韩子璇

（苏州大学，江苏 苏州 215000）

一、问题的提出

近年来，随着网络技术的不断发展与社会复杂程度的不断增加，电信网络诈骗发生的频率也在不断增高，电信网络诈骗的刑事治理研究也因此成为社会治理的重要目标之一。关于电信网络诈骗刑事治理手段的研究近况，笔者发现诸多对于电信网络诈骗被害人的心理研究，更有学者提出电信网络诈骗的刑事治理手段应当从打击犯罪转向被害预防，特别是着眼于被害人的被害预防。[1]但是，由打击犯罪转向被害预防的治理倾向并不意味着打击犯罪的手段可以不再进行。特别是就刑事治理手段的刑事特征而言，其脱离不了刑法手段的规制功能，而单纯依靠犯罪学、心理学等社会学科对电信网络诈骗进行治理。电信网络诈骗的刑事治理作为社会治理的一项重要工程之一，其本质属于对社会秩序的维护，而“刑法固有的政治性与工具性”[2]决定了刑法必然属于维护社会秩序的重要手段之一。应当认为，即便电信网络诈骗刑事治理的倾向由打击转向了预防，但是预防必须建立在打击取得良效的基础上，否则预防的策略也无法取得应有的成效。因此，单纯从被害预防的角度进行电信网络诈骗的刑事治理研究而忽略了刑法规制电信诈骗的现状将会导致本末倒置的不利后果。在此意义上，需要采取打击与预防双线并行的路径对电信网络诈骗展开刑事治理工作。

就此而言，在目前适用刑法规制电信网络诈骗的现状中的确存在一些问题，这些问题体现在审判结果中。笔者以“电信网络诈骗”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，共搜索了包括2022年到笔者写作为止判决的26起案件以及2021年江苏省发生的206起案件，共计232起案件。其中，区分主犯、从犯的案件共计104起，约占所有案件的50%，但真实的以犯罪团伙形式进行电信网络诈骗的数量要高于50%，因为存在许多案件只抓获到了帮助转移资金、提供支付结算工具的行为人，而未抓获到上游犯罪的行为人。由此可见，目前的电信网络诈骗活动中，组织体系化已经成为一个显著特征，大多数电信网络诈骗案件的行为人构成共同犯罪。因此，区分各行为人在共同犯罪中所起的作用对于准确判定该行为人的刑事责任而言具有重要意义。刑事责任的承担直接影响刑罚目的是否可以达成，无论是预防还是报应都需要通过刑罚的实施来完成。在诈骗行为人与被害人双向互动较频繁、由诈骗行为人占据主导地位的电信网络诈骗中，仅仅研究应当如何避免被害人上当受骗并不能达到真正预防的效果。故而，罪责刑相适应原则的贯彻对于电信网络诈骗的刑事治理而言显得尤为重要。

然而，在目前区分主犯、从犯的刑事审判现状中，法院存在将实施帮助行为的犯罪主体基于其行为的帮助属性而直接认定为从犯的审判倾向。笔者在中国裁判文书网上搜索到一个案例，案件被告人加入了跨越大陆与台湾地区的诈骗团伙，该团伙在大陆与台湾地区各有多个犯罪窝点，且分工严密、组织庞大。行为人参与的虽然是行政与财务工作，但其管理财务的行为影响着大陆地域整体犯罪活动的持续、稳定进行。①参见福建省高级人民法院（2018）闽刑终117号刑事判决书。帮助犯的核心是行为的法益侵害危险性并未达到刑罚单独处罚的程度，而从犯的标准是行为在整体犯罪活动中起次要或者辅助作用，两者之间并没有直接、必然的联系。在我国刑法以行为作用明确区分了主犯与从犯，并同时在刑法理论和刑事审判中承认正犯、帮助犯等概念的情形下，决定了主犯、从犯与正犯、帮助犯之间必然不是一一对应的关系。因此，该行为人在共同犯罪中所起的作用不能直接依据该行为的帮助属性而直接认定为从犯，主、从犯的认定需要结合整个案件事实做出具体判断。这种根据行为的帮助属性直接将行为人认定为从犯的审判倾向并不合理。

除此之外，帮助转移资金的行为作为电信网络诈骗中较为典型的帮助行为之一，在司法实践中也存在同一性质的行为定性不一、罪名适用混淆的现象。对于提供银行卡等支付结算工具并帮助提现、转账这一性质的行为而言，审判中存在两种定性，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪，但两个罪名并不属于法条竞合的关系，两行为性质也存在着是否直接侵犯被害人财产性法益的区别。对于提供支付结算工具与直接帮助转移资金的行为而言，前者并未直接侵犯被害人的财产性法益，但后者却直接使法益侵害状态达到不可逆转的程度。因此，前者具有帮助属性，可以构成帮助信息网络犯罪活动罪；后者则具有实行属性，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪。由此可见，这一性质的行为在司法实践中存在定性有误的现象。

应当认为，司法实践中呈现出的这两个问题都与帮助行为的定性有关。由于电信网络诈骗近年来呈现出组织化的趋势，帮助行为在电信网络诈骗活动中已然成为不可缺少的一部分。特别是对于收取被害人资金、转移违法所得等过程，诈骗行为人一般会采取让他人帮助自己实施的方式。一般而言，实施帮助行为的主体对于自己行为的违法性并不存在一个清楚的认知，他们通常只是为了蝇头小利而做出帮助他人转移资金的行为。如果司法实践对于此类帮助行为不能根据行为性质做出精准打击，比如将在犯罪活动中起主要作用的帮助行为认定为从犯以及将提供支付结算工具的行为与帮助支付结算的行为认定为一罪的做法都会降低犯罪行为人应当承担的刑事责任，从而达不到使犯罪行为人认识到其行为违法性的目的，无法达到特殊预防的刑罚效果。除此之外，降低帮助行为应有的刑事责任也会给其他跃跃欲试的潜在犯罪分子以动力，无法实现一般预防的刑罚效果。由此可见，对于电信网络诈骗中的帮助行为进行精准定性是必要治理手段之一。因此，本文以期通过明确电信网络诈骗活动中帮助行为的定性，包括对行为作用以及适用罪名的辨别，为电信网络诈骗的刑事治理工作做出一点贡献。

