朱应平 宋奕辰

(1.2.华东政法大学 法律学院,上海 200042)

一、引言

“尊重和保障残疾人的人权和人格尊严,使他们能以平等的地位和均等的机会充分参与社会生活,共享物质文明和精神文明成果,是国家义不容辞的责任,也是中国特色社会主义制度的必然要求。”[1]《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)作为我国的根本大法,在第四十五条第三款中明确了国家对于残障公民负有积极扶助的义务,“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”。 在我国针对残障群体的专门立法《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》)中,其开篇第一条也规定“为了维护残疾人的合法权益,发展残疾人事业,保障残疾人平等地充分参与社会生活,共享社会物质文化成果,根据宪法,制定本法”,明确揭示了国家通过立法以保障残障者各项权益充分实现的重要目的。 毋庸讳言,经过国家和社会的不懈努力,当前我国残障者的客观物质生活环境与权益保障水平均得到了极大的改善[2]。 与此同时,对美好生活的向往也使残障者在主观上希望能够更加融入社会。 因此,主观与客观的统一使得残障者在社会生活中正扮演着越来越积极的角色。

但是,伴随着社会交往的日益频繁,残障者权益受侵害事件的出现与增加似乎很难避免。 例如在2019 年发生的“文军案”曾引起过媒体的广泛关注:2019 年7 月7 日晚间,为便于后续活动的开展而在大理进行无障碍考察的“北京截瘫者之家”创办人文军先生在乘坐轮椅返回住处的途中,由于必经的无障碍通道被违停车辆阻塞因而被迫改道途经大理银通酒店,但因该酒店未对其修建的地下停车场出入口采取顶棚封闭措施且未设置任何防护装置及警示标志,最终导致文军先生经过时坠入地下停车场出入口通道不幸身亡。 此后,由于各方无法就赔偿事宜达成一致,文军先生的家属向人民法院提起诉讼[3]。

就侵权纠纷而言,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一千一百六十五条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任”,明确了认定加害人是否承担侵权责任通常采过错责任原则。 与此类似,《民法典》第一千一百七十三条也规定“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任”,点明受害人具有过错是一种法定减责事由(1)作为“文军案”裁判依据的原《中华人民共和国侵权责任法》中也存在类似制度,该法第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”民法理论中将此种减责事由称为“过失相抵”或“与有过失”。。 因此,分析各方当事人是否具有过错即成了处理侵权纠纷的重要环节,而是否达到相应的注意义务标准则是判断是否存在过错的依据[4]。

那么,当在社会中开展各类活动的残障者成为侵权纠纷的当事人时,法院对他们负担的注意义务标准持有怎样的认识便成了影响案件处理结果的关键问题。 在“文军案”的审理过程中,文军是否应因自身不慎而承担部分责任以及文军自身的残障状况对责任的分配应产生何种影响的问题便成了争议焦点之一。 一审法院认为“受害人文军作为需依赖轮椅辅助出行的截瘫患者,其外出活动时应当负有较之常人更高的自我安全注意义务”(2)参见云南省大理市人民法院(2019)云2901 民初3413 号民事判决书。,并继而通过指出文军系无人陪同而独自出行以及事发通道光线昏暗但文军未核实该路线的安全性等事实,最终要求文军自行承担40%的责任。 此后,二审法院基本上完全同意一审法院的观点,同样认为“文军作为需依赖轮椅辅助出行的残障人士,在出行过程中应当负有较之常人更高的自我安全注意义务和防护责任”(3)参见云南省大理白族自治州中级人民法院(2020)云29 民终713 号民事判决书。,并认为文军自身的行为是导致损害后果的重要原因,从而维持了一审认定的责任分担比例。

在以上判决说理中,我们可以发现两级法院都认为残障者应承担“较之常人更高的注意义务”,即要求残障者在采取行动时应当比普通人更加谨慎小心。 那么按照侵权法的一般原理,当行为人作出未达到相应注意义务标准的行为时,负担高注意义务者相对于负担普通注意义务者便可以被认定为具有更高的过错程度,从而可在最终的责任分配中被要求承担更高的责任比例[5]。 因此,我们似乎可以认为法院已经意识到在类似情况下要求文军承担40%的责任是一个“高责任比例”,但其认为基于残障的事实可以正当化高注意义务,故高责任比例亦无不可。 的确,建议行动不便者出门时要更加小心的劝告经常可以在生活中被听到,法院的这种逻辑可能确实具有一定的“源于生活”的正当性。

然而,此种逻辑所导出的“因为是残障者,所以应承担更高责任”的结论又似乎存在着明显的歧视性倾向,从而与宪法精神及社会主义核心价值观有所冲突。 在2018 年通过的《宪法》第三十九条修正案中,社会主义核心价值观已经被纳入《宪法》第二十四条第二款之内(4)《宪法》第二十四条第二款规定:“国家倡导社会主义核心价值观,提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育,进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育,反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”。 最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《意见》)第四条也明确将“涉及老年人、妇女、儿童、残疾人等弱势群体以及特殊群体保护,诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件”列入“应当强化运用社会主义核心价值观释法说理”的案件范围。 可以说,这是最高人民法院基于宪法精神作出的一项用于指导具体案件审理的重要司法政策,该政策实现了《宪法》第二十四条中的社会主义核心价值观与第四十五条、第四十八条、第四十九条中涉及特殊群体保护的相关规定的有机结合。 但是,怎样具体理解《意见》的此部分规定并在具体案件的审理中将其有效贯彻落实,仍需要各级法院在实践中不断探索。

因此,如何结合宪法精神及社会主义核心价值观从而正确认定残障者所应承担的注意义务标准也就成了一个亟待澄清的问题。 本文将首先观察我国当前的司法实践,在充分了解实践现状的基础上进而考察民法学界的理论研究情况。 此后在宪法学的视野中采用“基本权利的保护范围——基本权利冲突——基本权利冲突的调和”的分析思路,首先初步划定残障者应当承担与其通常认知及控制能力相适应的低于普通人的基础注意义务标准,进而指出附加标准的引入可以实现对案件中存在的基本权利冲突的调和,最终获得的二重注意义务标准体系将能够被有效地应用于涉残障者民事过失侵权纠纷的解决过程之中。

