国有土地，集体建设用地使用权主要在《土地管理法》中进行了规定，但这并不影响集体建设用地使用权的用益物权属性。①参见房绍坤：《农村集体经营性建设用地入市的几个法律问题》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。从现行法规定看，“农民集体并不是典型民事主体，其组织治理结构决定难以独自完成用益物权的设定，就公益性建设用地使用权的设定来说，必须经行政审批。即使是设定集体经营性建设用地使用权，也必须有国家公权力介入加以市场规制和宏观调控，某种程度上还包括专业的土地管理部门或其他主体的代理行为。”②李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》，《云南社会科学》2020年第2期。因此，主张农民集体以集体建设用地使用权“出资”的观点忽视了《土地管理法》所规定的设立集体建设用地的实然逻辑，农民集体为集体经济组织设立集体建设用地使用权并不能简单通过理论拟制“视为发生”，因此，集体建设用地使用权不可能成为农民集体向农村集体经济组织的“投资”。综上，主张农村集体经济组织享有部分集体财产的所有权、对集体土地仅享有用益物权或使用权的立场在法律上没有根据。最后，“在农村集体经济组织仅对集体土地用益物权或使用权享有法人财产权的情形下，其又如何代表农民集体行使这些土地的所有权？行使自己的土地使用权与代表农民集体行使土地所有权的收益如何区分和分割？”③宋志红：《论农民集体与农村集体经济组织的关系》，《中国法学》2021年第3期。显然，该立场并不符合法律对农村集体经济组织与集体财产之间关系的界定。所以，第三种立场自身不具备事实和法律基础，该立场下主张农村集体经济组织破产具有正当性的观点相应不能成立。

2.职能的复合性

顾名思义，农村集体经济组织当然承担着经济职能，这也是《民法典》将其规定为特别法人，明确农村集体经济组织民事主体地位的依据所在。然而，目前在农村集体经济组织是否承担公共管理、服务等方面的职能问题上，学界还存在一定争议。④参见张安毅：《我国农村集体经济组织的角色扭曲与社会变革背景下的立法重构》，《理论与改革》2017年第3期；臧昊：《特别法人定位下农村集体经济组织的职能重构》，《农业经济》2019年第5期。在规范层面，《乡村振兴促进法》规定：农村集体经济组织发挥依法管理集体资产、合理开发集体资源、服务集体成员等方面的作用，“为本集体成员提供生产生活服务”。中共中央、国务院印发的《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》也指出，农村集体经济组织承担大量农村社会公共服务支出。2022年1月1日实施的《农村集体经济组织财务制度》更是直接将“成员受益”“支持公益”作为农村集体经济组织财务活动的原则，规定农村集体经济发展成果应当由全体成员共享，用于村级组织运转保障、农村公益事业。在事实层面，我国农村集体经济组织自建立以来，不管以何种形态存在，都不是单纯地履行经济职能、单纯地追求经济利益，还承担着提供公共产品、公共服务、农民生活保障、政治管理等职能。⑤参见张安毅：《我国农村集体经济组织的角色扭曲与社会变革背景下的立法重构》，《理论与改革》2017年第3期。当前，农村集体经济组织的法定职能主要为，对集体所有的土地等财产进行经营管理，履行管理承包地、宅基地的职责，为成员提供农田管护等服务。⑥参见吴昭军：《农村集体经济组织终止问题研究》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2021年第10期。纵然农村集体产权制度改革倡导“政经分离”，让农村集体经济组织的职能更集中于发展集体经济，但农村集体经济组织的公共职能无论何时也无法被完全剥离，农村集体经济组织虽然可以将直接进行公共管理和提供服务等职能交由村民委员会行使，但作为集体资产的管理、运营者，农村集体经济组织必须承担向集体提供管理、服务、支农、福利等各方面公共活动所需资金的义务，这实际上仍然是在履行公共职能。

在实践中，大量的充分证据也支撑着农村集体经济组织的职能复合性。农村固定观察点是由中央政策研究室和农业农村部组织指导，在全国各省份连续跟踪的一项农村调査工作，具有调查范围广、样本量大和内容丰富的优点①参见程名望、史清华、Jin Yanhong：《农户收入水平、结构及其影响因素——基于全国农村固定观察点微观数据的实证分析》，《数量经济技术经济研究》2014年第5期。，是我国最为全面的农村调查系统。②参见高鸣、习银生、吴比：《新型农业经营主体的经营绩效与差异分析——基于农村固定观察点的数据调查》，《华中农业大学学报（社会科学版）》2018年第5期。根据全国农村固定观察点2018年的调查数据③参见彭超、张琛：《农村集体经济组织“家底”基线调查及启示》，《农业金融研究》2019年第8期。，当前各项公共职能所需资金的支出占到了农村集体经济组织支出的绝大部分。从全国平均水平来看，仅管理费用、支农支出、公共福利支出三项就分别占农村集体经济组织支出的24.2%、17.4%、25.7%，合计占比更是达到了支出总额的67.3%。相比之下，经营支出却只占到农村集体经济组织总支出的12.2%。在经济发展相对滞后的东北、西部和中部地区，这一情形更为突出：东北地区农村集体经济组织在公共管理、支农、公共福利方面支出占支出总额的83.3%，西部地区的这一比例达到了72.2%，中部地区这一比例也达到了66.6%。但与之相对比的是，在经营支出方面，东北、西部、中部地区农村集体经济组织支出却仅占总额的0.4%、4.6%、3.6%。另外，除公共管理、支农、公共服务三项外，还有大量的公共职能发挥所需资金未作单项统计，实际上农村集体经济组织在公共职能发挥方面所投入、消耗的资金远高于上述三项职能投入资金所占的比例。由此可见，就资金投入和消耗而言，当前农村集体经济组织更多是在履行公共职能而非经济职能。