二、区分帮助犯与从犯的理论前提

不少学者认为，我国刑法规定下的共同犯罪属于单一制的犯罪参与体系。[3]所谓单一制的犯罪参与体系，指的是不区分正犯、帮助犯与教唆犯，与此相对，区分制的犯罪参与体系指的是对正犯与共犯做出区分的做法。然而值得注意的是，尽管我国在刑法规定中没有明确规定正犯、帮助犯，但在刑法中存在教唆犯的规定，并且刑法理论以及实务中已经普遍接受并使用帮助犯的概念。因此，本文暂且不去探讨我国对于共同犯罪实质上采取的究竟是单一制还是区分制的犯罪参与体系，但是根据目前现状来看，正犯、帮助犯等概念与主犯、从犯的概念是并存于我国刑法理论之中的。在这种多个概念并行的现状下，应当去厘清各个概念背后代表的根本特征，以此明确各概念之间的真实关系。

（一）双层区分的共同犯罪构成体系

在我国刑法规定了主犯与从犯及刑法教义学普遍使用正犯、帮助犯等概念的情况下，有学者将我国共同犯罪的构成体系归纳为“双层区分制”[4]或“双层递进式”[5]。所谓“双层”指的是性质与作用两层，主犯与从犯的分类是根据在共同犯罪中的作用大小进行区分，而正犯、帮助犯、教唆犯则是根据行为人的行为性质做出的区分。需要明确的是，笔者在这里使用了“共同犯罪构成体系”一词而非“共同犯罪参与体系”，原因在于，“参与”相较于“构成”而言更强调行为的参与类别，而“构成”一词可以较好地将“行为作用”与“行为性质”归纳在内。由于我国刑法对于共同犯罪的参与体系存在单一制与区分制的两种不同观点，因此采取“构成体系”而非“参与体系”能够避免争议，也能同时体现一行为在性质与作用上的特点。分类标准的不同决定了主犯、从犯与正犯、帮助犯这两对范畴之间不可以直接画上等号，但具体而言，主犯与正犯、从犯与帮助犯之间是什么关系还需要对正犯与帮助犯的概念做出明确。

关于正犯与共犯应当如何区分是一个争议已久的问题，理论上存在多种观点，大体上可以分为主观说、形式客观说、实质客观说三大类，其中影响力较大的要属形式客观说与实质客观说。形式客观说以行为是否符合构成要件之规定作为区分正犯与共犯的界限，“谁对构成要件意义上的实行行为是全部或者部分地自己着手的，是正犯人。谁对构成要件的实现只是做了准备或者支持行为的，是参与人”。[6]因此，形式客观说下的正犯概念是限制的正犯，其以构成要件符合性作为严格区分正犯与共犯的标准。但实质客观说下的正犯概念却并非扩张的正犯，实质客观说以行为在共同犯罪中所起的实质作用大小作为判断是否构成正犯的标准，无论是德国刑法理论主张的“犯罪支配说”[7]还是日本刑法理论主张的“重要作用说”[8]都是如此。因而，可以将实质客观说下的正犯概念归纳为在共同犯罪中起重要作用或者占据支配地位的行为人。而扩张的正犯指的是，凡是对构成要件结果的实现起到原因性贡献的行为都属于正犯。[9]因此，扩张的正犯与限制的正犯相比不以构成要件为界限，对于不符合构成要件但对构成要件结果起到原因性作用的也可以被认定为正犯。综上，关于正犯概念的内涵主要存在三种观点：符合构成要件的、起重要作用或者占据支配地位的、对构成要件结果具有原因性作用的。

应当认为，在我国刑法理论同时采取分工与分类两种区分标准的双层共同犯罪构成体系下，为了更好地厘清这两个构成层次的关系，应当将正犯概念认定为符合构成要件规定的限制的正犯。首先，将正犯认定为凡是对构成要件结果起到原因性作用的观点肯定无法在这种双层制的共同犯罪构成体系下适用。这种扩张的正犯属于极度的扩张，其实质上是将正犯与共犯混为一谈，只要对构成要件结果具有原因性作用的行为都可以被认定为正犯，那么将会导致没有共犯概念的生存余地。而在我国刑法理论中明显存在正犯、帮助犯等概念的区分，因此这种观点与我国的刑法理论相矛盾。