二、我国当前司法裁判的实证观察

(一)样本的来源及其基本特征

在“北大法宝”法律数据库司法案例模块的高级检索功能中以“残疾人”及“注意义务”两个关键词出现于同句中作为检索条件进行全文检索,可以得到134 个检索结果;再以“残障”及“注意义务”两个关键词出现于同句中作为检索条件,得到了5 个结果(5)参见“北大法宝”法律数据库司法案例模块高级检索页面,https:/ /www.pkulaw.com/case/adv,最后访问日期:2021 年1 月30 日。。 需要注意的是,案例数量的显著差别反映出我国法院在用词方面仍主要使用“医疗模式”下的“残疾”概念,而较少使用更具平等与进步意义的“社会模式”中的“残障”概念[6]。 有学者已经注意到,在侵权诉讼中法院的行为将对残障者产生重大影响(例如对残障者刻板印象的形成)[7]。 因此,法院在诉讼中如何以更加适当的行为(包括用词)对待残障者,或许是我们下一步的努力方向。

经过对以上共计139 个检索结果的整理(对经过多个阶段审理的案件仅保留终审判决,并去除完全重复及与本研究无关的案件),最终得到有效样本80 个。 其中,一审案件46 件,二审案件34 件,它们构成了本文实证研究的样本集合。 对获得的这80 个案件的基本情况进行梳理统计,可以发现这些案件具有如下特征。

首先,在审结时间方面,样本集合中无2009 年以前的案例,2010—2013 年间每年案件均在3 件以内,2014—2016 年间每年案件数处于5 件左右,而自2017 年以来每年的案件量均在10 件以上。 案例的时间分布可以在一定程度上表明,残障群体的社会参与程度确实存在逐渐提高的趋势,反映出我国的残障工作具有成效。 其次,在残障者的诉讼地位方面,样本集合中残障者是被告(侵权人)一方的有17 件,占所有案件的21.25%,而属于原告(受害人)的有63 件,占78.75%,反映出残障者在社会生活中仍处于相对弱势地位,其更容易遭受外界侵害而非给他人造成损害。 再次,在涉案残障者的障碍类别方面,除了在12 个案件中未提及残障者的障碍类别之外,剩余68 件案件中涉案残障者的障碍类别如下:肢体障碍26 件(38.24%)、听力言语障碍18 件(26.47%)、智力精神障碍17 件(25.00%)、视力障碍7 件(10.29%)。 而对照2010 年年末的相关统计数据,可以发现前述数据与各障碍类别人口基数的比例有着明显的区别,因此可以说明不同障碍类别的残障者的社会参与程度及受/加害可能性存在一定差异(6)截至2010 年年末,我国共有8 502 万残障者。 其中肢体障碍2 472 万人(29.08%)、听力言语障碍2 184 万人(25.69%)、智力精神障碍1 197 万人(14.08%)、视力障碍1 263 万人(14.86%)以及多重障碍1 386 万人(16.30%)。 参见《2010 年末全国残疾人总数及各类、不同残疾等级人数》,http:/ /www.cdpf.org.cn/sjzx/cjrgk/201206/t20120626_387581.shtml,最后访问日期:2022 年2 月26 日。。 最后,在案由方面,样本共涉及12 种案由,除37 件(46.25%)的案由被确定为涵盖面较广的生命权、健康权、身体权纠纷外,数量排名前三的案由分别为提供劳务者受害责任纠纷17 件(21.25%)、机动车交通事故责任纠纷12 件(15.00%)和违反安全保障义务责任纠纷3 件(3.75%)。值得注意的是,提供劳务者受害责任纠纷占比如此之高反映出大量残障者仍无法在正式岗位上从事劳动而只能靠“打零工”获得收入,并且在此种缺乏劳动保障的工作过程中容易受到伤害。 而机动车交通事故责任纠纷和违反安全保障义务责任纠纷的多发态势则表明,我国对包括出行服务在内的公共服务的提供有待于进一步改进,以确保残障群体能够更加安全地参与社会生活。

(二)对残障者注意义务标准的分歧

在对样本的基础特征进行描述性分析之后,我们将聚焦于法院对残障者注意义务标准的高低究竟持有怎样的态度。 经过梳理,可以发现法院主要存有如下四种不同的观点。

其一,与“文军案”相类似,在20.00%的案件(16 件)中法院倾向于认为残障者(及其监护人)应当对其行为具有更高的注意义务。 例如,“燃放烟花爆竹本身就是一个比较危险的行为,本案李在斌系左眼残疾人员,由其燃放烟花爆竹本身就增加了危险系数,其未尽到充分的谨慎注意义务,其被烟花爆竹炸伤右眼,其自身明显具有过错”(7)安徽省宣城市中级人民法院(2017)皖18 民终144 号民事判决书。;“李某某作为言语残疾人,在机械、机具众多的工地上从事劳务时,更应随时确保自身安全,但其本人存在疏忽大意,未完全尽到安全注意义务”(8)四川省巴中市中级人民法院(2018)川19 民终501 号民事判决书。;“曾俐霜作为一个三级智力残疾的人员,是具有初步的安全常识的。 事发当日下雨,地面湿滑,且曾俐霜并非独自一人进入事发地点,曾俐霜及其家人对其自身安全应该尽到更加谨慎的注意义务”(9)湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01 民终4612 号民事判决书。。

