摘要：苏力所著的《法治及其本土资源》一书中，法律多元作为一种普遍的社会现象被提起。在苏力的分析中，法律多元是在很长一段时间内未被重视的现象，却在社会运行中起重大影响。以法律多元为引为基础，法律规避由此引出。文章着重在研究几个问题，其一是多元文化对于社会运行的特殊影响，其二是这种影响的表现与本质，其三是对当代中国法律多元问题的探讨。分析我国法治建设中的法律多远及法律规避，有助于我们更好地把握中国社会的法治发展。

关键词：法律多元;法律规避;法治与社会

一、法律多元

（一）何为“法律多元”

法律多元（Legal Pluralism）是指多种法律形式在一定时期中共存。苏力指出，法学作为一门独特的地方性知识领域，其是非曲直是无法衡量的;法律的发展，因其与参差不同的社会历史文化和生存方式之间存在着不可分割的联系，它既不是单线发展的，也不具有统一的法律模式;每一种社会关系中的法律都是多多元的，而且总是存在和有效运转着一些根本不同的法律制度，所以不可能产生一个无语境的、客观的、普遍的法律权利，也很难有普适的、用以保障权力的法律制度。

（二）法律多元研究的意义

意识到与接受这种法律多元在中国的出现具有重要的意义。人们把中国的法治建设之困难归咎于一段时间上的政策失误，但从法律多元化的视角出发，这也许是中国“民间法”对于外来法的一种抵制。法律与社会生活方式的密切结合为法律多元的研究提供基点，对于挑战固定的法律模式规范和世界单线进化的观念起到助推作用。研究法律多元，不但有利于中国法律体系的重构，而且还有助于破除人们以欧美法制为理念法治发展模式的迷思。法律多元的研究为更好借鉴西方法制与稳固本身立场提供了理论保障。

（三）中国的法律多元现象分析

法律多元是對传统法律体系概念的一个冲击。其中的学理意义与实际意义书中论述详尽，上文也已提炼归纳，不必赘述。就实用性而言，对中国的法律多元现象进行研究则更有价值。我国的法制多元主要表现在以下三个方面：其一，是指一百五十多年来外国经济政治法律文化观念与思潮直接影响下大量的过激或保守的法律变革而产生的外国法律。法律多元是指西欧中心主义对非西方文化所采取的某种妥协。正如亨廷顿所言“人们正见证着由西方思想文化和意识形态所主导的进步时期的终结，正走向了一个由各种形式社会发展双方不断发展、相互竞争、和平共存、彼此适应的新时期。”[2];其二是中国传统的、长时间沿用的“民间法”与现行的国家制定法之间的双元法律体系。国家的利益和市民社会的利益并不总是一致，但国家法律多元也表明了人类社会存在着自己的、区别于国家法律的多种生活方式。梁治平先生在《清代习惯法：社会与国家》中认为：民俗法是指出生于民俗，或源于习惯而由乡民通过相互交流与利益冲突过程中，显现出丰富的地方色彩的社会知识传统。活生生的秩序因其扎根于民间社会而能够更加有效地作用和规制着这个社会。[1];其三是新时期以来的市场经济法律与原有的计划经济法律的共存冲突。其主要表现为中央和地方立法权的冲突，国家制定法与地方法律的矛盾。而今最重要最根本的方面，还是在于“民间法“与国家制定法之间的冲突。

（四）国家法与“民间法”的关系与制度模式的选择

中国社会主义法制建设的一个主要任务就是通过推动民间法向国家立法制度进行改革，但这是否应该作为一种普遍性原则？国家制定法是否合理？国家法和民间法两者之间的关系又该如何分析看待？对于此，苏力的看法非常理性：国家制定法并不见得比民间法更胜一筹，而民间法也不见得高于国家制定法，世界上不会存在的法律制度。“所谓的法制就是制度化，任何制度化的法律都必然伴随这种‘残缺美’。法律的生命意义在于经验而不在于逻辑，尤其是在中国这样的乡土社会中，精英法学家所构想出来的法律规则虽不失逻辑严密性，但民间法在人情、国法、天理共存的中国传统社会中适用性显得更强。

如何在国家法律和民间法二者之间做出取舍，可比粗略地分为二种模式：前者是假设我国所制定法律比较合理，允许国家部分的法律规避并通过民间法律调节争议;后者则是假定由民间立法更合理，因为国家制定法只能介入某些政府必须介入的范畴，如重大刑事案件等。两者的区别在于国家制定法的适用程度，可以却没有必要分析孰优孰劣，因为分析无法真正解决问题。苏力更直接认为：从总体上看，“国家制定法律与民间立法双方都应该尽力交流、了解，在此基础上互相妥协、合作，这样才能减少更大的损失，取得更大的利益。“国家法吸收民间法，应取其精华去其糟粕，在一定的开放性和宽容性的基础上允许民间法的吸收和引进。因中国法治问题具有实践性、复杂性与不平衡性，因此实现中国法治目标需要国家制定发法与民间法之间进行良性的交流互动。