其次，将正犯认定为在共同犯罪中起重要作用或者占据支配地位的做法会导致我国刑法对共同犯罪采取的性质、作用双层区分标准相混淆。行为人在共同犯罪中所起的作用与行为在共同犯罪中的性质是两种具有不同刑法意义的标准，前者影响着量刑而后者可能影响定罪。因此，性质与作用两种区分标准必然不能相混淆。如果以行为在共同犯罪中的作用大小或者是否占据支配地位作为正犯与共犯的区分标准，则会与我国刑法理论中规定的主犯与从犯的刑法意义相违背。行为在共同犯罪中所起的作用大小按照我国刑法的规定应当只影响量刑，但是实质客观说下的正犯概念却赋予作用大小以影响定罪的刑法意义，违背罪刑法定原则。以实质客观说作为区分正犯与共犯的标准的根本目的在于“克服将共犯的定性与量刑相挂钩的弊端”[10]，但是在我国刑法已经区分了主犯与从犯的情况下，这种弊端已经可以迎刃而解。因此，在我国刑法理论已经区分共同犯罪不同行为人的量刑情况的前提下，还可以补充的则是关于共同犯罪不同行为的定罪情况的区分。以行为性质划分出的正犯、帮助犯等概念在我国刑法理论中完全具有被定性成为不同犯罪的可能，特别是在我国刑法理论中已经将部分帮助行为进行正犯化的情况下，正犯、帮助犯等概念的划分则会更有利于预防犯罪的刑事政策目标的达成。

因此，可以将我国的共同犯罪构成体系归纳为以行为性质区分定罪、以行为作用区分量刑的双层区分制，第一层是以是否具有构成要件符合性划分出的正犯与共犯，第二层是以行为在共同犯罪中的作用大小划分出的主犯与从犯。对于这两个层次之间的关系，笔者认为，两层次之间具有先判断行为性质、再判断行为作用的顺序之分，这符合先定罪后量刑的一般顺序。另外，将行为性质作为优先、独立的判断阶层有利于辨析哪些行为侵犯法益达到了值得刑罚处罚的程度。在共同犯罪中，存在一些行为打着“帮助”的“旗号”而实则具有严重的法益侵害属性。因此，笔者更倾向于将其归纳为“行为性质”的判断而非“行为分类”[11]的判断。行为类别的判断目标是行为究竟属于实行行为、帮助行为还是教唆行为，但是行为性质的判断目标包括但不限于行为类别，其需要在确定行为类别之后再判断该行为的法益侵害危险性或者危害性是否达到了单独处罚的程度。如果是，那么依照刑法目前的规定，看该行为是否属于帮助行为正犯化的罪名，以此达到区分共同犯罪不同性质行为的定罪情况的目的。在社会性质日益风险化的当下阶段，帮助行为正犯化早已成为预防风险的必要手段之一。[12]在共同犯罪中不依赖于行为类别而对行为性质进行法益侵害独立性的考察具有一定的现实价值，有利于发现更多类型的应当单独进行刑罚处罚的共犯行为，以此实现预防犯罪风险的刑事政策目的。

（二）双层区分制下的帮助犯与从犯的关系

在同时区分行为性质与行为作用的双层区分制下，帮助犯指的是帮助正犯间接造成构成要件结果且侵犯法益未达到刑罚处罚程度的行为主体，从犯指的是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的行为人。我国刑法通说认为，描述从犯的规定中所言的“辅助作用”即是用来指代帮助犯的。[13]但是，随着刑法理论对帮助行为研究的逐渐深入以及刑事政策的转换，显然不能简单地将在共同犯罪中起辅助作用的人与帮助犯划等号。刑法自身的规制功能与预防功效决定了其可以作为社会管理的一把“利刃”，因此刑法规范体系与刑事政策体系注定是密不可分的。刑法与刑法政策的关系经历了几次重大转折，从最开始德国学者李斯特为了建设科学的刑法教义学体系而提出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[14]的主张，从而在刑法与刑事政策之间划分出了一条分界线，我国学者将其传神地翻译为“李斯特鸿沟”。[15]而后德国学者罗克辛将刑事政策目的融入犯罪论体系中，以一般预防原则作为责任划分的边界，这种将刑事政策目的与犯罪构成相结合的目的理性犯罪论体系成为了刑事政策与刑法相融合的产物。而随着社会性质的日益风险化，我国学者也开始逐渐关注刑事政策目的与刑法的关系，特别是以劳东燕教授为代表的刑法学者所致力于的风险社会下刑法体系应当如何建设的研究，其出发点就是基于风险预防的刑事政策考量。由此，在风险预防刑事政策目的的引导下，刑事立法开始呈现出帮助行为正犯化的特征，帮助行为独立成罪的刑法规范逐渐增多。

帮助行为正犯化所带来的直接后果是，原本依附于正犯行为才能定罪的帮助行为可以脱离正犯单独定罪，哪怕正犯行为没有实施也可以将帮助行为认定为独立犯罪。由此可见，对于帮助犯的处罚根据发生了从“共犯从属性”到“法益侵害性”的变化。[16]如果在预防犯罪风险的刑事政策目的判断下，帮助行为的法益侵害危险性达到了应受刑罚处罚的程度，则具有将其独立认定为一罪的必要。因此，帮助犯的核心特征不是实施帮助行为的行为人，而是帮助行为所具有的法益侵害危险性没有达到应当受到刑罚处罚的程度。就此而言，即便是将从犯规定中的“辅助作用”理解为“帮助作用”，也不能直接认定帮助犯为从犯。“辅助”只是与帮助行为的外在特征相一致，但并未触及帮助犯的内在核心要素。一言以蔽之，不能基于“辅助作用”这一外在特征的相符而简单将帮助犯归为从犯的范畴。

厘清帮助犯的核心要素之后，可以对从犯与帮助犯的关系做出一个明确的定论：帮助犯与从犯是两种分类依据不同的产物，前者影响定罪后者影响量刑；帮助犯可以是从犯也可以是主犯，从犯可以是帮助犯也可以是正犯，二者之间是相互交叉的关系。而支持帮助犯与从犯之间是交叉关系的学者也给出了不同的理由，比如钱叶六教授直接列举出了帮助犯可以构成主犯的例子来证明帮助行为也可以在共同犯罪中起到主要作用，[17]再比如郑洋博士根据将“辅助作用”解释成为“辅助性的、非主要的”而非“从旁帮助”来证明帮助犯并不一定只能起到辅助作用。[18]而对于认定帮助犯与从犯之间属于交叉关系笔者所给出的理由有以下两点：