在农村集体产权制度改革背景下，农村集体经济组织的公共职能不是以直接履行而是以提供资金的间接方式承担，这是由其依法代表农民集体行使集体所有权的法律地位所决定的，这也决定了农村集体经济组织具有经济职能和公共职能的复合特别性。如果农村集体经济组织破产，村民委员会显然无法替代农村集体经济组织在提供资金方面的作用④有学者认为，农村集体经济组织破产后其职能可交由村民委员会行使，这显然在实践中行不通。参见吴昭军：《农村集体经济组织终止问题研究》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2021年第10期。，农村公共活动所需的支出将无人承担，农业、农村的发展势必受到严重影响，农民利益将无法得到充分保障。因此，基于农村集体经济组织职能的复合性，其破产不具有正当性。

三、农村集体经济组织破产是否具有必要性

正当性分析仅能解决法律体系是否允许或禁止农村集体经济组织破产，解决的是“能不能”的问题。但是，立法是否要肯定农村集体经济组织破产能力属于“要不要”的选择，需要站在结果层面上进行权衡。对该问题的判断，一方面需要从应然角度出发，分析农村集体经济组织对破产能力是否存在制度需求；另一方面也需要从实然角度入手，客观衡量赋予农村集体经济组织破产能力的“成本-收益”状况，分析赋予农村集体经济组织破产能力是否有利于增进个人和集体利益。结合应然与实然两个层面，才能为立法肯定或否定农村集体经济组织破产能力提供充足依据。

（一）农村集体经济组织对破产不具有制度需求

农村集体经济组织对于破产制度具有需求，市场对农村集体经济组织破产具有需求，这是付出制度成本、供给农村集体经济组织破产能力的内在依据。关于制度需求的分析要立足于当前农村集体经济组织的经营模式及其发展方向展开。

从经营模式角度出发，如果农村集体经济组织在实践中更多也更适宜以自己法人身份直接作为市场主体进行经营活动，那么基于维护市场秩序、债权人利益和自身利益的价值目标，农村集体经济组织就具有破产的制度需求；反之，如果农村集体经济组织更适宜以设立或投资营利法人的方式间接参与市场活动，那么基于有限责任原则，经营风险不会传导到农村集体经济组织，农村集体经济组织就不存在破产的制度需求。同时，因农村集体经济组织并不是从事实际经营的市场主体，也不会给市场秩序带来风险或损害，因此，市场也不会要求农村集体经济组织具有破产能力。

从当前实践状况来看，无论是华西村、南街村、窦店村、滕头村这些经济实力雄厚、耳熟能详的强村、明星村，还是贵州省安顺市塘约村、毕节市箐口村、拉萨市尼木县卡如乡联社等相对落后的乡村，都由农村集体经济组织设立公司进行运营。①参见陈雪原、孙梦洁、周雨晴、等：《中国农村集体经济发展报告（2021）》，社会科学文献出版社2021年版，第253页。农村集体经济组织不直接从事具体的生产经营活动，而是作为“集体资产市场化运作的专业平台”，以农民集体的资源、资产、资本为纽带，以集体产权为基础，依法自主开展集体资产运作，承担优化集体资产投资布局、提升集体资产运营效率、实现集体资产保值增值正成为农村集体经济组织的主流发展方向。②参见王洪平：《农民集体与集体经济组织的法律地位和主体性关系》，《法学论坛》2021年第5期。这在理论和实践上都有着深刻的动因。