其二,与以上观点相反,在26.25%的案件(21 件)中法院认为残障者无须承担高注意义务,而是要求残障者的相对方应当负担更高的注意义务。 例如,“杨逢平手推轮椅到天津津友乐购生活购物有限公司处购物,天津津友乐购生活购物有限公司应对杨逢平给予足够的帮扶、引导和提示,因天津津友乐购生活购物有限公司未尽到安全保障义务,故杨逢平在乘坐扶梯时摔伤,原审法院认定天津津友乐购生活购物有限公司存在过错并无不当”(10)天津市第二中级人民法院(2017)津02 民终1601 号民事判决书。;“上诉人作为旅游经营者负有安全保障义务,其既要保障其管理的场所或设施的安全性,也要对场所内活动或使用设施的人进行必要的警示、说明、通知及提供必要的帮助。 尤其是针对老年人、未成年人及残疾人等,其应负有更为审慎的注意义务,以预防损害的发生”(11)浙江省绍兴市中级人民法院(2019)浙06 民终4476 号民事判决书。。 需要特别注意的是,在“中国大地财产保险股份有限公司贵州分公司、熊德成违反安全保障义务责任纠纷案”中,法院较详细地阐述了不应要求残障者为了避免受到伤害而限制自身活动的理由:“于原告熊德成而言,我国残疾人保障法规定:残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利,残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。 原告系残疾人,并不能因此而丧失对美好生活向往的权利。 原告虽身体伤残,但靠自身经营生活。 原告不满足于平淡的生活,而是想把生活过得有滋有味,爱上摄影,陶冶情操,前去酒博会为这般盛景留下精彩瞬间,这种身残志坚、积极乐观的行为本身就值得称赞……,故对被告酒博会公司辩称原告自知其身体状况,应理智地不参加类似的大型活动,否则具有过错的意见不予采信。(12)贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01 民终568 号民事判决书。”

其三,在13.75%的案件(11 件)中法院兼采以上两种观点,认为当案件涉及残障者时,包括残障者在内的各方当事人都应负担更高的注意义务。 例如,“屈爱炳系二级智力残疾人,理应比其他健康孩子得到更多关爱,屈某、龚某系屈爱炳的监护人,明知其智力、身体状况不佳仍就近送其至仁山坪小学而非管护更为完善的特殊教育学校就学,仁山坪小学依屈某、龚某多方申请接收屈爱炳后,屈某、龚某未严格按照上下课时间每天及时接送,事发当日亦未及时到学校接送,致使屈爱炳中午下课后独自离校回家,回家途中穿过绿化带在后河边玩耍时坠河溺亡,屈某、龚某未尽到监护义务,是本次事故发生的主要原因,自身存在重大过错……仁山坪小学虽出于关爱接收屈爱炳入学,但未尽到高度审慎注意义务,放任屈爱炳独自离校回家……”(13)参见江西省吉安市中级人民法院(2015)吉中民一终字第622 号民事判决书。;“作为提供劳务者的原告从事的是装修工作,虽然其陈述其系小工,但该工作性质仍具有一定的危险性,其对自身的安全具有较高注意义务,尤其是其身为听力二级残疾人,在从事该项工作时更应加倍小心,采取必要的防护措施以防受伤。 作为接受劳务者的被告沈保同,在雇佣及安排人员从事装修工作时,尤其是对身为听力二级残疾人的原告,更应当加强安全提醒,筛选原告能够胜任的工作并提供必要的防护措施加以保护”(14)参见山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02 民终10342 号民事判决书。。

其四,在40.00%的案件(32 件)中法院在判决说理中有意或无意地不考虑当事人的残障情况,直接对各方当事人均适用普通注意义务标准作出判决。 例如,“任某虽为肢体残疾人,但作为能够完全辨认自己行为的成年人,具有完全民事行为能力,在提供劳务活动中未尽到合理的安全注意义务,从脚手架跌落受伤,其对自身受伤存在过错”(15)参见甘肃省天水市中级人民法院(2017)甘05 民终660 号民事判决书。;“宋作恒虽作为视力残疾人,但系完全民事行为能力人,在非医疗机构自行购买非处方药时,也应尽到合理的注意义务,比如需遵从医嘱或药品说明书进行服用药物。 其未能尽到,也存在相应的过错”(16)参见广东省广州市中级人民法院(2018)粤01 民终7056 号民事判决书。。 此外需要说明的是,当法院持有此种观点时,其在判决说理中便可能选择不明确提及当事人的残障情况,似乎对残障因素持有一种回避的态度,因而无法列举其关于残障因素的具体表述(17)参见江西省南昌市中级人民法院(2018)赣01 民终2514 号民事判决书。。

在以上的分类中,由于在第三类案件中法院在要求各方均承担高注意义务的同时也提高了残障者的注意义务标准,因此我们可以将第一类与第三类案件在样本集合中的占比相加,得出法院要求残障者承担高注意义务的比例达到了33.75%。 此外,在26.25%的案件中法院仅要求相对人而不要求残障者承担高注意义务,以及在40.00%的案件中法院对残障者和相对人均适用普通注意义务标准。 因此,可以说我国法院对于残障者应负担的注意义务标准未能形成统一认识,司法实践存在明显分歧。 与此同时,在绝大多数案件中,无论法院持有怎样的观点,其在认定残障者注意义务标准的高低时大多缺乏对这一问题的详细论证,因而需要我们从理论层面对注意义务标准进行细致的研究。

三、残障者注意义务标准的民法检视

(一)注意义务与“理性人标准”的调整

一定意义上,在分析某一具体部门法领域内的问题时,为了避免“宪法学者的傲慢”,先了解这一部门法自身对于该问题的理论研究现状具有非常重要的意义和价值[8]。 如前所述,注意义务标准的问题属于侵权法上过错(过失)认定的范畴之内。 在我国,对于过失认定的问题究竟应采取判断当事人是否存有应受法律否定的心理状态的“主观标准”还是采取仅关注当事人行为的“客观标准”,早先存在一定的争议[9]。 但根据目前民法学界的通说,虽然在过失的本体(本质)方面仍沿用“过失是一种可归责的心理状态”的主观概念,然而在其具体判断过程中应使用客观标准[10]。