（五）中国背景下双元法律的合作困境与出路

苏力对于运用民间法进行协商“私了”的分析独到之处，便在于他限定了空间地域，说明了中国的文化、法制的独特性，又没有为一时的利害关系所束缚，而是从长远的利益来分析当事人的行为。这种分析方式与传统分析方式不同，更显示出从社会学角度分析研究法律问题的优越性。回到民俗法与国家法的关系上，苏力分析指出二者在协助解决同一个案件时有着两种阻碍：社会文化隔阂（如陌生人关系）与物理隔阂（城乡两元关系），但苏力还提到了另外一个社会文化隔阂——"支持我们当代国家制定法的法学理论研究一般不接受、无视民俗法，甚至觉得民俗法是滞后的，是应该且必须取消的。这说明两者之间有某种深层的、下意识的文化阻隔。

当下的困境简而言之就是国家制定法针对民间法的“拒不合作”。因此，国家制定法一方做出的妥协也许更为重要。系统化理论化的国家制定法仍然占据着主要地位，民间法则更为灵活且易妥协。也许在我们以国家制定法为核心进行法治建设的时候，唯有让前者适当妥协、主动与民间法合作，方为可行之路。

二、法律规避

（一）何为“法律规避”

传统法学研究领域将法律规避（Law Avoidance）定义为当事人利用合法的形式和手段达成违法目的。在涉外民事法律关系中，法律规避是指当事人为使用某一个冲突规定，有意构造某些连接点以规避本应当适用的规定，以便运用对自身有益的规定的活动。[4]中国人更趋向于通过私下协商而非诉诸正式法律的途径以解决种种民商事纠纷，有时甚至是刑事纠纷。选择法律规避的当事人在主观上并非绝对恶意，其根本目的往往是趋利避害。

（二）是理性，而不是无知

书本从一个私了案例入手，试图阐明中国农村地区自主发展而形成的“民间法”（指在社会发展中产生，并为中国社会所接纳的，一种潜在的解决纠纷的指导规范与国家制定法的冲突）。以说理方式排除农民“不知法”的可能性以后，推导出结论：对于国家制定法的法律规避是出于理性和现实的思考，而非是单纯不懂法的体现。

从法律规避的合理性角度出发，苏力对精英观点进行批驳，强调法制的建立需要强制性的规范，却更离不开人们的自觉遵从。在中国社会大环境下，人们往往会处于未来隐性利益的考虑选择法律规避，这是理性的。选择法律规避不等同于国家制定法是一种徒然，其权威性在法律规避中也起着价值导向、标准确立、规范约束等不容忽视的作用。

（三）法律规避的积极作用与局限性

1.法律规避的积极作用

在论述法律规避的积极影响时，苏力在《再论法律中》提到，法律规避（包括以中国市场经济导向的、许多后来成为制度的改革措施，尤其是由个人、企业、官员发起的改革措施）是一种渐进式创新的模式，在早期的市场经济发展中起到了非常大的作用。

“中国的市场经济与之相适应的法律制度不是、也不可能‘自然地’从社会中逐渐衍生过来，又不能使用‘休克疗法’进行经济体制变革”，因为“激进的社会变革可能在摧毁旧的经济体制的同时，也摧毁统一的法制、社会秩序、甚至国家的统一”。于是，法律规避这种试点类的行为就为逐步推动改革发展提供了可操作性和可行性。在很长一段的社会转型期间，法律规避必将继续广泛地存在，民间法也将与国家制定法共同作用，影响法制建设，推动社会进步。

2.法律规避的局限性

当然，尽管法律规避在社会变革中具有制度创新的重要意义，但并不是完全没有弊端。在某種意义上，它虽符合常理，但却并不完全合乎法律。以法律规避的方法进行改革损害了法律的权威性，也不利于国家法律的统一，进一步会影响法治的建设。习惯性的法律规避会有惯性，国家制定法若是在实施的过程中被规避从而使相关的成文法规定的权威削弱，民间法的落后、不稳定和一切负面因素就会开始销蚀公平公正的法治环境。从宏观上来看，法律规避成为普遍现象不利于国家法度统一，可能会削弱中央权力。而且，在当今我国，法治意味着在政府权力受到这样或那样限制的情态下，当个人权力和立法权威发生冲突时，法律（也即国家制定法）的效力必须凌驾于个人权威之上。在一定程度上，法律规避对依法治国进程来说是一种阻力与消极影响。

