● 纪 闻 李创维/文

一、双方给付型诈骗中财产损失认定的分歧

实践中常见行为人给付相当代价欺骗他人进行交易，此类双方给付型诈骗中受骗者是否存在财产损失，在理论和实践中观点不一。民事欺诈的成立不以财产损失为条件，但诈骗罪的构成要求存在财产损失，因此恰当认定双方给付型诈骗中财产损失的有无和范围，有利于准确区分民事欺诈和刑事诈骗，从而防止以刑事案件名义插手民事经济纠纷。

［案例一］2009年，张某从王某处承租商铺，但之后因王某重病长期住院，张某未向王某支付过租金，租期届满后也未归还商铺。2010年，张某发布出租商铺的广告，欺骗陈某相信其为商铺权利人，陈某遂于2010年底承租商铺。2018年，王某出院后发现上述事实，遂向公安机关报案。截至2019年陈某因得知张某并非真实权利人而将商铺退还王某时，陈某已承租商铺共9年，并已支付9年租金1200万元，该数额为市场正常价。

［案例二］甲通过诈骗的方式将一批实际价值10万元的钢材以20万元的价格出售给乙，乙使用该批钢材制作产品出售给丙，但交货时因钢材导致的产品质量问题，乙不得已将售价100万元的产品降价50万元出售给丙。

案例一的争议焦点为如何评价张某将王某的商铺无权转租给陈某的行为。本案现有证据能够证明张某欺骗陈某称自己为商铺权利人，使得陈某因陷入认识错误而订立合同交付租金，且张某对租金存在非法占有目的。由于对于本案是否存在财产损失存在不同意见，进而对张某是否构成诈骗罪存在不同意见。因此案例一涉及双方给付型诈骗中财产损失的有无问题。

案例二的争议焦点为如何认定被害人乙遭受的财产损失。甲的行为构成合同诈骗罪，但如何认定本案的财产损失存在不同意见，有意见认为被害人乙遭受的财产损失为甲骗取的20万元，有意见认为被害人乙遭受的损失要扣除甲给付的实际价值，即乙损失10万元，还有意见认为被害人乙遭受的损失既包括购买钢材时损失的10万元，也包括被迫降价的50万元，共计损失60万元。因此案例二涉及双方给付型诈骗中财产损失的范围问题。

二、诈骗罪财产损失要件的学说梳理与实践取向

关于何为诈骗罪中的财产损失，在理论上主要有个别财产说与整体财产说之争。个别财产说认为，只要被害人丧失了个别财产（财物、债权、无体财产权等），即使其又获得了相应的对价，行为人也能成立财产犯罪。个别财产说又主要分为两类，一是形式的个别财产说，认为只要被害人基于行为人的欺骗行为而丧失财物、财产性利益的，即使行为人提供的对待给付与被害人交付的财物价值相当甚至超过了后者的价值，也仍然可以认定被害人遭受财产损失。二是实质的个别财产说，认为被害人财物、财产性利益的交付或丧失是否为财产损失还要联系被害人的交易目的、财物对被害人的可利用性等因素进行实质判断，只有具有实质的法益侵害性的行为才能被认定为诈骗罪。［1］参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第334-340页。

整体财产说认为，认定财产损失时需对比被害人财产在处分前后的整体价值，只有行为导致被害人的财产状态整体减少时，才能构成诈骗罪。具体又主要分为传统的整体财产说与修正的整体财产说。传统的整体财产说认为，如果被害人整体财产的客观经济价值没有减少，就不存在财产损失。修正的整体财产说认为，在衡量被害人整体财产的客观经济价值是否变化的同时，还需要考虑财产处分目的是否实现等其他因素。例如，因对方欺诈行为而处分财物并获得了相应对价时，通常应否定存在财产损失。只有在客观上由于遭受欺诈而导致与处分财物的目的、意义相关的重大目的未能实现，或者是不得不经受额外的负担进行不利处置时，才可以有限地肯定存在财产损失，并且数额应仅限于额外的负担或者是不利处置的差额。