在民法理论中,注意义务的概念最早在英美法系中被使用,“过失行为是指因为没有对某些造成伤害的风险作出合理的预防措施由此对他人造成直接伤害的行为”[11]。 判定过失侵权是否成立要满足四个要件:注意义务的存在(duty of care)、违反注意义务(breach of duty)、因果关系(causation)以及损害后果(damages)。 在具体分析当事人间的注意义务是否存在时,除了法律明确规定的特别法定义务和当事人间已经达成的约定义务之外,还存在着一种具有普遍性的要求人们在行为时应避免给他人造成损害的一般注意义务。 这种一般注意义务的标准被确定为“理性人标准”(reasonable person standard),即人们在行为时应当做到一个具有理性的普通人在此种类似情况下从事该行为的谨慎程度[12]。 在一般情况下,当行为人的行为没有达到“理性人标准”所要求的那种行为时,即有可能被认为构成过失侵权;而如果其行为已经满足了前述标准的要求,则其不构成过失侵权。 因此,注意义务标准的高低对侵权责任的承担与否有着显著的影响。

与此同时,英美法中“理性人标准”可以根据当事人的一些具体情况进行调整。 例如,当行为人为未成年人时,则仅以与其年龄相近的“理性未成年人”的认知和行为作为其应负担的注意义务参照标准;而当行为人为残障者时,则采用与之具有相同残障类别与程度的“理性残障者”标准。 这种“理性残障者”标准看似解决了问题,但实则并未明确残障者的注意义务标准究竟处于一种怎样的水平之上:一个“理性残障者”是否会基于自身的残障因素,而相较于普通人更加谨慎地行为,从而使这种“理性残障者”的注意义务标准高于普通人? 似乎并没有一个较为准确的答案。

与英美法系相类似,这种在确定注意义务标准时要求考虑残障因素的观点也被很多大陆法系国家所接受。 有学者在对两大法系侵权法进行比较研究的基础上也发现两大法系都认为,“年龄和肢体残疾,就像失去关节或四肢瘫痪,应当考虑进去”[13]。 事实上,《欧洲侵权法原则》对此也做出了类似规定,其在第4:102 条第2 款规定:“以上标准由于年龄、精神或身体功能上的欠缺,或者由于面对特殊情形,可做相应调整。”[14]但与前述英美法系的情况类似,这些观点也都并未明确指出对残障者注意义务标准进行“调整”的调整方向,是调低抑或是调高,给人以语焉不详之感。

(二)关于残障者及特殊体质者注意义务标准的争议

在国内学界,对于残障者应承担怎样的侵权责任的问题,董春华教授做了较为深入的探讨。 她认为,基于平衡人的安全利益与行动自由的目的,以及“理性人标准”中包含着的对于行动能力的考量,因而应当放弃要求残障者承担一般侵权责任的观点。 因为一般侵权责任对残障者而言,实际上是对其苛加的严格责任,故而应当转向要求残障者承担与其残疾状况相适应的侵权责任。 此外,这种侵权责任的特殊化应有一定限度,例如不应适用于残障者故意侵权的案件,以及残障者负有尽可能昭示自身残障状况的义务。 而对于残障者的相对人来说,应做以下区分:对于公共场所的管理人适用“所有人规则”,而对其他人适用“一般人规则”[15]。 这种观点虽然在总体上持有应降低残障者注意义务标准的认识,但其所附加的要求残障者应尽可能昭示残障状况的限制条件似有可商榷之处。 一方面,这种昭示残障状况的“标志”必然以社会上普通人的认识进行判断,那么如“视障者应该戴墨镜”之类的社会刻板印象可能会被加深(18)事实上,佩戴墨镜会在一定程度上妨碍视障者包括剩余光感在内的多项生理感知功能的发挥。,刻意强调外在的区别也可能成为残障者融入社会的一种阻力;另一方面,对于听力言语或智力精神类的残障者而言,其在一定程度上很难昭示自身残障状况,但其对外界的感知确实存在障碍,将其排除出对残障者的特殊化侵权责任之外似有不妥。

而相较于国内专题讨论残障者侵权责任的文献数量较为有限的情况,关注与残障者具有一定相似性的特殊体质者的文献则有汗牛充栋之观。 在民法学界,特殊体质通常指患有血友病、骨质疏松或其他类似疾病因而与普通人有所区别的体质情况,更为典型的则有英美法上“蛋壳脑袋”的虚拟案例[16]。学者们围绕最高人民法院第24 号指导案例[17],就特殊体质对于侵权责任承担的影响展开了较为充分的讨论。

当前,民法学界对于特殊体质者的相关研究主要集中在对侵权法上因果关系与过错这两个方面的讨论上。 限于本文主题,以下仅就特殊体质者是否因明知自身体质特殊故而即应达到更高的自我安全注意义务,否则便具有过错的问题展开分析。 有学者认为,“任何自由都是相对的,任何自由都受制于特定的主客观条件。 特殊体质的确不能妨碍行为人的基本自由,但又的确在很大程度上抑制了行为人的自由。 对那些异常脆弱者而言,尽量控制自身活动范围,加强自我防范和保护,避免置身于危险之中似乎也不违反文明社会的理念”[18],从而认为应当提高其注意义务标准。 然而,有学者对上述观点展开了猛烈的批评,其从法律的平等保护原则、区分固有意义的过错与非固有意义的过错及过错的功能、风险控制中的一般风险控制能力与特定风险控制能力的不同三个方面详细论证了不应要求特殊体质受害人更加谨慎[19]。 此外另有学者指出,对特殊体质者受害的问题应采用一种与传统分析路径不同的四要素利益衡量的分析框架,同时在是否应提高特殊体质者注意义务标准的问题上表明了否定立场[20]。

综上,通过对民法学界现有研究的分析可以发现,对于残障者及特殊体质者的注意义务标准是否应高于普通人的问题大致存在肯定论、否定论以及模糊论三种不同的观点。 这三种观点似乎可以分别与前述司法实践的各种态度相对应,从而使我们更深入地理解了实践中法院做出不同判断的原因所在。 那么,何种观点能够更好地契合宪法理念与社会主义核心价值观的要求,则是我们下一步需要回答的问题。