第一，帮助犯的核心特征是行为的法益侵害危险性未达到刑罚处罚程度，而法益侵害的危险程度与行为在共同犯罪中的作用并没有直接联系。行为侵害法益的危险程度取决于该行为的属性，而行为的作用大小取决于该行为对于整体犯罪活动的影响。如果行为人只是提供了犯罪计划但并未实施任何侵犯法益的行为，那么也要将其认定为主犯而非从犯，因为犯罪计划的提供对于整个犯罪活动而言占据着支配地位。反之，即便行为人实施了侵犯法益的实行行为但只是众多参与实行行为的一个，且侵犯法益的程度远低于其他参与实行行为的主体，那么也不能根据其实施了实行行为而将其认定为主犯，其依旧属于从犯。因此，判定帮助犯的关键在于该行为的法益侵害危险性大小，而判断主、从犯的关键在于该行为与整体犯罪活动的联系大小；前者是对行为个体进行的判断，而后者是对整体犯罪活动的各行为联系做出的判断。

第二，帮助犯影响的是定罪结果，而主、从犯影响的是量刑结果，二者的范畴大小注定是交叉关系而非重合关系[19]或者递进关系[20]。由于一般的判断顺序是先定罪后量刑，因此在判断行为是否构成帮助犯的时候还未进行主、从犯的判断。需要注意的是，尽管行为人的责任能力、违法性认识等因素有可能降低对该行为人的可谴责性，从而导致该行为人无需承担责任，但这种责任属于犯罪构成层面的责任，决定罪与非罪。而量刑结果层面行为人所承担的刑事责任大小是在行为人构成犯罪的前提下探讨的，二者并不一致。因此，行为人是否构成帮助犯所可能影响的只是定罪结果，而主、从犯的考察是在帮助犯的考察之后，由此决定了在不同行为事实下，一行为构成帮助犯之后仍然存在构成主犯或者从犯的可能。一言以蔽之，正犯、帮助犯等行为性质的区分与主犯、从犯的行为作用区分属于两个具有先后顺序的判断路径，两个阶段的结果互不影响，具体判断可用表1表示：

表1 共同犯罪构成体系的判断顺序

三、区分电信网络诈骗帮助犯与从犯的实践路径

在我国双层区分的共同犯罪构成体系下，主犯与正犯、帮助犯与从犯之间必然不是一一对应的关系，而是需要进行独立判断的对象。在电信网络诈骗中，犯罪分子大多数以犯罪团伙的形式实施诈骗，更有甚者，形成了分工精密化、规模跨地域化、人员组织化的犯罪团伙。对此，由于分工的精密化可能导致存在多个实行行为人，而实施帮助行为的主体却较为稀少，因而存在尽管行为人实施的是实行行为但不会对犯罪活动起到重要作用，而帮助行为却影响整个犯罪活动持续稳定进行的可能。在此情形下，不能直接依据行为的帮助属性而将其认定为从犯，而是要对帮助犯与从犯做出一个明确的区分，从而符合我国刑法对于共同犯罪的构成体系进行双层区分的做法。

（一）电信网络诈骗中区分帮助犯与从犯的必要性

笔者以“电信网络诈骗”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，共搜索了232起案件，包括从2022年初到笔者写作时发生的26起案件以及2021年江苏省发生的206起案件。其中，区分主犯与从犯的包含104起案件，可以将从犯的行为类型归纳为两类：一是符合构成要件的行为；二是不符合构成要件但对危害结果起到帮助作用的行为。对于符合构成要件的行为将其认定为从犯是基于该行为在整体犯罪活动中所起的作用大小的考量，但是对于不符合构成要件而对危害结果起到帮助作用的行为而言，法院存在以行为的帮助性质而直接认定为从犯的倾向。

比如，在“黄某某诈骗案”中，被告人先后在诈骗集团中担任了“行政人员”与“财务人员”的重要职位，负责为该窝点“秘书”的诈骗活动提供后勤支持以及接受、统计、发放赃款。①参见福建省高级人民法院（2018）闽刑终117号刑事判决书。但值得注意的是，尽管黄某某从事的是行政后勤工作与财物管理工作，但是结合整体犯罪活动的情况来看，在共同犯罪中发挥的并不一定是从犯的作用。在黄某某受雇佣的犯罪团伙中，各行为人所起的作用可以分为诈骗、“行政”与“财务”三大类，而黄某某恰好实施了两类帮助性质的工作。值得注意的是，黄某某所从事的帮助性质工作对于整个犯罪活动而言具有一定的影响力，特别是在其作为财务人员的期间，黄某某所实施的是接受赃款、统计各犯罪窝点赃款数额、向其他工作人员发放“工资”的行为。由此可见，行为人所实施的是维持整个犯罪团队财务稳定从而得以持续诈骗的行为。因此，尽管行为人并未实施直接诈骗的实行行为，但其实施的帮助行为对于整个犯罪团伙而言具有不可或缺的影响力，在整体犯罪活动中发挥的是维持实行行为持续实施、诈骗活动稳定进行的作用。因此，对于这样一个拥有多个组织成员、分工精细化的诈骗团伙而言，不能简单依据行为性质属于实行或帮助来认定行为人构成主犯还是从犯。笔者认为，就黄某某在诈骗团伙中实施的帮助行为而言，由于其提供的帮助已经可以决定整个犯罪活动的持续、稳定进行，因此不适宜将其提供的帮助认定为从犯，而是应当认定为主犯。