首先，农村集体经济组织需要兼顾社会主义生产方式下的社会、政治、经济不同方面的目标，承担着农村社区兜底式的社会保障功能，实际上无法成为完全意义上的市场主体。③同注①，第21页。这从根本上决定了农村集体经济组织以自身身份参与市场活动缺乏竞争力和正当性。其次，关于农村集体经济组织的相关制度供给严重不足，到目前为止连农村集体经济组织的主体法都未制定完成，这一组织的权利、义务不仅在法律上不明晰，在学理上也争议不断，无论是对于农村集体经济组织自身，还是对于其他市场主体而言，不明晰的制度安排造成了极高的交易成本，不宜将农村集体经济组织作为完全的市场主体。但是，法律对于公司等营利法人的规定明确，相关制度也更符合市场规律的一般要求，出于提高效率、降低风险的考量，在农村集体产权制度改革的推动下，全国各地有大量农村集体经济组织实际成立了公司等营利法人，为农村集体经济组织通过营利法人间接参与市场活动创造了条件。再次，农村集体经济组织的产权具有封闭性，这是由其性质所决定的。在发展集体经济过程中，农村集体经济组织普遍存在缺乏资本的困境，因此，通过下设公司等营利法人，才能合理吸纳社会资本，实现集体经济与市场经济的有机融合。最后，农村集体经济组织直接参与经营将为集体经济的进一步发展制造阻碍。以“东升镇博展经济合作社下属企业登陆新三板受阻”为代表的一系列事件都为农村集体经济组织敲响了警钟——农村集体经济组织作为微观经营主体，只有与宏观市场经济体制相对接，才能建构起集体经济的有效实现形式，进而促进集体经济的效益和发展。①参见徐勇、沈乾飞：《市场相接：集体经济有效实现形式的生发机制》，《东岳论丛》2015年第3期。设立或投资营利法人参与市场活动就是与社会主义市场经济对接的最高效的办法之一。为推动集体经济并轨到社会主义市场经济体系并获得长远发展，必须将农村集体经济组织作为集体资产运营平台而非市场主体。

综上所述，无论从当前实践状况还是未来发展方向出发，以设立或投资营利法人方式间接参与经营活动才是农村集体经济组织的主流运营模式。在此情形下，赋予农村集体经济组织破产能力并无必要。

（二）农村集体经济组织破产不利于增进各方利益

从实然角度，立法若赋予农村集体经济组织破产能力，在宏观上应保证不会因此使社会发展面临系统性风险，微观上要满足该制度运行所带来的收益大于制度成本。在此基础上，可以判断立法赋予农村集体经济组织破产能力是否必要。

1.赋予农村集体经济组织破产能力将导致重大系统性风险

赋予农村集体经济组织破产能力，会导致多大规模的农村集体经济组织面临破产风险，进而将导致怎样的结果，这是风险预估所要考虑的核心问题。破产程序需要依据特定的法律事实启动，称之为破产原因。对于具有潜在破产风险的农村集体经济组织之判断要以破产原因为标准展开。在概括主义立法例下，破产原因可以分为“资产负债表标准”和“现金流量标准”。②参见李永军：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第39页。

资产负债表标准判断主体是否资不抵债。当前，负债高是农村的普遍情况。③参见臧昊、梁亚荣：《农村集体经济组织破产制度研究》，《农业经济》2018年第10期。据全国农村固定观察点办公室的调查，截至2018年全国农村集体经济组织的平均资产负债率为61.58%，已经超出了60%的合理上限，其中东部地区的平均资产负债率最高，已达68.19%。这意味着，从全国平均情况来看，集体总资产中有60%以上是通过举债获得的。在会计学上，一般认为，主体资产负债率处于40%~60%较为适宜，而资产负债率大于60%就意味着主体面临较高的财务风险，70%是国际公认的资产负债率警戒线。过高的资产负债率可能导致主体经营状况持续恶化，最终走向资不抵债。根据上述资产负债率数据可知：从全国整体来看，农村集体经济组织的资产负债率偏高，存在财务风险；从地域上看，在经济发达的东部地区，农村集体经济组织面临着较高的债务风险，走向资不抵债的风险较高。

现金流量标准判断主体是否不能清偿到期债务。在财务上，以流动性判断主体是否存在不能按期清偿债务的风险。流动性越低，主体的风险应对能力、偿债能力越差，引发不能清偿到期债务的可能性就越高。“流动比率”是判断流动性的主要指标，是指流动资产与流动负债间的比率，直接反映主体偿还短期债务的能力。一般而言，流动比率大于200%表明主体的流动性较强，不存在偿还短期债务方面压力，并且有充足资金用于发展经营；流动比率小于100%，就意味着主体流动资产不足以覆盖流动负债，不能偿还短期届满债务的可能性较高。结合2018年全国农村固定观察点调查（见表1）来看，当前全国农村集体经济组织平均流动比率仅为61%，流动资产远远不能覆盖流动负债，很难偿还短期债务。东部地区的流动比率在全国最低，仅为49%，在流动性上面临严峻危机。

表1 2018年全国农村集体资产负债情况（村均）① 来源于2018年全国农村固定观察点调查数据，参见彭超、张琛：《农村集体经济组织“家底”基线调查及启示》，《农业金融研究》2019年第8期。

