摘要：近年来有关于正当防卫的热点案件层出不穷，其中，社会公众十分重视的“于欢案”引起了社会对关于不法侵害严重程度认定以及不法侵害是否必定具有防卫性质的问题的关切。针对以上问题，在学理上和司法实践中均存在不同的见解，因此，本文拟借由“于欢案”探究以上两个问题，望能给予相关问题的司法实践一定帮助。

关键词：不法侵害;严重程度;正当防卫

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.13.062

1案例基本情况

被告人于欢的母亲苏某及其丈夫与受害人吴某、赵某1之间存在民间借贷纠纷。由于苏某及其丈夫未按约定履行还款义务，2016年4月14日16时许，赵某1纠集多人到苏某经营的源大公司讨债。21时53分，部分讨债人进入接待室讨债，拿走苏某、于欢的手机并开始用言语、裸露下体等行为侮辱苏某，拍打于欢面颊。22时07分，公司员工报警。民警随后到达公司，苏某、于欢指认讨债人殴打行为，讨债人否认并称在索债。22时22分，民警警告双方禁止打架后离开。讨债人阻拦想离开的于欢和苏某，卡住于欢颈部，将其推拉至接待室墙角。于欢持单刃尖刀警告不要靠近，讨债人出言挑衅并逼近于欢，于欢随即捅刺多名讨债人。其行为最终造成一人死亡、两人重伤二级、一人轻伤二级。

2问题的提出

2.1不法侵害的严重程度认定不一

在“于欢案”中，针对不法侵害的判断基准，两次审判法院都采用了大陆法系国家刑法理论界普遍适用的客观标准说——不能根据防卫人主观臆断，而需要从客观角度来看不法侵害是否真实存在或者是否正在迫近;而只在判断非法讨债行为的严重程度是否足以构成不法侵害的问题上产生了争议。在我国过往的司法实践和学术研究中，就不法侵害成立所需的严重程度，主要存在三种不同的主张，分别是“犯罪行为说”“违法犯罪说”和“有限制的违法犯罪说”。

不法侵害是正当防卫的前提条件，是指违反法律法规，对国家、公共利益或者个人合法权益进行侵害的行为。“犯罪行为说”认为只有犯罪行为才能构成不法侵害，当行为的侵害严重程度达到犯罪行为时，其侵害行为才能被认定为不法侵害，正当防卫的前提条件是犯罪行为。 在“违法犯罪说”中，违法行为与犯罪行为共同构成不法侵害。虽然违法行为和犯罪行为的严重程度不同，但是不论是违法行为还是犯罪行为均侵害了受害人合法权益，而正当防卫的本质正是要制止各种损害发生。“有限制的违法犯罪说”的观点认为，并不是所有的违法行为和侵害行为都是可以进行防卫的不法侵害，只有部分严重程度高或是紧迫性强的不法侵害才可以运用正当防卫来制止，应当对不法侵害设定一定限制。

经过长时间的司法实务实践以及理论界的探讨，最终第三种主张“有限制的违法犯罪说”成为通说，笔者也更加认同该第三种观点，但是由此也引发了更加深入的反思，到底怎样的不法侵害才能构成正当防卫的前提条件？

2.2何种严重程度的不法侵害能够构成为正当防卫的前提条件

既然已经认同了“有限制的违法犯罪说”，这意味着所有的违法行为及犯罪行为均属于不法侵害，只不过部分不法侵害不足以成为正当防卫的前提条件。在“于欢案”中，讨债人作出的各种非法讨债行为，比如，非法拘禁、言语侮辱、拉拽、围堵等，侵害了于欢及其母亲苏某的人身自由权、名誉权、生命健康权等合法权益，由此可见讨债人的行为构成不法侵害，所以一审法院认定非法讨债行为不构成不法侵害是错误的，二审法院也对此进行了纠正。可讨债人的各种非法讨债行为能够构成正当防卫的前提条件吗？

非法拘禁作为一种持续型的不法侵害，现实紧迫性不高、严重程度也比较低，但是确实会在较长时间内维持危害、结果、状态，这对被侵害人在心理安全状态上的严重打击。讨债人在非法限制于欢及其母亲的人身自由一段时间之后，为阻止于歡及苏某离开，不仅拉拽推搡于欢还卡住过他的颈部，所以于欢的捅刺行为是在其与其母亲人身自由权受到侵害且人身安全正在面临威胁的情况下作出的，而且在其刺人之前也曾事先警告过讨债人，由此可以得出于欢的捅刺行为是为了制止不法侵害而作出的，具有防卫性，符合正当防卫的主客观条件。因此非法拘禁作为一个严重程度较低的侵害行为，也可以成为正当防卫的前提条件。

侮辱、拉拽推搡等行为按照不法侵害的严重程度划分应当属于轻缓型不法侵害。不同于运用激烈刺激的肢体动作所施加的暴力型，轻缓型不法侵害中的肢体行为社会危险性较小，只会对国家、公共的利益或者个人的各种合法权益造成较轻微的损害。正如我国刑法第20条第1款中规定，侵害个人的人身、财产和其他权利均可以构成正当防卫前提条件的不法侵害（《中华人民共和国刑法》第20条第1款：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任）。此处的“其他权利”可以作有限制的扩大解释。按照具体案情具体分析，在“于欢案”中，讨债人的部分讨债行为虽然属于轻缓型不法侵害，但是仍能对其进行正当防卫，我们不应当将不法侵害的严重程度当作绝对的确定是否可以进行正当防卫的判断标准，这样的判断标准有失严谨。