这种根据行为的帮助性质而直接将行为人认定为从犯的做法倾向有可能将实际上在犯罪活动中起到主要作用的帮助行为从轻处罚，违背罪责刑相适应原则。固然，在通常情形下，实施帮助行为的犯罪主体的确是在犯罪活动中起到次要作用，但是这并不妨碍实施帮助行为的主体在共同犯罪中可以构成主犯。帮助犯的核心是法益侵害的危险性没有达到刑罚独立处罚的程度，与行为在犯罪活动中起到的作用没有直接、必然的关系，因此，将帮助犯认定为主犯并不违背罪刑法定原则。但是，这只是理论层面谈及的区分电信网络诈骗中帮助犯与从犯的必要性。除此之外，还需要在实践层面论证电信网络诈骗中区分帮助犯与从犯的必要性。

在电信网络诈骗中，存在实施帮助行为的犯罪主体在犯罪活动中可以起到主要作用的极大可能。在笔者搜索到的232起电信网络诈骗案件中，存在大量的以犯罪团伙的形式进行诈骗的情形。其中，部分犯罪团伙分工精细、人数庞多，甚至存在多个独立的诈骗窝点。特别是对于跨越多个地域、存在多个内部组织分工类别的犯罪团伙而言，实施实行行为的犯罪主体可能很多而实施帮助行为的犯罪主体却只有稀少的几个，前者的缺失并不会影响整体犯罪活动的进行，而后者的缺失则可能导致犯罪活动无法持续、稳定进行。因此，尽管行为人实施的是帮助行为，但其在犯罪活动中所起的作用却可以被认定为主要而非次要或辅助。根本原因在于，行为作用的认定需要根据该行为与整体犯罪活动的关系进行综合认定，单纯的行为性质并不足以说明该行为在整体犯罪活动中所起的作用。因此，就单个行为所起的作用而言，其不仅与该行为的行为性质有关，更与犯罪团伙中其他行为的性质、数量紧密联系。当一个犯罪团伙中的实行行为越多、实行分工越精细化的时候，帮助行为的数量、帮助行为的具体内容就可能影响该帮助行为在犯罪活动中所起的作用大小。因而，在具体的电信网络诈骗实践情况中，将帮助行为认定为主犯并非是理论中的“一隅之地”，而是实践中的“海阔天空”。

（二）电信网络诈骗中帮助犯与从犯的具体区分

由于帮助行为的认定直接可以依据行为的性质做出判断，因此，帮助犯与从犯的区分关键在于主、从犯的区分。我国刑法规定发挥了次要或者辅助作用的是从犯，但是如何区分主要与次要还需要进一步进行明确。

笔者认为，判定行为人在犯罪活动中所起的是主要作用还是次要作用可以采取“排除法”的方式，假设缺乏行为人的行为，犯罪活动是否可以持续、稳定地进行，以此来认定行为人在犯罪活动中所起的作用大小。原因在于，主要作用或次要作用的认定是需要依靠联系整个犯罪活动的进行情况来判断的，因此只有通过假设特定行为的缺失才可以得出该行为在犯罪活动中所起的作用。在此基础上，采取犯罪活动是否可以持续、稳定进行的假设判断标准则是对于主要作用还是次要作用的考察。如果一个行为可以影响犯罪活动的持续稳定进行，那么其必然在犯罪活动中起到的是主要作用。这一判断标准是从德国刑法理论中判断实质的正犯所采取的“犯罪支配说”中受到的启发。“犯罪支配说”认为，“如果危害结果是基于行为人的目的明确地操纵或者共同安排行为的意志的所为，则可以认定该行为人属于正犯”。[21]这种以行为支配或者意志支配来认定正犯的方式实则是将行为人对于犯罪活动所起的支配性作用作为认定正犯的标准。由此可见，德国刑法认定正犯的标准是以行为人在犯罪活动中所起的实质性作用，与我国刑法认定主犯、从犯的标准类型相一致。

需要注意的是，德国刑法采取的这种支配性标准所认定的是实质的正犯，也即将行为性质与行为作用的特征都可以映射出的正犯概念。但是，我国刑法中认定的主犯仅仅体现的是行为作用上的特殊性，因而，相较于可以同时体现行为性质与行为作用的正犯概念，只体现行为作用的主犯概念所采取的认定程度要略低于实质正犯所采取的认定程度。所以，对于德国刑法认定实质的正犯所采取的“支配性作用”标准，我国认定主犯、从犯的标准不能照搬照抄，而是要在“支配”程度基础上降低行为人对于犯罪活动的影响力大小。而对犯罪活动的持续稳定进行具有重要影响的认定标准相较于支配犯罪活动进行的标准而言，不仅降低了行为人对于犯罪活动的影响，更将认定标准予以细化，便于实践的具体操作。另外，考察行为人是否影响犯罪活动的持续、稳定进行相较于支配性作用的考察而言，能够更全面地考虑行为人对于整体犯罪活动的影响。因为支配性作用的认定很可能直接依据犯罪计划的制定而直接肯定，而忽视了对犯罪活动实际进行过程的考察。因此，笔者建议采取假设缺乏特定行为，犯罪活动是否可以持续稳定进行的认定标准来区分主犯与从犯。