综上所述，如果立法赋予农村集体经济组织破产能力，不管使用哪种破产原因标准、采用单一破产原因还是复合破产原因，从全国农村集体经济组织财务平均状况来看，破产风险普遍较高。而且，当前集体经济发展情况较好、被普遍作为集体产权制度改革范本的东部地区，其农村集体经济组织的破产风险反而最高。这也意味着，如果立法承认农村集体经济组织的破产能力，不仅可能引发全国大范围、甚至大部分的农村集体经济组织走向破产，还可能使集体经济发展示范地区、集体产权制度改革先行区的农村集体经济组织大量破产，使改革发展成果付之东流。所以，赋予农村集体经济组织破产能力将导致重大系统性风险。

2.赋予农村集体经济组织破产能力的制度成本远大于收益

农村集体经济组织破产涉及债权人、农村集体经济组织、农民集体以及社会等四方利益，因此，对“制度成本-制度收益”的分析也要围绕这四方具体展开。

首先，对债权人来说，赋予农村集体经济组织破产能力可能具有降低交易风险及交易成本，公平保护债权的作用。赋予农村集体经济组织破产能力即明确责任范围及承担方式，解决了制度模糊带来的交易风险。但是，立法明确否定农村集体经济组织破产能力同样也能降低交易风险，该项作用的发挥，关键在于法律“明确”破产能力的有无。破产的清偿规则有利于公平保护债权人利益，但赋予农村集体经济组织破产能力也可能为少数集体借农村集体经济组织法人身份非法逃避债务提供可乘之机，从而使债权人利益受到直接损害。

其次，对农村集体经济组织而言，赋予其破产能力无法带来利益增进，反而为农村集体经济组织创造了巨大风险。其一，有学者主张，破产能使农村集体经济组织摆脱债务负担，获得“重生”的契机。①参见周彬彬：《论农村集体经济组织法人的破产问题》，《中国不动产法研究》2021年第1期。但这一观点并不能成立，大多数农村集体经济组织的资产原本就较少，通过破产的集中清偿，会使农村集体经济组织财产大幅减少甚至直接归零。在破产前资产更为充实的状况下，农村集体经济组织尚走入经营困境，在丧失部分或全部资产后又怎能顺利“重生”。更为关键的是，破产将导致农村集体经济组织的财产被用于偿债，进一步缩减其收入来源，农村集体经济组织又如何“重生”？其二，主张破产对农村集体经济组织发挥复苏、重生功能的前提是农村集体经济组织进入重整程序，但实际上农村集体经济组织的重整难以完成，自然无法实现制度功能期待（这一问题在可行性层面展开具体分析）。其三，还有观点认为，赋予农村集体经济组织破产能力有利于提高其风险防范的意识和能力，避免机会主义等风险行为。②同注①。但风险防范、避免不当经营行为从根本上都需要依靠完善的治理机制完成。冒着巨大制度风险将破产作为上述目的的实现手段不仅在有效性上存疑，而且也不合乎比例性。所以，从理论上讲，赋予农村集体经济组织破产能力并不利于农村集体经济组织，不仅无制度收益，还会面临导致农村集体经济组织财产被强制用于清偿、经营状况进一步恶化等一系列制度成本。

再次，对农民集体而言，农村集体经济组织破产也无法为其带来利益增进。如果农村集体经济组织进入破产程序，无论是之后走向清算注销还是走向重整、和解，都将导致很长一段时间内集体所有权无法被有效行使。有观点认为，赋予农村集体经济组织破产能力有利于农民集体及其成员加强对农村集体经济组织管理者的约束监督③参见宋红松：《建立村农村集体经济组织破产制度的构想》，载山东省法学会：《依法治国专题研究——司法改革与依法治国理论研讨会、中国农村基层民主法制建设理论研讨会论文集》1999年7月，第483页。，保障集体经济健康发展。但是，该观点在目的和手段间同样不合乎比例性，约束监督同样依靠构建完善的法人治理机制及监督机制完成。因此，赋予农村集体经济组织破产能力对农民集体并无正收益，只存在不容忽视的制度成本。