不难看出，修正的整体财产说与实质的个别财产说有一定的类似之处，二者都在认定财产损失时融入了被害人交易目的等考量因素，但二者在具体诈骗数额的认定上存在分歧：在肯定了财产损失的场合，实质的个别财产说会将被害人交付的所有财物都作为诈骗数额，由此体现出其个别财产说的特征；而修正的整体财产说则会从整体财产说出发，将行为人一方提供的对价等犯罪成本进行必要扣除。［2］参见付立庆：《财产损失要件在诈骗认定中的功能及其判断》，《中国法学》2019年第4期。

需要指出的是，我国刑法只规定“诈骗公私财物，数额较大的”构成诈骗罪，“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也只规定“诈骗公私财物价值3000元至1万元以上……”的构成诈骗罪，换言之法律与司法解释均未明确规定诈骗罪成立以造成财产损失为前提。虽然刑法学理论上一般通过解释认为诈骗罪的成立必须以财产损失为前提，但我国司法实践对于财产损失的认定并没有统一的做法，且不少判决只因行为人骗取的财产数额较大就认定构成诈骗罪，并不单独讨论被害人是否遭受财产损失。的确，在被害人单方给付型诈骗罪中，被害人被骗取的财产数额与其遭受的财产损失基本是一致的，故没有必要再单独讨论财产损失。但对于双方给付型诈骗罪，司法实践也发现仅认定骗取的财物数额并不能准确评价诈骗行为，因此不少裁判指出诈骗数额的认定应当以被害人的实际财产损失为基础。不过，关于被害人实际财产损失认定的裁判观点并不一致，有认为行为人支付的财物属于犯罪成本，不能在被害人的实际损失中扣除，类似于个别财产说的观点；也有认为应当区分行为人支付的财物类型，如果是货币或者是对被害人有经济利用价值的财物，可以在被害人的实际损失中扣除，类似整体财产说的观点。

三、法秩序统一原理下财产损失的认定思路

在个别财产说和整体财产说都有理论和实践支持的情况下，双方给付型诈骗罪中运用何种认定方法还需要考虑财产损失的民法认定。理由在于，刑法中规定财产犯罪的本质是巩固民事上的财产分配制度，使财产权人的现实利益得以确保。刑法在财产损失乃至财产犯罪的解释与适用上，不应该也不可能完全与民法脱离，而必须受民事法规一定程度的约束，甚至求诸于民法上之相关规定。［3］参见杨志琼：《权利外观责任与诈骗犯罪——对二维码案、租车骗保案、冒领存款案的刑民解读》，《政法论坛》2017年第6期。

关于刑民交叉问题的处理，学界提出了许多观点，其中既有传统的严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论之争，也有法律效果论、规范目的论等新兴观点。虽然众说纷纭，但除去认为民法与刑法的立法宗旨本就不同，二者间产生冲突时没有必要加以解决的违法相对论外，其他几种主要学说至少已达成了应当遵守法秩序统一原理的基本共识，即：在行为评价上，得到民法肯定的行为在刑法中不应作为犯罪处理；在法律效果上，同一法律事实虽然可以依据刑事和民事法律分别适用，但如果二者的法律效果存在冲突，宜优先框定民法规范的适用范围，只有在此范围之外，才可以动用刑罚权，以避免民事法律被架空。［4］参见陈少青：《刑民交叉实体问题的解决路径——“法律效果论”之展开》，《法学研究》2020年第4期。需要指出的是，民事法律行为有效不等于受到民法的肯定性评价，因为民法上的行为有效性与行为是否被禁止或允许是两个层面的问题，民法更关注的是法律行为的效果，进而确定权利义务关系，对行为的评价不是其主要任务，因此合同等民事法律行为有效不能得出民法肯定该行为进而否定刑法介入的结论。［5］参见陈文涛：《犯罪认定中的法秩序统一性原理：内涵澄清与规则构建》，《华东政法大学学报》2022年第2期。尤其在诈骗案件中，受欺诈而订立的合同可能继续有效，是出于保护受骗者选择权、防止法律关系长期不确定的考量，并且受骗者可向行为人主张承担缔约过失责任，该责任属于过错责任且可发生于合同已经成立生效的场合，在一定程度上表明民法对于合同继续有效时的欺诈缔结行为仍持否定性评价，故合同有效不阻却诈骗罪的认定。

