李佩乾

(中国核电工程有限公司，北京 100840)

0 引言

招投标活动中有多方当事人和参与人，其中招标人、投标人、评标委员会和招标代理机构是最主要的当事人和参与人，除此之外，招投标过程中还可能有监督人员和行政主管部门以及其他参与人。招投标活动中的当事人和参与人之间存在一定的关联关系或利害关系，这些关系一直是招投标活动中的主要问题。

我国《招标投标法》规定，招标投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，而招投标活动中当事人和参与人之间的关联关系或利害关系给这一原则带来了一定的不确定性。当然，这种不确定性并不必然违反公开、公平、公正和诚实信用的原则，存在关联关系或者利害关系的当事人和参与人的招投标活动也不必然被禁止。关联关系如果合法合规，则公开、公平、公正和诚实信用的原则就有保证；反之，公开、公平、公正和诚实信用的原则就会落空。辨析招投标活动当事人和参与人关联关系的合法合规性，不仅要依据招投标领域法律法规的有关规定，尊重我国当前各行业、各地区经济社会发展的实际情况，还要适当考虑与招投标领域某些共性问题相关的社会常识和行业共识。

本文主要探讨招标人、投标人、评标委员会之间的关联关系和利害关系，因为招标代理机构和招标人在招投标活动中的利益和行动具有高度一致性，与招标人有关的内容基本适用于招标代理机构。为简化论述，不再将招标代理机构作为重要当事人单独开辟章节。需要说明的是，本文的论述着眼于依法必须招标的项目，对不属于依法必须招标但采购人自愿采用招标方式采购的项目仅供参考。

1 招投标活动当事人和参与人

招标投标活动的当事人是指招标投标活动中享有权利和承担义务的各类主体，主要包括招标人、招标代理机构和投标人，其中招标人和投标人是一个完整的招标流程中必不可少的当事人，而评标委员会作为招标过程中的重要参与人，也是招标项目达成招标目的所不可或缺的。除此之外，招投标过程中还有可能出现其他参与人，如监督人员、行政主管部门，甚至司法部门也可能成为广义上的参与人。

招标人(及其招标代理机构)、投标人、评标委员会在招投标过程中的各种活动都要接受监督人员的监督，招标项目的行政主管部门与该项目的招投标过程以及各当事人和其他参与人之间是管理和被管理的关系，而连同行政主管部门在内的全部当事人和其他参与人及其在招投标过程中的各种活动，都必须接受法律法规的约束和规范，享有法律法规赋予的权利并承担相应的法律责任。

招投标活动中主要当事人和参与人之间的关系如图1所示。

2 主要关联关系/利害关系辨析

2.1 招标人和投标人

《招标投标法实施条例》第三十四条规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。那么，是不是只要与招标人存在利害关系或者关联关系就不可以投标？对此，借用一个案例进行分析。

某核工程企业作为某中央企业集团下属单位，对其新建工程项目的施工进行国内招标，招标文件要求投标人必须具有核工程专业承包一级资质。投标人一共4家，资质均符合招标文件的要求，都是该集团的下属单位，是招标人的兄弟单位，都与招标人具有明显的关联关系和利害关系，但是这个项目的招标工作合法合规地完成并顺利确定了中标人。这其中有一个背景事实，即除了该集团的成员单位，全国范围内没有其他单位具有核工程专业承包一级资质，如果因为投标人和招标人存在关联关系或利害关系就禁止投标，这个项目的招标工作势必无法开展。事实上，这个项目的全部投标人在本次招标中身份平等、竞争充分，招标人不存在排斥或者倾向部分投标人的动机，投标人和招标人的关联关系没有影响招标的公平公正性，招标工作依法开展，程序规范，因而投标人的投标是不被禁止的。

实践中，类似这种存在关联关系但依法招标成功的案例并不少见，因为《招标投标法实施条例》第三十四条并没有简单地把所有与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人的投标一概定性为无效投标，而是指出了被禁止投标必须具备的两个必要条件，即“与招标人存在利害关系”，并且“可能影响招标公正性”。换句话说，即使投标人和招标人之间存在利害关系或者关联关系，但招投标活动依法依规开展，过程规范，招标公正性不受影响，那么投标人的投标就是被允许的。《招标投标法实施条例》之所以这样规定，是基于一些基本的社会现实状况，如我国经济体制改革还需要进一步深化、各地区和各行业的经济社会发展水平存在较大差距、国家的产业政策和市场竞争机制之间需要进行协调等。国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办财金司和监察部执法监察司联合编著的《招标投标法实施条例释义》对上述情况的合法合规合理性也有阐述。

2.2 投标人和投标人

对投标人之间因存在某些关联关系而不得一起投标的规定，也来自《招标投标法实施条例》第三十四条，即单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。这一规定并没有把“可能影响招标公正性”作为禁止投标的要件，是因为存在上述一种或几种关系的投标人如果投标同一个项目或标段，是无法确保规避事先沟通和协调协商的，从而无法规避串通投标，招标公正性也就无法保证。换句话说，只要单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位参加同一项目或标段投标，就有可能影响招标公正性，所以这类情形下的投标不被允许。

单位负责人为同一人，最常见的情况是法定代表人为同一人，此外还包括法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人，如董事长、执行董事、总经理、政府机关的最高行政官员、独资企业的投资人，以及合伙企业中代表企业执行企业事务的合伙人等。单位负责人为同一人的单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，可以不太准确但形象地表述为“‘兄弟’不得一起投标”。注意，这里的“兄弟”关系是因单位负责人为同一人而构成，而不是因资产关系构成的“兄弟”关系。实际上，如前文所述，一家企业下属的两家或多家“兄弟”单位参加同一项目或同一标段的投标，一般情况下是不被禁止的。