最后，对社会公共利益而言，前文已述农村集体经济组织往往并不直接作为市场主体参与经济活动④参见屈茂辉：《农村集体经济组织法人制度研究》，《政法论坛》2018年第2期。，因此，赋予其破产能力并不会对维护市场秩序发挥积极作用，相反可能导致集体借由破产程序逃债，破坏市场经济秩序。另一方面，农村集体经济组织对农民承担兜底保障的责任。⑤参见陈雪原、孙梦洁、周雨晴等：《中国农村集体经济发展报告（2021）》，社会科学文献出版社2021年版，第21页。在我国农村地区社会保障尚不完善的现实下，允许农村集体经济组织破产将导致农民的基本生存保障面临风险。根据农业农村部的统计，全国共有农村集体成员9亿人⑥参见《18个省份完成农村集体产权制度改革试点任务 9亿人确认集体成员身份》，http://china.cnr.cn/gdgg/20210502/t20210502_525477830.shtml，2021年12月8日访问。，这说明农村集体经济组织参与承担我国大多数人口的基本社会保障。第七次全国人口普查数据显示，全国人口中，居住在农村的人口为50 979万人⑦参见《第七次全国人口普查公报（第七号）》， http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202105/t20210510_1817183.html，2021年12月12日访问。，该部分人口的基本保障依赖农村集体经济组织。全国“人户”分离人口为492,762,506人⑧同注⑦。，结合农业农村部所公布的集体成员数量，可判断“人户”分离人口中很大部分属于农村进城务工人员，这部分人口虽然不完全依赖农业农村收入，但根据进城务工人员的实际收入水平，其生活并不能完全脱离农村以及集体所提供的保障。在现实生活中，进城务工人员往往是用城市打工收入满足日常消费，用农业、农村收入满足基本生活。随着该部分人群年龄的增长以及人口老龄化的进一步发展，大量农村务工人员将返乡生活，这对农村集体经济组织所承担的社会保障功能提出了更高的要求。此外，如前文所述，在当前全国农村集体经济组织经营状况下，如果赋予其破产能力，大量农村集体经济组织都可能走向破产，这将导致集体经济的发展受到严重阻碍。纵观我国农业农村领域的改革历程，所有的实践探索无一不以实现好、维护好、发展好广大农民的根本利益为目标①参见房绍坤：《深化农村集体产权制度改革的法治保障进路》，《求索》2020年第5期。，赋予农村集体经济组织破产能力无益于市场经济的发展，但却可能有损广大农村集体经济组织成员获得基本社会保障的权益，损害集体经济的发展，甚至动摇社会主义公有制，对社会公共利益造成重大风险。

综上所述，赋予农村集体经济组织破产能力需要付出极为高昂且不可承受的制度成本，获得的制度收益远小于制度成本。无论是从债权人利益、农村集体经济组织利益、农民集体利益，还是从社会公共利益来看，允许农村集体经济组织破产所带来的制度成本都远远超出可以承受的范围，可能会对农业、农村、农民以及社会整体发展造成不可估量的危害。虽然赋予农村集体经济组织破产能力对债权人保护有一定意义，但该部分利益可凭借推动农村集体经济组织设立或投资营利法人与债权人进行交易的方式得到更好保护，不必一定凭借破产程序解决。况且，农村集体经济组织破产对债权人利益的整体增进水平并不高。所以，从制度的“成本-收益”状况来看，农村集体经济组织破产在实然层面不具有必要性。

四、农村集体经济组织破产是否具有可行性

本部分将聚焦于农村集体经济组织破产的“可实现性”，基于破产制度的内在逻辑展开分析。作为特殊的法律部门，破产法有其独特的价值理念、理论体系与规范构造。若农村集体经济组织不能契合破产法的制度理念及运行要求，那么即使立法强行赋予农村集体经济组织破产能力，也无法完成破产。所以，从法的实现角度看，可行性层面的结论反向决定了农村集体经济组织是否应具有破产能力。

广义上的破产包括破产清算、破产重整和破产和解等三种方式，笔者将对这三种破产方式进行逐一分析。此外，有学者提出，可在比较法视野下借鉴如美国市政破产等特殊破产方式，为农村集体经济组织破产开创路径。②参见魏冉：《农村集体经济组织破产与法人特殊性：互动基础与路径选择》，《大连海事大学学报（社会科学版）》2020年第3期。但是，该思路并不能解决农村集体经济组织的破产问题。首先，市政破产等在我国完全不存在制度基础，注定与我国破产法的整体构造以及其他法律所形成的规范体系无法协调。其次，农村集体经济组织作为我国所特有的法人，其性质和内涵与市政组织或其他国家任何主体都存在较大差异，农村集体经济组织破产是中国背景下的独特问题，舶来制度在解决中国问题时必然缺乏有效性。最后，市政破产制度是为地方政府等公法人而设立的，是为维持市政机构给居民提供最基本的诸如健康、安全和社会福利方面的公共服务，以法定程序促使债权人与地方政府达成债务清偿协议，由地方政府按照协议偿还债务①参见张力毅：《美国地方政府债务清理的法制构建及其借鉴——以〈美国破产法〉第九章地方政府的债务调整程序为中心》，《北京行政学院学报》2014年第1期。，其制度内核决定了这一程序并不能适用于其他组织。②参见吴昭军：《农村集体经济组织终止问题研究》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2021年第10期。农村集体经济组织属于中间法人③参见王洪平：《农民集体与集体经济组织的法律地位和主体性关系》，《法学论坛》2021年第5期。，并不是完全的公益性主体，对其适用为公法人所定制的市政破产制度不具有正当性。因此，“制度资源论”本身就无法通过可行性的检验。综上，下文将基于一般破产制度体系，对农村集体经济组织破产清算、破产重整、破产和解的可行性展开分析。