综上所述，在电信网络诈骗中，帮助犯与从犯的认定标准各异：帮助犯以行为的法益侵害危险性是否值得单独刑罚处罚为标准，而从犯以行为对于犯罪活动的持续、稳定进行是否具有重要影响为判断依据，二者均有各自独立的区分标准。在电信网络诈骗中，犯罪团伙的规模大小、分工类别的多寡、参与实行行为的人数等因素都可能影响一行为对整体犯罪活动的作用大小。因此，实施帮助行为的主体在犯罪活动中所起的作用需要根据案件全部事实进行具体判断，而不能直接依据行为的帮助属性而直接认定构成从犯。一言以蔽之，在我国双层区分的共同犯罪构成体系下，正犯与主犯、帮助犯与从犯之间并不具有一一对应的关系，特别是在电信网络诈骗活动中，更加需要依据独立的判断标准对行为的性质及作用做出单独的认定。

四、帮助转移资金行为的类型化分析

在电信网络诈骗活动中，实施较多的帮助行为类别是帮助上游犯罪转移资金的行为。笔者以“电信网络诈骗”为关键词在中国裁判文书网上搜索到的2022年裁判的26份刑事判决书全部是因为帮助转移资金而定罪的，足以说明在对电信网络诈骗活动的刑事治理中，除了要关注诈骗行为人、诈骗被害人之外，还要对帮助诈骗活动转移资金的人群进行目的性预防和精准打击。这类人群通常是为了蝇头小利而接受不法分子的诱惑，帮助其转移资金，他们欠缺对于帮助转移资金这类行为不法属性的认知。在此基础上，如果不能根据他们的行为性质进行准确定性，特别是将实施了多种帮助转移资金类型的行为只进行一罪的定性，只会违背罪刑法定原则，并且达不到规制和预防此类行为的目的。

（一）帮助转移资金行为的审判现状

一般而言，常见的帮助转移资金行为的方式类型有三种，第一种是直接帮助上游犯罪人取现、转账；第二种是近年来出现较多的提供支付结算工具的行为，比如将自己的银行卡、U盾、手机卡等可以用于转账的工具提供给实施上游犯罪的行为人；第三种是不仅帮助提供支付结算工具，还帮助进行支付结算的行为也即实施帮助提现、转账等，比如行为人为上游犯罪人提供银行卡并为其提现、转账，或者近年来网络支付较多的情形下行为人通过提供自己的支付宝账号、微信收款二维码为上游犯罪人进行提现、转账等。这三种行为在司法实践中存在定性不明确、定性有误的问题。笔者对搜索到的232起案件中所存在的帮助转移资金行为的定性情况进行了统计，具体如表2。

表2 232起样本案件审判情况

在上述的审判情况中，引起笔者注意的是法院对于“提供支付结算工具并帮助提现、转账的”这一行为类型的认定。可以看到，在2021年江苏省电信网络诈骗案件审判情况中，就这一行为类型存在两种性质不一的认定，有3起案件被告人被认定为帮助信息网络犯罪活动罪而有7起案件被告人被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。除此之外，笔者还搜索到了2021年广西南宁发生的一起案件，被告人同样是实施了提供银行卡给上游犯罪行为人、帮助提现转账的行为。案件经过二审，其中一审法院以帮助信息网络犯罪活动罪将其定罪，而二审法院则认为该行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪，择一重罚，最终以掩饰、隐瞒犯罪所得罪将其定罪。由此可见，这一行为在司法实践中的定性陷入了帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪混淆不分的困境之中。

就掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分而言，两个罪名的确在电信网络诈骗案件中存在适用的相似性，二者所规制的行为类型中都可以涵盖帮助上游犯罪转移资金的行为。掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“掩饰、隐瞒”与帮助信息网络犯罪活动罪中“提供支付结算等帮助”似乎从字面语义上看具有共通之处，为帮助电信网络诈骗犯罪转移违法所得而提供支付结算工具并进行提现、转账的行为似乎既可以认定为掩饰、隐瞒，也可以认定为提供支付结算等帮助。然而，从两个罪名所保护的法益客体以及对应刑罚的不同可以得知，两个罪名并不属于法条竞合的情形，二者性质各异。

笔者认为，掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间存在两个明显的区别。

其一，二者规制的行为类型中看似均包含帮助上游犯罪人转移违法所得，但财产转移的完整顺序并不一致。掩饰、隐瞒所得收益罪中描述的危害行为状态是行为人对明知是犯罪所得的收益进行掩饰和隐瞒，而帮助信息网络犯罪活动罪中描述的行为样态是行为人对明知是信息网络犯罪的行为提供“支付结算”等帮助。可以看出，掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪中行为人掩饰、隐瞒行为所实施的对象是已经成为犯罪所得的收益，而帮助信息网络犯罪活动罪中行为人支付结算的帮助行为所实施的对象是即将成为犯罪所得的财产。二者之间存在一个明显的财产转移顺序的差别：在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，财产转移的顺序是被害人——他罪行为人——掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人；在帮助信息网络犯罪活动罪中，财产转移的顺序是被害人——提供支付结算帮助的行为人账户——实施帮助信息网络犯罪活动的行为人。简言之，掩饰、隐瞒犯罪所得罪规制的转移财产行为是在犯罪既遂后进行的，而帮助信息网络犯罪活动罪所规制的转移财产行为是在犯罪既遂前进行的。

其二，两罪之间存在的本质区别应当是行为人是否直接侵害了被害人的财产性法益。帮助信息网络犯罪活动罪中所描述的“支付结算”应当具有帮助行为的属性，即不直接对正犯结果造成危害；而掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪中的“掩饰、隐瞒”虽然是在犯罪既遂之后实施，但犯罪既遂并不一定代表法益受侵害的程度达到稳定。对于部分财产犯罪而言，财产彻底脱离被害人的占有不等同于法益不可逆转地被损害，犯罪既遂与犯罪实行终了之间还存在一定时间距离。应当指出的是，这里所提及的对“支付结算”进行帮助行为性质的解释属于一种限缩性解释，而犯罪既遂与犯罪实行终了之间并不可以直接等同，二者对于法益侵害的状态并不一致，具体有待下文进行论述。