四、合宪性解释方法下残障者注意义务标准的初步划定

(一)合宪性解释方法的理论基础

宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。 在“宪法司法化”遇阻之后,自德国引入的合宪性解释作为一种更具可操作性的宪法实施方式即受到了学界的广泛关注(19)具有代表性的研究成果可参见张翔《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008 年第3 期,第110-116 页;周刚志《论合宪性解释》,《浙江社会科学》2010 年第1 期,第31-38 页;黄卉《合宪性解释及其理论检讨》,《中国法学》2014年第1 期,第285-302 页;黄明涛《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》,《中国法学》2014 年第6 期,第281-298 页;王锴《合宪性解释之反思》,《法学家》2015 年第1 期,第45-57 页;夏正林《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》,《中国法学》2017 年第1 期,第288-302 页;朱福惠《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑——兼论我国法院适用宪法的形式》,《现代法学》2017 年第1 期,第3-16 页;杜强强《法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配》,《法学家》2021 年第1 期,第68-79 页;李海平《合宪性解释的功能》,《法律科学(西北政法大学学报)》2021 年第2 期,第43-55 页;等等。。 合宪性解释的概念内涵一般被认为包含以下三个方面:其一是单纯解释规则,指在对法律法规开展解释的过程中,宪法规范的精神及内容应当在其中发挥一定作用及影响;其二是冲突规则,指当对某一法律规范存有多种可能的解释结果时,应当在其中优先选择与宪法规范最相符者作为最终的解释结论;其三是保全规则,指当对某一法律规范的数种解释可能中既存在合宪者又存在违宪者时,应当选择合宪者作为解释结论[21]。

之所以在对具体法律条文进行解释的过程中要考虑宪法的影响,从形式上看是因为宪法具有最高的法律效力,一切法律都不得与之相抵触。 与此同时,我们也可以做一种更具实质意义的理解,即在宪法中凝聚着整个社会的价值共识[22],当对法律的解释发生分歧时,我们完全可以向宪法这一价值共识寻求答案,社会主义核心价值观的入宪即为宪法凝聚社会价值共识功能的一个极佳例证。 因此,所有法律规范均应在价值评价上与宪法保持一致[23],即宪法为我们提供了一个“客观价值秩序”,而其他规范性文件在参照这一价值秩序进行解释的过程中便使得宪法的效力范围突破了传统意义上的国家与公民间的公法关系,从而辐射进入包含私法在内的整个法律体系[24]。 当宪法的效力辐射入私法领域后,其即要求处于国家与某公民间的双方法律关系之外的第三人也应尊重其他公民的基本权利,这被称为“基本权利的第三人效力”[25]。 可以发现,在基本权利第三人效力理论中,基本权利(宪法)直接要求公民尊重其他公民的基本权利,国家在这之中似乎并未发挥作用。 此后随着理论的进一步发展,有学者提出了“国家保护义务”理论[26]。 该理论认为,为了保障公民基本权利的真正实现,国家不仅自身不得侵犯公民的基本权利,还应当保护公民的基本权利免受来源于他人的侵害,从另一个角度上证成了宪法介入私法领域的可能性与正当性[27]。

就本文主题而言,一方面,《宪法》序言最后一段后句规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第五条第四款前句也规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”法院作为国家的审判机关,其虽然在审理案件时通常以具体法律法规为依据(一般并不直接适用宪法处理纠纷),但其也必须将宪法精神融入所适用的法律法规之中去(尤其在裁判说理部分)[28],从而避免“适用违宪”情形的出现[29]。 也就是说,法院应当以合宪性解释的方法理解其所适用的法律法规的正确含义,此即是一种法院将宪法作为审理案件“根本的活动准则”的体现,所谓“根本”便表现在最后、最终以及最重要等方面上,同时这种行为模式也使法院能够有效履行“维护宪法尊严、保证宪法实施”的职责[30]。

另一方面,民法学界普遍承认在侵权法过错的评价机制中价值和政策判断起着非常重要的作用[31]。 有学者也认为,在与残障者类似的涉特殊体质者侵权纠纷中应当适用公平原则而非过失相抵规则作为裁判案件的依据[32]。 公平原则的适用正与学界所普遍接受的宪法通过民法概括条款进入私法领域的“宪法间接效力说”相一致[33],反映出在法院认定残障者注意义务标准的过程中,完全存在宪法发挥作用的空间。

基本权利作为宪法的价值核心,也是宪法赋予公民的最根本、最重要的权利,其具有两个面向的功能:一方面,宪法要求国家不得侵害公民的基本权利,此即基本权利的消极面向(防御权面向);另一方面,宪法要求国家积极促成公民基本权利的实现,此即基本权利的积极面向(受益权面向)[34]。 需要注意的是,本部分以下的论证将先不考虑过失侵权纠纷中的相对人,仅从残障者一方的角度出发,利用其所享有的基本权利的以上两种面向初步划定其应当承担的注意义务标准,如此便也同时初步划定了残障者所享有的行动自由的保护范围。 但是,当我们在下一部分再将残障者放回到过失侵权纠纷的双方关系之中,把相对人的权利纳入考量之后,由于双方间基本权利冲突的存在,适当的调和手段将会对本部分的结论进行一定的修正。 事实上,此种先独立划定某一基本权利较宽泛的保护范围,再对其施以适当限制的思路也与基本权利构成与限制的“外部理论”的理念相一致,因而具备充足的理论基础[35]。

(二)利用基本权利的消极面向否定残障者应负担高注意义务

《宪法》第三十七条第一款规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”此处的“人身自由”,又称身体行动自由,人们自由行动的权利受到《宪法》的明确保障[36]。 人身自由作为传统上即存在的“三大自由”(人身自由、精神自由、经济自由)之首,对人们的生活至关重要:只有拥有了行动自由,人们才可能自主地参与经济生活,从而在市场中形成那只带有自发调节功能的“看不见的手”;也只有有了行动自由,人们才可能自由地与他人接触并交换意见,从而形成现代民主政治的治理格局[37]。因此,国家不得随意干预公民的人身自由与行动自由。