（一）破产清算是否具有可行性

破产清算的两大理论基础为替代法则和市场出清。④参见李曙光：《破产法的宪法性及市场经济价值》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期。替代法则是来自经济学的概念，指在市场经济中高成本会被低成本替代，没有竞争力的主体或者低竞争力的主体将被有竞争力的主体替代。⑤参见[美]约瑟夫•E.斯蒂格利茨、卡尔•E.沃尔什：《经济学》，黄险峰、张帆译，中国人民大学出版社2005年版，第132-133页。市场出清理论是指在市场作用下会自然地淘汰那些不需要的、闲置的资源，市场表现为没有定量配给，没有资源闲置，也没有超额供给和超额需求，需求和供给在此作用下迅速达到均衡。⑥参见胡代光、高鸿业：《现代西方经济学辞典》，中国社会科学出版社1996年版，第182页。之所以要进行破产清算，就是为了进行出清、完成替代。然而，农村集体经济组织的自身性质决定了其无法遵循这两条基本原理完成破产清算。

农村集体经济组织是一定地域内排他性的主体，承担着代表农民集体行使所有权的法定职责，因此，在设立农村集体经济组织后，该特别法人就具有地域排他性，特定地域内不存在与其竞争的其他主体，该农村集体经济组织也不会被其他主体所替代，更无法进行“出清”。纵使将目光放到超越该农村集体经济组织所在地域的更大范围，认为农村集体经济组织可与不同地域的其他主体进行竞争，但这首先无法解释就其所在地域内违背替代法则的事实。此外，无论将视角如何抬高，农村集体经济组织始终无法完成“市场出清”，即无法建立起一个不同于被淘汰主体的新的农村集体经济组织。

首先，能否注销当前存在的农村集体经济组织、完成出清，这本身就存在理论争议。农村集体经济组织承担着行使集体所有权的法定职责以及其他一系列的公共职能，缺少这一主体就会使相关职能无人承担。因此，全国人大常委会法工委黄薇等人认为农村集体经济组织必须持续存在，一般不能消亡。⑦参见黄薇：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第312页。在这种情况下，农村集体经济组织显然无法遵循市场出清理论的要求。也有学者认为，可在一个农村集体经济组织消亡后重建新的农村集体经济组织。⑧参见吴昭军：《农村集体经济组织终止问题研究》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2021年第10期。但在前一农村集体经济组织注销而新的农村集体经济组织未完成重建期间，相关法定职能由谁来承担？其次，即使原有农村集体经济组织可以形式上注销，也无法满足市场出清理论的要求。农村集体经济组织不可能缺位，即使能注销旧的也必须尽快重建新的农村集体经济组织来承担相应的法定职责。在同样的地域，由同样的生产资料、组织机构、成员、章程等建立的一个组织何以可被称为新的组织？况且，在成员、组织机构、章程等核心要素不发生改变前提下，又何必花费成本注销前一组织而成立后一组织？这显然也并不符合市场出清理论的要求。因此，农村集体经济组织破产清算在理论上不具有可行性。

（二）破产重整是否具有可行性

破产重整从挽救市场主体、恢复其运营机能的目标出发，使破产人在保持继续经营的状况下进行债务清偿。从保持破产主体存续、运营，不会导致其财产全部用于清偿债务的角度看，重整确实是适合农村集体经济组织的破产程序。有学者据此主张，农村集体经济组织破产只能进行重整。①参见周彬彬：《论农村集体经济组织法人的破产问题》，《中国不动产法研究》2021年第1期。但是，在理论方面，当破产清算不具有可行性的情况下，破产重整是否可以脱离破产清算单独存在呢？在实践方面，破产重整是否就可因立法和司法推动而顺利完成呢？这是分析农村集体经济组织破产重整可行性所必须回答的两大基本问题。

1.理论层面的分析

在破产法的发展过程中，先有破产清算，后出现破产重整。从历史角度看，破产清算当然可以脱离破产重整而单独存在，但是，破产重整是否可以脱离破产清算，作为唯一的破产程序存在却令人生疑。破产重整的核心在于重整计划，但一般来说，重整计划要经债权人及出资人分别按照法定程序讨论通过。如果重整计划无法通过，将由破产重整转入破产清算。因此，债权人及出资人具有决定是否进行重整（不通过重整计划意味着不同意重整）、怎样进行重整（决定是否通过当前重整计划）的权利。虽然法律同时规定了法院强行批准重整计划的权利，但是，强行批准要同时满足如“最大利益标准”“填满标准”“绝对优先规则”等客观标准。②参见李永军：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第375页。纵然如此，我国当前破产重整实践中行政权力主导、滥用强制批准权的现象仍比较严重，导致了对债权人、出资人利益的侵害③参见张世君：《我国破产重整立法的理念调适与核心制度改进》，《法学杂志》2020年第7期。，也使得重整制度的实际运行状况大打折扣，最高人民法院甚至特意出台纪要规范这一乱象。④参见最高人民法院2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》第17条、第18条。由此可见，重整程序的推动必须充分考虑相关利益主体的合法权益及意愿，强行推动会造成公权力对私权的侵害。