对企业之间控股关系的判断，通常依据《公司法》《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《上市公司收购管理办法》以及《首次公开发行股票并上市管理办法》等法律法规关于控股股东和实际控制人的规定。根据上述法律法规，业界形成了一些比较一致的判断标准，如一方持有或占有另一方股本总额或资产总额50%以上，或者虽然不足50%但其持有或占有的股本总额或资产总额为其带来的表决权可以对对方的股东大会、董事会的决议或者企业重大经营决策和发展方向产生影响，就被认定为存在控股关系。如前文所述，存在控股关系的不同单位，不得投标同一项目或同一标段。

如果投标人之间不存在控股关系，但存在行政隶属关系、管理与被管理关系，以及以书面协议方式或者其他安排而形成实际的支配和被支配关系，就构成了投标人之间的管理关系，也不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。我国各种事业性质的单位普遍拥有自己的上级单位或者下级单位，有的既有上级单位又有下级单位，这类行政隶属关系就是最常见的一种管理关系。有的单位之间虽然不是行政隶属关系，但经过某种形式的委托，也可能形成管理与被管理关系。存在管理关系的不同单位，不得投标同一项目或同一标段。

2.3 评标委员会和投标人

以招标项目为单位组建的评标委员会是招标活动的重要参与人，评标委员会的评审意见对招标结果具有直接而重大的影响，招标活动的公平、公正和诚实信用离不开评标委员会的公平、公正和诚实信用，所以《招标投标法》第三十七条规定，与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。《招标投标法实施条例》第四十六条规定，评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。有的招标项目在组建评标委员会阶段有意抽取一名或几名备选专家，就是为了在开标后出现评标专家和投标人存在利害关系而必须回避时由备选专家及时替补，确保开标后的评标工作不受影响，避免工期延误。评标委员会中的招标人代表如果因为和投标人存在利害关系而回避，通常的应对措施是由招标人临时委派新的招标人代表，如果招标人授权同意，招标代理机构也可以临时从专家库中抽取专家作为招标人代表的替补。

评标委员会成员和投标人之间的利害关系，也是依据法律法规规定，从实践经验的角度进行判断。《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条规定了不得担任评标委员会成员的几种情形，其中属于利害关系方面的情形有三类：一是投标人或者投标人主要负责人的近亲属；二是项目主管部门或者行政监督部门的人员；三是与投标人有经济利益关系可能影响投标公正评审的人员。第一种情形中，从“主要负责人的近亲属”的表述可知投标人一般工作人员的近亲属不在此列。第二种情形中，“项目主管部门”的表述是清晰而不难理解的，但执行中常有项目主管部门的人员担任评标专家，这可能是疏忽大意造成的，应当引起重视并设法避免。第三种情形中，对经济利益关系的判断，要注意该条款再次把“可能影响对投标公正评审”作为要件，也就是说存在经济利益关系未必就不可以进入评标委员会，还要看这种经济利益关系是否影响对投标的公正评审。当然，从实际情况来看，如果评标委员会成员和投标人之间存在经济利益关系，多数情况下很难做到不影响投标公正评审。经济利益在会计学上被定义为因持有某一实体的股权、债券和其他证券以及其他债务性的工具而拥有的利益，包括为取得这种利益享有的权利和承担的义务，而评标人员和投标人之间经济利益的范畴实际上大大超出了这个定义。根据社会常识和招标行业共识，如果评标委员会成员长期从投标人取酬，或者与投标人之间存在投资关系、贸易关系或债务债权关系，或者与投标人合资合伙经商办企业等，都构成了可能影响投标公正评审的经济利益关系。

因为评标委员会成员和投标人之间的利害关系具有较大的模糊性和隐蔽性，这种关系要比招标人和投标人之间的利害关系以及投标人和投标人之间的利害关系更加敏感。当难以判断评标委员会成员和招标人或投标人之间的利害关系是否可能影响投标的公正评审时，评标委员会成员宜遵从《招标投标法实施条例》第四十六条中“应当主动提出回避”的要求，自觉以“就高不就低”为利害关系判断原则，主动回避进入评标委员会。这是最简单而又最稳妥的处理办法，既是对招标公平、公正、诚实信用原则的充分尊重，也是对当事人的保护。

3 主要关联关系/利害关系总结

招标人、投标人、评标委员会之间的关联关系/利害关系可以概括为表1。

表1 招投标主要当事人和参与人关联关系和利害关系

4 结语

招投标活动当事人和参与人之间的关联关系或利害关系可能出现在招标人、投标人、评标委员会、招标代理机构、监督人员和行政主管部门以及其他当事人和其他参与人之间。当事人和参与人的关联关系或利害关系，对招标的公平公正和诚实信用是一个敏感因素，如果影响了招标的公平公正，这种关联关系或利害关系在招投标中就是不被允许的。如果出现了影响招标公平公正的关联关系或利害关系，就应该依法予以处理或纠正。处理过程中，要依据《招标投标法》及其实施条例以及招投标领域其他法律法规的规定，紧密结合目前我国经济体制改革进程、各地区各行业经济社会发展水平的差距，以及国家的产业政策和市场竞争机制之间的协调性等。无论以什么依据、从何种角度进行判断，是否合法合规、是否影响招标的公平公正都是主要着眼点。就评标委员会成员和招标人或投标人之间的利害关系而论，因为这种关系具有很大的模糊性和隐蔽性，从而最为敏感，但同时也最容易以评标委员会成员个人的自觉性使问题得以圆满解决，所以当利害关系难以判断时，评标委员会成员宜遵从判断标准就高不就低的原则，依法主动回避。