而在残障者参与社会生活的过程中,假设仅因客观身体条件便对其设定比普通人更高的注意义务标准,那么这种“高标准、严要求”将无疑使其行动自由背负上了一种沉重的负担,残障者可能因此尽量避免外出,甚至被迫终日将自己宅在家中。 所以,国家对残障者设定高注意义务标准的行为侵入了其所享有的行动自由这一基本权利的保护范围,并且构成了对这一基本权利的限制[38]。 德国科布伦茨(Koblenz)高等法院在审理一起血友病患者在乘坐摩托车出行途中发生交通事故而受害的案件时即指出:“如果仅仅因为自己健康上的不利状况就不能借助依法可以使用的车辆参与公共交通的话,那么本案受害人的一般行为自由就会受到难以接受的限制。”[39]

当然,基本权利并非绝对地不可受到任何限制,《宪法》第五十一条即规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因此,对基本权利的限制如果能够通过合宪性论证的话便可以成立,而这一过程的主要判断方法之一即为比例原则[40]。 一般认为,比例原则由目的正当性、适当性、必要性以及狭义比例原则四个子原则构成,一项限制基本权利的国家行为必须依次通过以上四项子原则的检验方能认可其合宪性[41]。

就目的正当性而言,通过对各国宪法以及国际人权文件的分析,“在一个民主自由法治的社会,出于以下目的进行权利限制即具有正当性,归纳起来大致包括:人的尊严、维护他人的权利与自由、公共利益、公共秩序、普遍福利、公众健康、公共道德、国家安全”[42]。 在提高残障者注意义务标准的问题上,可能的立法目的有两种:一是为了保护残障者自身,二是为了防止残障者给他人造成损害。

首先,对照上述列举的各项合宪的行为目的可以发现,尽管这些目的都具有非常高的模糊性,但它们都是基于他人、社会或国家方面的考虑,为了保护某人自身而限制其基本权利的目的很难被纳入其中。 这是因为每个人都当然地拥有对自己事务的决定权,当这种自主决定权所针对的内容不涉及他人时,国家没有理由介入纯粹的私人领域[43]。 因此,为保护残障者自身从而限制其基本权利的论证无法获得宪法上的支持。

其次,为避免残障者给他人造成损害的目的似乎具有一定的公共利益属性,从而避免了以上问题。但是,相较于财产权等经济、社会、文化权利,思想自由、人身自由、人格权以及隐私权等权利因与人的尊严价值具有更密切的联系而被认为是“高级权利”,对这些“高级权利”进行限制的国家行为应当受到更严格的审查,在目的正当性方面即表现为其应当达到“紧迫的(compelling)政府利益”的基准[44]。而残障者作为在社会交往中更容易受害的一方,其对公共利益所造成的危险显然并未达到“紧迫”的程度。 此外,即使这种目的能够通过目的正当性的考察,在必要性层面,国家完全可以采取加强无障碍建设等对残障者基本权利限制更小甚至没有限制的方式达到其目的;在狭义比例原则层面,我们也很难认为限制残障者行动自由的损失小于由此给公共安全带来的利益。

因此可以认为,要求残障者承担较之常人更高的注意义务标准的做法缺乏宪法层面的正当性支持,故而国家机关在行使职权的过程中不得通过判决等形式给残障者施加此种高注意义务。 那么,残障者究竟应承担相当于普通人的一般注意义务还是仅需承担更低的注意义务呢? 这需要我们结合宪法的积极面向加以分析,宪法的该种精神也应当在法院处理案件时得到体现。

(三)通过基本权利的积极面向证成残障者应负担低注意义务

从国家积极帮助公民实现基本权利的角度来看,《宪法》第四十五条第三款规定:“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”该款的立法背景为:“当时之所以把残疾人的保障写入宪法,是因为修宪委员会讨论时,有人提出国际上对残疾人都很照顾,1981 年正好是国际残疾人年,为了以示重视把它写入了宪法。”[45]因此,在宪法层面上即明确设定了国家对残障者进行积极协助的义务。 作为细化落实宪法要求的《残疾人保障法》也在第四条明确规定:“国家采取辅助方法和扶持措施,对残疾人给予特别扶助,减轻或者消除残疾影响和外界障碍,保障残疾人权利的实现。”此外还在第五十二条规定:“国家和社会应当采取措施,逐步完善无障碍设施,推进信息交流无障碍,为残疾人平等参与社会生活创造无障碍环境。”与此同时,国务院2012 年颁布的《无障碍环境建设条例》第二条规定:“本条例所称无障碍环境建设,是指为便于残疾人等社会成员自主安全地通行道路、出入相关建筑物、搭乘公共交通工具、交流信息、获得社区服务所进行的建设活动。”该条例详细规定了各级国家机关以及道路、公共建筑、公共交通设施、居住建筑、居住区的所有权人或管理人等社会主体为保障残障者的出行自由与安全而进行无障碍环境建设的多项义务及与之相对应的法律责任。 而在私法领域中,《民法典》第一千零四十一条第三款也同样明确宣示“保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益”,将宪法积极保障特殊群体权益的精神尤其鲜明地表达了出来。

值得注意的是,在上述宪法、法律和行政法规的规定中,在残障者的生活方面负有特别扶助义务的主体不仅包括国家机关,还包括社会,说明国家和社会在关于残障者权利保障的问题上都有着更加重大的责任。 这其中的“社会”是一个泛称,它应被理解为涵盖了除残障者自身和国家机关之外的其他各种社会个体、组织及单位等。 而以上的这些规定则正体现着我国宪法对残障者特别保护的价值选择与内在精神。

此外,《宪法》第二十四条规定的社会主义核心价值观中包含着“友善”的要求,而所谓“友善”便是要求人与人之间应互相尊重、互相关心、互相帮助、和睦友好,努力形成社会主义的新型人际关系。 因此,我国《宪法》第四十五条要求国家和社会对残障者所负有的特别关照的义务即可被理解为是一种中国特色的对残障者“友善”核心价值观的体现。 前文述及最高人民法院发布的《意见》第九条强调,在深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的过程中,应当将法律规定与中国特色社会主义法律体系、社会主义核心价值体系联系起来。 因此法院在适用相关民法规范的同时,还应当考虑上述法律法规中国家和社会对残障者所负有的对其进行特殊保护以促进其权利实现的积极义务。 故在认定残障者的注意义务标准时,应当秉持积极保障其充分参与社会生活的态度,确定与其通常认知及控制能力相适应的低于普通人的注意义务标准。