那么，当农村集体经济组织无法进行破产清算时，破产重整能成为唯一的破产程序而存在吗？答案是否定的。一方面，在没有破产清算情况下，债权人、出资人实际并无通过重整计划的权利。这时即使相关主体不通过，也无法使破产重整转到破产清算，所以，债权人、出资人是否通过又有何约束力？其利益在此情况下又如何得到保障？如果认为农村集体经济组织破产均采用破产重整进行，那么名义上的破产重整就会成为实际上的完全由公权决定的债务调整，这显然与主张农村集体经济组织应当破产的学者之出发点发生根本背离，不符合市场经济的基本要求。另一方面，通过学界以及最高人民法院对重整计划强制批准范围、程序的严格限定可知，让农村集体经济组织在无法进行破产清算情况下进行破产重整，必然已经超出了公权力的合理、合法界限，理论上显然不具有可行性。

2.实践层面的分析

农村集体经济组织的破产重整是否就如同主张“重整论”的学者所料想的那样，可以轻易而顺利地完成呢？答案亦为否定。主张可对农村集体经济组织进行破产重整的学者忽视了破产重整的实现过程与运行逻辑。濒于破产的主体能够免于破产清算、保持继续经营无非只能通过两条路径：一是原债权人豁免破产主体的债务；二是有新的投资进入，使债权人利益得以保障，破产主体也能够有资金维持生产经营。但无论是哪种路径，从根本上都遵循着市场逻辑。债权人不可能无偿豁免债务人的负债。在第一条路径下的破产重整“本质就是一种将公司之债转变成分配给原债权人的股票或其他有价证券的提议，之后债权人成为公司的所有人或主要所有人”①参见[美]理查德•A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第600页。。在第二条路径下，破产重整的过程依赖引入战略投资，化解破产主体经营困境，让债权人对破产中的农村集体经济组织有充分的复苏信心来实际完成。②参见齐明：《我国上市公司重整中出资人权益强制调整的误区与出路》，《法学》2017年第7期。战略投资人向债务企业投资的根本目的在于希冀以较低的成本取得企业的控制权，他们往往关注企业稀有的特许资质、品牌、商誉、市场占有率等无形资产，这些无形资产存在着可交易利益。战略投资人对债务企业进行投资必须以企业原股东对其股东权益作出一定的妥协或让步为代价。若不能顺利引入战略投资人对困境企业注入资金或优质资产，重整也就难以取得实质性成功。③参见曹文兵：《上市公司重整中出资人权益调整的检视与完善——基于51家上市公司破产重整案件的实证分析》，《法律适用》2018年第17期。因此，期望无须外界投资进入、债权人能够无条件接受并相信重整承诺的想法忽视了破产重整过程中破产人的股权调整以及控制权转变的市场逻辑，实际上是镜花水月。

但是，农村集体经济组织在产权上具有封闭性，在成员上具有社区性，在股权上具有平等性。作为外部主体的战略投资人无法进入农村集体经济组织享有股权，更无法享有农村集体经济组织的控制权，否则将造成对集体公有制的颠覆。这也反向使得农村集体经济组织在破产重整的情况下根本无法获得外界投资，推动重整进行。因为如果不能进入农村集体经济组织，投资人就无法获得其关注的可交易利益，在市场逻辑下当然不会为陷于困境的农村集体经济组织提供投资。如果在此情形下强制地方政府等公权力机关介入，解决战略投资问题，那么肯定农村集体经济组织破产能力又有何正面意义？这不过是成本更高的政府兜底方式罢了。而且，这甚至可能成为挖空集体资产，从而进一步侵吞国有资产的通道。显然，农村集体经济组织破产重整在实践层面不具有可行性。

（三）破产和解是否具有可行性

破产和解制度是指为避免破产清算，由债务人提出和解申请并提出和解协议草案，经债权人会议表决通过并经法院许可的解决债权债务问题的制度。④参见李永军、王欣新、邹海林、徐阳光：《破产法》（第2版），中国政法大学出版社2017年版，第204页。从表面上看，破产和解在保证主体存续前提下兼顾了债权人利益保护，同时还可能使债务人经济状况得以好转，实现重生。因此，有学者主张对农村集体经济组织适用破产和解制度。⑤参见臧昊、梁亚荣：《农村集体经济组织破产制度研究》，《农业经济》2018年第10期。然而，在破产清算无可行性的前提下，破产和解是否具有可行性？实践中，农村集体经济组织的破产和解能否顺利完成？这是分析农村集体经济组织破产和解可行性所必须回答的两大问题。