具体到本文所讨论的双方给付型诈骗案件，财产损失涉及的主要是法律效果问题，即民法和刑法认定的财产损失所导致的法律后果是否会发生冲突。一方面，如果认定被害人存在刑法意义的财产损失，行为人构成诈骗罪，那么依据我国刑法第64条，行为人就应当返还或退赔被害人财产。另一方面，对于因欺诈而订立的合同，民法上却并不会一律发生返还财产的法律效果，而只有合同无效、被撤销或确定不发生效力时，才会发生返还财产等后果。如果合同继续有效，在合同解除的场合，根据履行情况和合同性质，会发生恢复原状、采取补救措施（修理、更换、重作、减价等）、损害赔偿等后果；在合同未被解除的场合，则发生继续履行、采取补救措施、损害赔偿等后果。因此，双方给付型诈骗案件中财产损失的法律效果问题，具体是指刑法的应当返还或退赔效果和民法的各种法律效果是否会存在冲突。

本文认为，基于法秩序统一原理，在个案中应当选择与民法的法律效果不冲突的刑法财产损失认定思路，以实现刑民法律适用间的协调。具体而言，首先应认定案件中是否存在民法上的财产损失。其次，依据不同观点分别认定是否存在刑法上的财产损失。最后，选择与民法效果不冲突的刑法认定结论。下文对实践中可能遇到的几种情形分别加以分析。

（一）“民有刑无”

所谓“民有刑无”是指，案件中民法上认定存在财产损失，但刑法上认定可能不存在财产损失。案例一类似该情形。对于案例一，首先应否定张某的出租行为对王某构成诈骗罪。有人认为张某的出租行为对王某构成诈骗罪，理由是张某对陈某实施了诈骗行为，受骗者陈某基于认识错误处分了自己财产，进而使王某受到损失，属于理论上所称的“新型三角诈骗”。但是，“新型三角诈骗”是针对通过偷换商家二维码收取顾客错误支付价款的“二维码案”而给出的解释方案，要构成“新型三角诈骗”，至少要求受骗者具有向被害人转移（处分）财产的义务。［6］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1316页。但在本案中，受骗者陈某是与行为人张某订立了租赁合同，受骗者陈某并没有向王某支付租金的义务。由于不符合“新型三角诈骗”的基本特征，加之该理论本就颇具争议，如不少观点认为这类“二维码案”应定盗窃罪，因此不宜认定张某的出租行为对王某构成诈骗罪。上述思路从客观行为这一层面就否认构成诈骗罪，因此没必要进一步通过财产损失判断是否构成犯罪。不过从民法的角度看，王某确有财产损失，该损失是张某未支付租金以及逾期未返还商铺造成的损失，王某可向张某主张民法上的违约损害赔偿和不当得利返还。

其次，认定陈某是否遭受民法上的财产损失。从民法的角度看，张某的行为构成民事欺诈，故案涉租赁合同是可撤销合同。由于陈某未行使撤销权，案涉租赁合同有效。虽然合同有效，但由于商铺已被实际所有权人王某收回，没有继续履行合同的可能性，故陈某无法请求张某继续履行合同，陈某在本案中所遭受的损失是违约损失。违约损失适用完全赔偿原则，范围包括实际损失和可得利益损失。前者为因违约导致现有利益的减少，例如因违约导致固有财产的损害；后者为合同履行后所能获得的利润损失，例如生产、经营和转售的利润损失。［7］参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1126-1127页。因此，陈某的违约损失主要是可得利益损失，而非已支付给张某租金的损失。

再次，应依据不同观点认定陈某在刑法上是否遭受了财产损失。（1）根据形式的个别财产说，可直接认定陈某的损失是因欺骗行为而转移的租金。（2）根据实质的个别财产说，还需要进一步判断交易目的是否基本实现。因租赁合同的典型交易目的是承租人获得对租赁物的占有、使用和收益权，虽然本案中陈某因被欺诈而误认为张某是商铺权利人并订立了租赁合同，但合同订立后，陈某实际承租商铺已9年，期间顺利地对商铺行使了占有、使用、收益权能，故陈某的交易目的基本实现，因此陈某支付的租金不属于刑法上的财产损失。（3）根据传统的整体财产说，陈某支付的租金没有明显高于市场价，其也实际享有了对价相当的商铺使用利益，因此其支付的租金并不属于财产损失。（4）根据修正的整体财产说，也还需要考量财产处分目的是否基本实现，不过因为在目的分析上，该说与实质的个别财产说基本一致，故也不能认为陈某的目的未基本实现。因此，只有采取形式的个别财产说才会认为陈某存在刑法上的财产损失；而无论采实质的个别财产说、传统的整体财产说还是修正的整体财产说，陈某都不存在刑法上的财产损失。