（二）帮助转移资金行为的正确定性

需要明确帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”应当仅包括提供支付结算的工具，而不包含直接对被害人财产进行支付结算的行为。按照条文的字面含义，“提供支付结算的帮助”应当可以同时包括上述两种行为类型，但在此处需要对“支付结算”做出一个限缩性解释。这种限缩性解释是一种目的性限缩。“所谓目的性限缩，指一个法律条文的文义太宽，将不该适用的案件包含在内。而依照该条文的立法目的，是不应该包括这类案件的。”[22]从字面含义看，提供支付结算等帮助的行为既可以包括提供支付结算工具的行为，也可以包括直接进行支付结算的行为。但是，如果将直接进行支付结算的行为囊括到“提供支付结算帮助”的范围内，则会违背帮助信息网络犯罪中的“帮助”属性，也会与掩饰、隐瞒犯罪所得罪无法区分。

一方面，帮助信息网络犯罪活动罪中所规制的行为对象均是帮助信息网络犯罪的行为，无论是该规范中前半段所描述的“技术支持”还是后半段所描述的“广告推广”都带有纯粹的帮助属性。然而，“支付结算”本身具有的行为性质并不是帮助属性，而是实行属性。支付结算本身就是信息网络犯罪活动中的必经一步，其与技术支持及广告推广不同，支付结算是犯罪活动中决定犯罪是否实行终了的关键步骤，而技术支持与广告推广只是起到帮助信息网络犯罪顺利进行的作用。提供支付结算的工具与直接进行支付结算两个行为之间最大的区别是行为人是否直接转移被害人的财产性利益，也即行为人是否直接造成了法益侵害结果。一般认为，帮助犯与实行犯的区分取决于行为是否直接侵犯法益，“帮助犯的法益侵害性仅表现为潜在的、抽象的危险”。[23]而支付结算这一行为本身就是对被害人财产性利益的直接侵害，如果行为人实施的直接支付结算的行为，那么等同于直接侵犯了被害人的财产性法益。因此，“支付结算”行为本身所具有的并不是帮助行为而是实行行为的属性，如果不将其限缩性解释为提供支付结算的工具，则会与帮助信息网络犯罪活动罪的“帮助”行为性质相违背。

另一方面，将“支付结算”目的性限缩解释为提供支付结算的工具有利于区分帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪。正如前文所言，在目前的审判实践中存在帮助信息网络犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪无法区分的问题，对于提供银行卡并进行资金转移操作的行为而言实践中存在两种定性，需要在两个罪名之间做出一个明确区分。首先，从犯罪客体看，掩饰、隐瞒犯罪所得罪所侵犯的犯罪客体是在犯罪既遂后产生的司法管理秩序，而帮助信息网络犯罪活动罪所侵犯的犯罪客体是在犯罪既遂前存在的社会公共秩序。由此可见，两个罪名所规制的行为状态存在着以犯罪是否既遂为分界线的时间差距。其次，从刑罚幅度来看，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑罚明显高于帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪存在两档法定刑而帮助信息网络犯罪活动罪仅存在一档法定刑。因此，刑罚的差距决定了两罪所规制的行为样态必然存在法益侵害程度的不同。基于上述两点，应当将帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”限缩性解释为“提供支付结算的工具”的行为。

因此，有必要对提供支付结算工具以帮助犯罪行为人获取非法利益的行为与直接帮助犯罪行为人转移被害人资金的行为进行区分。其中，后一行为毫无疑问地构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判断的关键在于该行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪。笔者在目前搜索到的案件判决情况中，发现法院存在将两种行为状态混为一谈的问题。截至目前，笔者以“电信网络诈骗”为关键词在中国裁判文书网上搜索到的今年判决的23起案件中，有一起案件的被告人属于既提供银行卡又转移被害人资金的情形。但令人咂舌的是，这一起案件的被告人却是23起案件中以“帮助信息网络犯罪活动罪”定性处罚最轻的，仅判处了五个月拘役的刑罚。①参见广东省深圳市龙岗区人民法院（2021）粤0307刑初3146号刑事判决书。问题是，这起案件的被告人既不是帮助信息网络犯罪“走账”数额最低的，也不是唯一的一个没有从中非法获利的行为人，却反而获得了轻于仅提供银行卡的行为的量刑结果。这足以说明，在目前的审判实践中，对于直接提供支付结算帮助也即转账、提现等行为而言，很有可能将该行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪，与仅提供银行卡的行为并无实质区分。

对此应当认为，就提供支付结算工具的行为与直接提供支付结算帮助的行为而言，两种行为的根本差异在于是否直接侵犯被害人的财产性法益。固然，当被害人的资金进入犯罪行为人提供的账户时，就应当认定为犯罪既遂。特别是2016年出台的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》规定的转账人发现自己被骗后可以在转账的24小时之内取消转账，更加印证了被害人将资金转入特定账户24小时之后犯罪成立既遂的观点。[24]但是，犯罪既遂并不一定代表犯罪实行终了。张明楷教授认为，“所谓实质性终了时，就是指犯罪结果得到保障时”。[25]虽然张明楷教授并不赞同将“实质性终了”这一概念引入我国刑法中，但这并不影响“实质性终了”这一状态所代表的意义。笔者认为，“实质性终了”的状态所真正代表的含义是，被害人的法益被不可逆转地损害了，此时的法益侵害结果具有终局性。