就第一个问题而言，破产和解以意思自治为制度基点。与破产清算、破产重整相比，破产和解中公权力的干预程度最低①参见徐辉、冀宗儒：《破产法案例评析》，对外经济贸易大学出版社2011年版，第211页。，法院既不能代替债权人决定是否通过和解协议，也不能主动干涉债务人对和解协议的履行。因此，实践中必然存在以下两种无法适用破产和解制度的情形：其一，债权人不通过和解协议，从而使得破产和解无法达成；其二，破产和解协议未得到充分履行，从而导致破产和解失败。依据破产法的制度体系，以上情况发生时，应当启动破产清算程序。但前文已述，农村集体经济组织无法进行破产清算，而这将导致破产和解失去互补制度，除非以“强制命令”替代“意思自治”，要求当事人必须达成破产“和解”，否则，农村集体经济组织的破产将无法完成。但是，如果法院强行推动和解协议的达成或履行，一方面这将违背破产和解的制度内涵，另一方面这也将损害当事人的利益，造成公权力的滥用。因此，在破产清算不具有可行性的前提下，破产和解也随之丧失了可行性。

就第二个问题而言，破产和解的适用范围较小，只有在极为苛刻的条件下才能顺利完成和解。根据全国人民代表大会常务委员会执法检查组在2021年8月18日所作的《关于检查〈中华人民共和国企业破产法〉实施情况的报告》，在2007年到2020年的全部破产案件中，适用破产和解程序的案件不到1%。②参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国企业破产法〉实施情况的报告——2021年8月18日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上》，http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202108/0cf4f41b72fe4ddeb3d536dfe3103eb3.shtml，2021年1月12日访问。同样，对于大多数农村集体经济组织来说，破产和解也无法适用。首先，在农村集体经济组织破产和解的过程中，担保物权人的权利无法得到限制，这将大概率导致破产和解无法完成。按照现代工商业运营模式，民事主体在参与市场活动过程中必然需要以抵押方式获得融资，但如果和解一开始便允许担保物权人行使权利，就会使得资产早已所剩无几的债务人雪上加霜——此时，农村集体经济组织的正常经营都会出现问题，遑论通过和解恢复生机。同时，担保物权的行使也将导致其他同意和解的债权人的利益落空。因此，在担保物权行使不受限制的前提下，债权人出于维护自身利益的考量，一般不会同意通过和解协议。即使债权人主动放弃平等受偿权利，农村集体经济组织的主要财产也会因担保物权人行使权利而丧失，导致和解协议无法履行。其次，在破产和解过程中，农村集体经济组织重新控制了财产，恢复了运营，但其真实经济状况却难以为外界所知，这将导致农村集体经济组织履行和解协议的过程无法得到有效监督。这既无法防止农村集体经济组织侵害债权人利益，也无法使债权人充分信任农村集体经济组织，导致和解协议无法获得债权人同意。最后，破产和解的申请要在债务人出现破产原因后提出，此时农村集体经济组织重生的可能性已较低，再加上担保物权行使所造成的主要财产流失，破产和解实际上并不能真正发挥挽救农村集体经济组织的作用。③参见张善斌、翟宇翔：《破产和解制度的完善》，《河南财经政法大学学报》2019年第5期。正是基于这一系列原因，国际上，原本支持破产和解制度的国家纷纷改弦易辙，在破产法中取消了破产和解制度。①参见张媛：《跨国破产法律制度研究》，吉林大学出版社2012年版，第15页。因此，在实践中，农村集体经济组织破产和解无法顺利完成，也无法实现兼顾农村集体经济组织与债权人双方利益的美好愿景，农村集体经济组织破产和解不具有可行性。

五、结 语

农村集体经济组织破产不具有正当性、必要性和可行性，因此，立法不宜赋予农村集体经济组织破产能力。主张农村集体经济组织可以破产的一系列观点之初衷都是从增强农村集体经济的发展动力、推动集体产权制度改革、保障农民权益的目的出发的，然而“通往地狱之路，都是由通往天堂的美好愿望铺就的”②[英]弗雷德里希•奥古斯特•冯•哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元、等译，中国社会科学出版社1997年版，第29页。。农村集体经济组织破产不仅无法达到上述目标，还会对集体所有制带来破坏，为整个社会带来难以估量的系统性风险。农村集体经济组织作为推进农村集体产权制度改革的核心主体，其性质和地位与一般市场主体存在很大差异，在市场退出制度上不应机械复制其他主体。从现实出发，应当着力推动农村集体经济组织发展成为“集体资产市场化运作的专业平台”，让农村集体经济组织设立或投资的营利法人作为市场主体经营，使其完全按照市场规律运行，适用企业破产制度。这不仅能够提高集体经济的运行效率，为债权人、集体成员权益提供更有力的保障，还能在巩固集体所有制法治底线的前提下完善集体经济的市场化运行路径，以法治思维推进集体产权制度改革。