轻缓型的不法侵害还有很多种类，比如非法侵入住宅罪、诽谤罪等，这类犯罪行为尽管不够强烈刺激，但依旧具备不法性，可以进行防卫。不法侵害严重程度的大小，不应当是限制防卫性存否的条件。在我国《刑法》创制和修改的过程中，立法者一直认为，正当防卫是“公民的一项合法权利”。高铭暄教授也认为，“97刑法”修订的第二十条的立法目的、立法精神，就是为了鼓励个人更多的行使防卫权，对抗不法行为。所以，仅因为不法侵害的严重程度小受害者就需要对其容忍，并不符合正当防卫制度的立法精神。司法实践应当贯彻总体从宽的精神，对轻缓型不法侵害进行的防卫行为可以由防卫限度本身来进行限制，不会造成对防卫权力的滥用。但是与此同时，根据“有限制的违法犯罪说”，我们也不可无限扩大防卫的范围。

正当防卫制度既来源于人类最原始的本性，同时也与法律规制有不可分割的联系。在面对现实犯罪违法的过程中，受害人在遭遇不法侵害时，往往国家权力、公力救济达不到最及时最有效的帮助，这时就需要正在遭受不法侵害的受害人行使自己正当防卫的权利武器，自己保护自己，进行自力救济。洛克就曾经说过：“为保护个人而制定的法律不能总对个人发挥作用，当出现失去生命的危险时，个人就享有防卫的权利，即杀死侵害者，因为侵害者使得个人无法在当时求助于法律。”

然而由于社会的发展和进步，不是在面对所有的不法侵害时，受害人都可以适用正当防卫制度。有一部分的违法犯罪行为只能由国家公权力进行事后追责。比如有的违法犯罪行为的犯罪方式、手段较隐蔽，受害人一般不能及时发觉，只有等产生损害结果之后才可以由公权力进行惩处。又或者有的不法侵害行为不符合紧迫性要求，那自然受害人无防卫权利。综上所述，不法侵害严重程度的认定与防卫性质的认定直接挂钩，可见其重要程度。对于不法侵害的认定和可防卫不法侵害的认定，我们不可单纯按照严重程度等因素进行判断，必须具体案件情况具体分析，保证认定的准确性，防止可防卫不法侵害的范围无限扩大。

3可防卫不法侵害的认定之结论

3.1单依严重程度判断过于绝对

如果单纯根据不法侵害的严重程度来对其是否可以构成正当防卫的前提条件进行区分，会存在大量轻缓型不法侵害及一部分持续性不法侵害无法被认定为可防卫不法侵害的情况。在这种情况下，合法权益受损害的个人或是利益受侵害的国家和集体依照相关法律法规都不能作出及时地保护自己、权益、利益等的行为，一旦作出自力救济行为，哪怕是合理的限度内的自助行为，也会被认定为是侵害行为，并且需要承担相应的责任。这对于一部分受到轻缓型不法侵害但是其紧迫性强的受害人，抑或者受到持续性侵害且其社会危害性高的受害人都是不公平的。所以针对可防卫不法侵害的认定还是需要根据具体案件具体情节之不同来分别认定。

综上所述，这种判断方式太过绝对且与现实情况不相适应，如果直接适用该方式就会对防卫性质的认定产生重大影响，也会影响到最终责任的认定、罪行的承担。因此，我们应当避免直接依照不法侵害的严重程度来划分可防卫的不法侵害和不能成为正当防卫前提条件的不法侵害，这种“一刀切”的认定方法我们不应当适用。

3.2应依法对案件事实进行具体认定

在“于欢案”中，一审法院在裁判期间对案件事实的具体情节考虑的不是十分到位。虽然民警出警且汇报了警情，但是法官忽略了警察在案件现场不作为的情节，民警除了说明不允许“打架”之外，没有作出任何阻止讨债人或者将于欢及其母亲苏某带出脱离不法侵害环境的行为。并且法院还忽视了被告人当时所处于多位讨债人环绕、被人卡住过颈部的特殊环境等因素。由此，一审法院得出错误的审判结果，认为非法讨债行为属于严重程度较低的行为，不属于不法侵害，所以于欢的捅刺行为也不带有防卫性质，构成故意伤害罪，二审法院最终对其审判结果进行了纠正。

由此可以看出，对于可防卫的不法侵害应当进行限制解释。从客观角度来确认该不法侵害是否具备防卫性，坚持从不法侵害是否具备攻击性、紧迫性、破坏性来辨别。对非法拘禁行为，因为限制人身自由的原因，应当被认定为是可以进行防卫的防卫对象;对单纯的侮辱、辱骂不是防卫的对象，但是正像“于欢案”中的情节，针对限制人身自由，并伴随有轻微的殴打以及侵害他人人格的名誉权、身体健康等情形，应当坚持从整体角度进行辨别，不可一概而论。对其他持续型不法侵害的认定，也必须考虑各种防卫因素。

总而言之，对于可防卫不法侵害的判断方法，我们应坚持按照法律法规对案件事实的各种因素进行具体分析的方式，只有通过这种方式，正当防卫制度才能更好地应用，司法实践中案件的审判才会更加公平合理，受害人才能更好地更合理的保护自己的合法权益不受侵害。

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作者简介：徐紫璇（1997-），女，汉族，陕西西安人，硕士，西藏民族大学，研究方向：法学方向。