（四）国家制定法在法律规避中的作用

在法律规避存在的案件中，国家制定法的作用是不可替代。首先，通过“私了”等方式进行法律规避是一种选择比对的结果。因为通过正式法律解决问题所带来的利益更不及通过法律规避所得的利益，才会有“私了”这种法律规避行为的产生。正式的法律存在是法律规避的存在基础。其次，因为我国制定法还是“私了”等法律规避性行为的基础，所以在一个诉讼中，对我国家制定法更熟悉的一方在谈判过程中也更占优势。为了获得对自身更有利的结果，法律规避在一定程度上会间接地促进当事人加强对于国家制定法的学习。其三，法律规避未来对此类事件预期的处理以及对公民的行为规范有着借鉴和引导作用。

三、苏力的法治展望

（一）以实用主义贯穿法治建设

实用主义者认为，实践和功效往往是重中之重。在苏力看来，我国法律人必须要有自信，要从现实出发、要以理性分析。不论其形式如何，能够解决问题的法律才是好的法律。正如苏力所言：“人民关心法治，表达了一种深刻的渴求，渴望社会生活的规则有序，而法律就是人类行为服从治理规则的事业”[3]中国未来的法治建设路漫漫其修远，每个社会因其具有适合自身的法律规则而得以有序运行。

（二）促进民间法与国家制定法合作

中国法治建设的痛点与难点在于“有法不依、有令不行”，这很大程度上反映出了制定法与社会的“水土不服”。由此可见，大部分西方法律制度来到中国后并不能如想象那般运作良好。虽然在在中国社会，法律多元下的法律规避看似与现代法治观无法兼容，却时时刻刻都镶融于并塑造着国家制定法。中国社会有其自身的文化特点，“民间法“实际上都是经历过历史打磨并被认作为起着举足轻重作用的社会规范。这些习惯法在潜移默化中影响人们的思想和处事态度，烙印在中国人的基因中。本土资源是乡土中国百姓安身立命的基础，故而在此基础上发展而成的民间法也是不容被弃掷的社会生活规则。建设中国现代化相适应的法治，是超越传统而非摒弃传统。所以，研究我国民间法需以弹性与宽容的方法进行，并推动国家制定法立法和民间在交流互动的基础上，实现妥协合作。

（三）理性直面法治建设现实困境

我国法治发展更应该立足于本土国情，新时期的法制建设者们更需要做到“敢于直面社会”。法律规避已是社会的普遍现象，无论原告被告或者法官律师，在行政诉讼过程寻求对于己最有利的结果，从而避免对于己最不利的结果制定法律条文或者司法解释。执法必严、违法必究的绝对论者需要了解到这普遍存在的严酷现实，转而寻找对策，找到与当代中国变革相结合、世俗但不卑俗的新法律。

四、结语

在《法治及其本土资源》一书中，苏力以阐明问题并提出合理性的思路为出发点，设置了针对法律多元化下的中国社会如何寻找到适合自身的法治道路的开放式探索题。法律是实践的事业而非一个冥想的事业，它所需要回答和关心的是整个社会的需求，法制的唯一来源和真正基础只能是社会生活本身。社会传统文化在一定程度上是不可逆的，法律多元化和法律规避正是中国社会文化与现代法律制度的争鸣，强迫前者适应后者不啻为削足适履。民间法所代表的“本土资源”应当被给予恰当重视，国家制定法代表的现代法治亦不能沦为生搬硬套外来制度、缺乏现实价值的空壳。我们需要直面中国法治发展现状充分协调多元法律的关系，努力建设中国特色的现代法治体系。

参考文献：

[1]张德淼.法律多元主义及其中国语境：规范多元化[J].政法论丛，2013（05）：3-11.

[2][美]塞缪尔·亨廷顿.文明的冲突与世界秩序的重建[M].周琪等译.北京：新华出版社，1999.

[3]苏力.道路通向城市：转型中国的法治[M].法律出版社，2004.4.

[4]袁成第著：《国际私法原理》，法律出版社2007年版，第178页。

[5]安素雅.读苏力的《法治及其本土资源》[J].法制博览，2019（30）：231-232.

[6]顾培东.“苏力问题”中的问题[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2017，70（01）：23-28.

[7]张钧.法律多元理论及其在中国的新发展[J].法学评论，2010，28（04）：3-7.

作者简介：周路（2000.12-），女，汉，江苏省无锡市人，西北政法大学经济法学院本科生。