以被害人受骗转账到诈骗行为人指定的银行账户为例，被害人将资金转入指定账户并不意味着这笔资金终局性地不可追回了，哪怕是在24小时后被害人丧失了追回权的情况下，只要资金未被取出就有被完全追回的可能。比如行为人在取钱的过程中被逮捕或者由于一些突发状况行为人没有去取现，这时只要被害人报案就可以追回全部的财产。但是，一旦资金被取出就意味着这笔资金的占有者不再是被害人也不是银行，而是一个对这笔资金蓄谋已久的犯罪分子。此时，才可以肯定地说这笔资金已经不存在被追回的可能，被害人的法益被不可逆转地损害了。因此，犯罪既遂并不一定意味着法益被终局性地损害，特别是在财产犯罪中，犯罪既遂状态与终局性的法益损害结果之间仍然具有一段距离。

因此，行为人帮助上游犯罪人提现、转账的行为仍旧是在侵犯被害人的财产性法益。仅提供银行卡与既提供银行卡又帮助提现、转移资金两种行为样态之间存在着是否直接侵犯被害人财产性法益的区别。而直接侵犯财产性法益的行为显然不属于帮助行为，行为人帮助转移资金的行为也不能用帮助信息网络犯罪活动罪所规定的“支付结算”来概括。由此可见，法院对于提供银行卡并帮助转移资金的行为所做出的构成帮助信息网络犯罪活动罪的定性存在一定问题，应当将提供支付结算工具的行为与直接帮助支付结算的行为相区别。前者构成帮助信息网络犯罪活动罪，后者构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，若一行为人同时实施两个行为，则应当数罪并罚而不是想象竞合，因为这是性质不同的两个行为。

五、余论：目的性限缩的合理适用

电信网络诈骗作为一种利用电信或网络进行诈骗的新型犯罪手段，实施成本低、迷惑性强、成功率高，在近年来案件的发生数量呈现出了逐渐增加的趋势。因此，必须对电信网络诈骗采取以打击和预防两条主线双向并行的刑事治理手段。就此而言，虽然随着治理过程的逐渐深入以及问题发展的常态化，治理倾向开始由以打击为主转向以预防为主，但是预防的前提也要建立在精准打击的基础之上。在此研究思路下，笔者以232份案件判决为样本，发现了在当下对于电信网络诈骗的审判实践中所存在的，依据行为的帮助属性直接认定行为人构成从犯的审判倾向，以及对于帮助转移资金这一类型的行为而言所具有的认定不一、罪名混用的现象。

将帮助行为直接认定为从犯并不符合我国刑法目前采取的双层区分共同犯罪构成体制，以行为作用为标准区分的主犯、从犯与以行为为标准区分的正犯、帮助犯并不属于同一对概念范畴，前者影响量刑后者影响定罪。虽然在一般情况下，实施帮助行为的犯罪主体在共同犯罪中的确起到次要或辅助作用，但并不代表不存在帮助行为可以在共同犯罪中起到主要作用的情形。判断帮助行为仅需要对其法益侵害危险性的程度进行单独判断，但主犯与从犯却需要结合整个犯罪活动对一行为做出独立评价，二者的评价过程并不一致。特别是在规模庞大、分工严密的电信网络诈骗活动中，帮助行为与实行行为的实施主体并不一定对应从犯与主犯。而在众多类型的帮助行为中，最为典型的帮助行为要属帮助转移资金的行为，该类型的行为在司法实践中也具有在帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪两罪之间无法区分的定性困境。在此运用到的解决思路是对帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”做出限缩性解释，当然这是一种合理的目的性限缩。适用目的性限缩当然首先要对“目的”的内涵进行明确。一般认为，“目的”指的是“法律规整目的或意义”[26]，但是对于立法目的的理解也可谓是人云亦云。对此，有学者指出，目的性限缩的缺陷之一是跨越解释论的边界而步至立法论的范畴。[27]因此，如何在解释论的范畴内对立法目的做出阐释并依照该目的做出合理的目的性限缩是一个值得思考的问题。

笔者认为，对某个特定规范用语的目的性限缩应当遵循与保护法益相一致、与整体规范相协调的原则。首先，与保护法益相一致原则指的是对于该规范立法目的的解释以及目的性限缩应当不超出规范保护的特定法益范畴。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，从该罪名设置的位置可以看出立法者设置此条规范的目的是为了保护社会公共秩序。因此，目的性限缩解释应当以这一法益保护客体作为解释中心，限缩后的解释结果应当具有保护这一法益客体的功能。在此基础上，将该罪中的“提供支付结算等帮助”限缩性解释为“提供支付结算工具”的行为并不违背对社会公共秩序这一法益的保护目标。其次，与整体规范相协调原则指的是解释后的规范用语应与该规范所规制的行为性质相一致。立法者基于特定的规范保护目的会对每一规范所规制的行为设置特定的行为性质。就帮助信息网络犯罪活动罪而言，由于该罪名规制的是对信息网络犯罪活动提供帮助的行为，因此该罪名规制的行为应当具有帮助属性。而“提供支付结算的帮助”从字面含义上看却包括直接帮助他人支付结算也即直接侵犯被害人财产性法益的行为，具有实行属性而非帮助属性。将“提供支付结算的帮助”限缩性解释为“提供支付结算的工具”，符合该规范规制的行为应当具有帮助属性的要求。坚持上述两点解释原则，目的性限缩解释会降低超越解释论、转为立法论的固有风险，但彻底避免这种局面的产生还需要更多的约束限制及衡量评估。