那么接下来的一个问题也需要我们加以考虑,即国家对残障者的此种特殊倾斜保护是否与《宪法》第三十三条第二款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定相矛盾。 实际上,目前宪法中所谓的平等已经超越了传统意义的形式平等,从而具备了实质平等的理念。 宪法上的平等不仅要求“相同情况相同对待”,还具有“不同情况不同对待”“合理的差别对待”“禁止歧视”以及“对弱势者实行优惠性措施,但不得超过必要的度”等丰富的内涵[46]。 就残障者而言,如果不考虑其特殊性而一味追求形式上的“一视同仁”,那么由于其相对而言所遭遇的更多障碍,其在结果意义上便很可能无法取得与普通人相类似的结果。 因此,形式上的平等可能会导致实质上的不平等,所以人们意识到必须对包括残障者在内的弱势群体进行一定的特别支持,方可帮助其获得实质上的平等。 故而对残障者的特殊保护不但并非与平等理念相矛盾,反而是“平等”所包含的必然要求[47]。

综上所述,在合宪性解释的视野中,基于不得对残障者所享有的行动自由施加不当限制的缘故,我们首先排除了其应负担高于普通人的注意义务标准的可能。 进而,由于国家和社会负有促进残障者各项权利充分实现的积极义务以及社会主义核心价值观的要求,可以初步划定残障者仅应承担与其通常认知及控制能力相适应的低于普通人的注意义务标准。

五、作为基本权利冲突调和方案的二重注意义务标准体系

(一)基本权利冲突与附加标准的引入

如前所述,单纯从残障者所享有权利的角度出发,其应当承担与通常认知及控制能力相适应的低于普通人的注意义务标准,如果残障者满足了这一标准,其行为便会受到作为基本权利之行动自由的保护。 但是,个人所享有的基本权利并非不得受到任何限制,其完全可能在社会生活中基于“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”而面临制约。 因此,在进行涉残障者民事侵权纠纷的裁判时,我们需要在容纳双方当事人的侵权法律关系之中对注意义务标准进行更为深入的思考。

设想如下情境[48]:A 在路上行走,B 迎面走来。 按照一般生活经验,在此种情况下双方均会适当调整自身的行进路线以避免相撞。 因此,在A 与B 相遇前,A 对自己的行进路线进行了符合一般幅度的调整(已满足“一般理性人”标准的要求),且只要B 也进行与A 相同幅度的调整,碰撞即可以被避免。然而,此时B 的调整幅度却未能达到前述A 所预期的正常幅度,碰撞最终发生并导致A 受损。 事后查明,B 是残障者,且可以认定其已进行的小于标准幅度的调整是与其通常认知及控制能力相适应的。那么结论似乎是,由于B 已达到注意义务标准而不存在过错,故其无需对A 所受的损害承担赔偿责任。但显然,这种处理方案对于同样已达到注意义务标准从而行动自由也应受保护的A 而言并不公平。 类似的,如果在前述碰撞中受损的是B,若认为加害人A 由于已达到注意义务标准而不存在过错,因此也无需对B 所受损害承担赔偿责任的话,这也会造成对B 不公平的局面。 故而在此种情境中,一元的注意义务标准将难以对案件作出妥当的处理。

事实上,在宪法学的视野中,以上情形是一个存在基本权利冲突的情境。 当A 与B 均已达到相应的注意义务标准时,双方在此基础上的行为均属于各自所享有的行动自由这一基本权利的保护范围。但是,损害的出现标志着A 的行动自由与B 的行动自由之间发生了冲突,前述一元标准在此时便陷入了“非A 即B”的困境之中,因此只能放弃对这一法律关系的调整,从而“使损害停留于原处”。 然而从宪法学的角度出发,作为一种被普遍接受的在基本权利发生冲突时的解决方法,“实践调和”理论或许能够对以上困境的解决提供一条可能的思路。

“实践调和”理论认为,当基本权利发生冲突时,应当尽可能地使宪法所保护的各项基本权利均能得到最大幅度的实现,不应作出完全牺牲此基本权利以保护彼基本权利的决定,具体来说则可以通过为互相冲突的基本权利分别划定界限等方法实现对冲突的妥当调和[49]。 基于这种想法,我们或许应当考虑能否通过同时对双方的行动自由均施加适当限制从而使相关问题得以妥善解决,而对行动自由的限制在本文中即表现为对注意义务标准的调整。

回到以上情境中可以发现,避免损害的方法似乎只有两种:其一是使B 加大对其路线的调整幅度以达到与A 相同的普通人的水平;其二是使A 增加其调整幅度,使得即使当B 为残障者从而仅能对路线进行较小幅度调整时,双方仍可以顺利擦肩而过。 这两种方法分别指向A 和B,反映了他们分别通过调整自身行为从而避免发生损害的注意程度要求,如此便可以实现通过分别限缩相互冲突的基本权利的保护范围从而使冲突得以被调和的目的。 因此,可以将这两种注意程度分别作为在原有基础上限缩A 与B 行动自由保护范围的程度,即:普通人应在“一般理性人”的基础标准之上增加“意识到相对人可能为残障者而更加谨慎”的附加标准(20)如前所述,我国残障者人数已达8 500 余万,占到了总人口相当高的比例,因此在一定情况下要求普通人“意识到相对人可能为残障者而更加谨慎”也具有统计学意义上的正当性。;残障者则应在“与其通常认知及控制能力相适应的低于普通人的注意义务标准”的基础之上增加“一般理性人”的附加标准。

需要注意的是,引入附加标准的目的是为了妥善调和基本权利冲突,故其仅具有一种“次级”效力,对其适用必须建立在存有基本权利冲突的基础之上。 因此,在涉残障者民事过失侵权纠纷中如果一方因未能达到基础注意义务标准而使其行动自由不受保护时,基本权利冲突自始不存在会导致附加标准丧失适用的空间。