最后，选择与民法效果不冲突的刑法学说认定结论。在形式的个别财产说视角下，租金是刑法上的财产损失，张某构成了合同诈骗罪，但这会导致租金应当返还陈某的刑法效果，因案涉合同有效，在民法上双方已经履行的部分应当维持，租金返还导致陈某双重获利，与合同有效的民法效果相冲突，违反了法秩序统一原理，因此不宜采用此种学说。在实质的个别财产说及两种整体财产说下，陈某不存在诈骗罪中的财产损失，不构成诈骗罪，与案涉合同有效的民法效果不冲突，可以采纳。

因此，本案中陈某未遭受刑法意义上的财产损失，张某不构成合同诈骗罪，陈某的损失可向张某主张民法上的违约损害赔偿。

（二）“民包含刑”

所谓“民包含刑”是指，案件中民法上认定的财产损失范围完全包含了刑法上认定的范围，案例二即类似该情形。对于案例二，首先在民法上，因甲和乙的合同有效，乙可对甲主张违约损失，包括转售利润等可得利益损失。因此乙在民法上的损失是60万元。其次在刑法上，由于刑法上财产损失的范围是已发生的直接损失，对于未来的、间接的损失一般不予考虑。故按照个别财产说，乙损失20万元；按照整体财产说，乙损失10万元。因此在刑法上，由于甲构成合同诈骗罪，其应当退赔乙20万元（个别财产说）或10万元（整体财产说）。对于乙遭受的其他财产损失，由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第176条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。因此乙可另行提起普通民事诉讼主张剩余的财产损失。最后，由于依据不同观点认定的刑法上的财产损失均不会导致民刑法律效果冲突，几种观点均可采用。

（三）“民无刑有”

所谓“民无刑有”是指，案件中民法认定不存在财产损失，刑法认定可能存在财产损失。例如在最高法《刑事审判参考》所载孙伟勇盗窃案中，被告人孙伟勇与他人合谋借来一辆汽车，并在伪造车主的身份证、机动车辆登记证书后，将该车以72000元质押给薛春强。对于欺诈质押行为，首先在民法上，薛春强在质押过程中对孙伟勇提供的证件进行了认真、必要的审查，并未发现有任何异常，已经尽到了合理的注意义务，且该车辆质押的价款与实际价值之间差异不大，质押价格合理，故薛春强对质押权构成善意取得，不存在财产损失。其次在刑法上，按照形式的个别财产说，薛春强遭受72000元的损失；按照传统的整体财产说，薛春强没有财产损失；按照实质的个别财产说或修正的整体财产说需要考量交易目的是否实现，由于对善意取得质押权和善意取得所有权的看法不一致，两种学说既可能认为因交易目的未能实现而存在财产损失，也可能认为交易目的实现而没有财产损失。最后，基于民刑法律效果的协调，宜认定本案中欺诈质押行为不存在刑法上的财产损失。事实上，该案审理法院也认为，虽然孙伟勇以非法占有质押款为目的，但薛春强对于孙伟勇等人冒充、伪造的行为并不知情，尽到合理的审查义务且支付相应对价，成立善意取得，依法取得对汽车的质押权，没有财产损失，因此孙伟勇不构成诈骗罪。［8］参见陈娇莹、潘庸鲁：《孙伟勇盗窃案——伪造证明材料将借用的他人车辆质押，得款后又秘密窃回的行为，如何定性》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》（总第84集），法律出版社2012年版，第 44 页。

（四）“刑大于民”

所谓“刑大于民”是指，案件在民法上认定存在财产损失，刑法认定的范围可能大于民法的范围。例如，甲是乙公司的业务员，伪造了乙公司的公章、业务委托书等文件，使丙公司有理由相信自己代表乙公司开展业务，并将乙公司标价100万元型号的设备冒充150万元型号的设备卖给丙公司，丙公司使用后发现该设备是100万元的型号，要求乙公司承担减价50万元的违约责任。