(二)二重注意义务标准体系的具体应用

基于以上论述,在处理涉残障者民事过失侵权纠纷时,为残障者与普通人均设置由基础标准与附加标准组合而成的二重注意义务标准体系,或许可以为相关问题寻找到一条可能的解决路径。 在此种二重注意义务标准体系的指导下,对涉残障者民事过失侵权纠纷中不同加害人与受害人注意程度组合的处理共分为如下6 种情形,这一解释方案的有效性也正蕴含于对各种情形的妥当处理之中。

1.加害人已达到附加标准。 与前述双方均仅达到基础注意义务标准时必然存在发生损害的可能不同,当加害人达到附加标准后,原则上只要受害人能够达到基础标准便可以避免损害的发生。 此外,由于加害人已经尽到了超过一般程度的足够注意,其在此基础上的行动自由将受到严格保护。 故而可以认为加害人在此种情形下对损害的发生必然不存在任何意义上的过失,因此无须承担任何责任。

2.加害人未达到附加标准但达到了基础标准,受害人已达到附加标准。 在此种情形下,由于双方均已达到基础注意义务标准而存在前文述及的基本权利冲突。 进而,当加害人因未达到附加标准而存在“相对(于受害人的)过失”且受害人不存在此种“相对(于加害人的)过失”时,“相对过失”的存在将使得处于冲突中的加害人一方的行动自由受保护程度降低,因此由加害人对损害承担责任为宜。

3.加害人未达到附加标准但达到了基础标准,受害人同样已达到基础标准但未达到附加标准。 在此种情形下,双方均已达到基础注意义务标准从而使基本权利冲突出现。 但在为调和基本权利冲突的附加标准下,双方均存在“相对(于对方的)过失”,从而应当类推适用《民法典》第一千一百七十三条的过失相抵规则使得损害在双方间进行分担。 需要注意的是,在此后划分责任比例的过程中,诸如普通人能否较容易地识别残障者的残障情况(也即残障者是否昭示自身残障状况)、普通人是否具有公共场所管理人的属性等具体因素方可被纳入考量。 如果过早考虑这些非本质因素,“基本权利的保护范围——基本权利冲突——基本权利冲突的调和”这一宏观思考逻辑将被打乱,从而对正确结论的顺利得出造成干扰。

4.加害人未达到附加标准但达到了基础标准,受害人未达到基础标准。 此时,由于受害人未达到基础注意义务标准而使其行为自始便不受行动自由的保护,因此基本权利冲突并不存在,附加标准也就无须出场。 与此同时,由于加害人已达到基础注意义务标准而不存在过失(受到行动自由的保护),因此应认定加害人无需对损害承担责任。

5.加害人未达到基础标准,受害人已达到基础标准。 此时,加害人的行为自始便不受行动自由的保护,因此只要受害人达到了基础注意义务标准(无论是否达到附加标准),从而使其行为能够受到行动自由的保护,那么应当认定加害人对损害承担全部责任。

6.加害人与受害人均未达到基础标准。 此时双方的行为均自始不受行动自由的保护,故而可以直接适用《民法典》第一千一百七十三条的过失相抵规则使双方分担损失。

事实上,涉残障者民事过失侵权纠纷可以分为加害人为普通人、受害人为残障者,加害人为残障者、受害人为普通人以及双方均为残障者三种类型。 如果用横轴与纵轴分别表示受害人与加害人的注意程度,以上对于各种注意程度组合情形的讨论可以分别更清晰地图示如下(图中R 代表“一般理性人”标准、L 代表“与残障者通常认知及控制能力相适应的低于普通人的注意义务标准”、H 则代表“意识到相对人可能为残障者而更加谨慎”的注意义务标准)。

综上所述,在认识到涉残障者民事过失侵权纠纷中基本权利冲突的存在及其调和方案后,应当在残障者与普通人分别具有的“与其通常认知及控制能力相适应的低于普通人的注意义务标准”与“一般理性人”标准的基础之上,增设“一般理性人”标准与“意识到相对人可能为残障者而更加谨慎”的附加标准。 经过详细的讨论,如此形成的二重注意义务标准体系能够在兼具理论基础的同时为涉残障者过失侵权纠纷的裁判提供更为明确与妥当的指引。

六、结语

残障者是社会的平等成员,其身心遭受一定障碍的事实要求国家和社会应对其更加关爱。 在我国当前残障者社会融入程度逐步提高的背景下,如何在民事过失侵权纠纷中正确认定其所负担的注意义务标准的问题需要我们进行认真的思考。 在对司法实践与民法理论进行了较为全面的考察之后,运用“基本权利的保护范围——基本权利冲突——基本权利冲突的调和”的思路对此问题开展合宪性解释,最终得出的二重注意义务标准体系能够为相关问题的解决提供较为妥当的指引。 具体而言,在此种二重注意义务标准体系中,残障者负有作为基础标准的“与其通常认知及控制能力相适应的低于普通人的注意义务标准”和作为附加标准的“一般理性人”标准;普通人则负有作为基础标准的“一般理性人”标准和作为附加标准的“意识到相对人可能为残障者而更加谨慎”的标准。 需要注意的是,由于附加标准的引入主要是为了调和基本权利冲突,因此其仅具有“次级”效力,对它的适用必须建立在双方均已达到基础标准从而使基本权利冲突出现的前提之上。

此外,在进行合宪性解释的过程中,应当认识到其与文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等经典解释方法之间并不存在任何矛盾或冲突之处。 一定意义上,虽然本文所援引的宪法规范似乎均可以在民法中找到相对应的条文(21)《民法典》第一条规定“弘扬社会主义核心价值观”,第四条规定“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”,第一百零九条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”,第一百二十八条也关注到了对特殊群体权利的特别保护。,但我们很难认为民法体系解释方法即可以完全实现本文通过合宪性解释达成的工作。 事实上,通过对宪法价值与宪法理论的关注,合宪性解释可以为经典解释方法引入全新的思考方向(尤其在涉及价值权衡的事项上)。 因此,合宪性解释能够与经典解释方法一道,在促成恰当解释结论得出的过程中发挥其所具有的独特作用。