丁 霖，余文梦，竺 效

1. 中国人民大学环境学院，北京 100872

2. 中国人民大学法学院，北京 100872

目前，在我国生态环境局部改善但生态赤字逐渐扩大的背景下，生态环境损害鉴定评估(简称“生态损害鉴定”)是了解生态环境损害现状、彰显生态价值、实现损害担责的重要工具. 其以“生态环境”为对象进行评估，是环境行政机关进行环境执法的重要支撑，也是审判机关判断案情的重要依据，更是生态环境损害救济的重要前提. 现有研究专注于生态损害鉴定整体制度设计、评估技术、监测体系、鉴定意见的适用、评估主体制度以及海洋、矿山开采、土壤地下水等不同类型生态环境补偿的损害评估等方面. 近年来，生态损害鉴定费用高昂的问题也日益受到关注. 但生态损害鉴定的启动机制作为其业务化的起点，却较少受到关注. 一方面，在生态环境损害发生后，生态损害鉴定的启动主体具有目的性，可能偏向于选择对其有利的评估机构，其评估结果的应用也会存在局限性；另一方面，由于启动主体不明确，非公权主体由于鉴定费用过高对启动生态损害鉴定程序望而却步，使实践中生态环境损害得不到及时救济.

因此，生态损害鉴定启动机制的设计与规范化对于推动生态损害鉴定有序发展、实现生态环境损害救济具有重要意义. 然而，现行法律政策尚未对生态损害鉴定的启动机制进行统一规定. 通过厘清与分析环境司法案例中生态损害鉴定启动的驱动因素以及不同主体启动的情形，以期为生态损害鉴定启动机制的完善提供宝贵经验借鉴.

1 生态损害鉴定启动的现行法律政策规定

自2007 年起，原环境保护部开始尝试构建环境污染损害评估与赔偿机制的制度框架和技术规范等，此后，相继出台了与生态损害鉴定相关的文件. 关于生态损害鉴定启动机制的规定分散在环境相关司法解释与生态环境损害赔偿文件中，并没有明确的授权性或限制性规定.

依据《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》中生态损害鉴定的定义，生态损害鉴定包括调查污染环境、破坏生态行为与生态环境损害情况，分析污染环境或破坏生态行为与生态环境损害间的因果关系.因此，在环境司法中生态损害鉴定结论是为法官裁判提供科学技术支撑的重要证据. 法律政策中明示或暗示规定的生态损害鉴定启动的主体涵盖所有与生态环境损害相关的当事人、管理者与司法机关，即包括被侵权人与侵权人、政府与生态环境行政机关以及法院、检察机关、公安机关(见表1).

表 1 我国现行法律政策中关于生态环境损害司法鉴定启动机制的规定Table 1 Provisions on the initiation mechanism of judicial identification of ecological environmental damage in China's current laws

2 理论基础和研究假设

从现行法律与政策分析，与生态环境损害相关的主体均可以启动鉴定评估. 那么，在多主体启动机制之下，为何还会有无人启动的情形出现，启动生态损害鉴定的驱动因素有哪些？就损害鉴定本身而言，其成本较为高昂，因此在启动生态损害鉴定时，启动主体一般会从成本与收益的利益考量出发，决定是否启动这一程序. 生态损害鉴定主要用于确定损害是否造成及损害大小以及确定某一行为与损害之间是否有因果关系，是环境司法中辅助法官确定案件是否存在损害以及被告行为与损害之间因果关系的重要工具.同时，生态损害鉴定与生态环境损害赔偿或修复的费用直接关联，无法脱离金钱而独立存在，因此可从诉讼成本的视角分析生态损害鉴定启动主体的启动行为.

以环境民事诉讼为例，若被告或原告启动了生态损害鉴定，则启动者需要在其常规承担的诉讼成本中增加鉴定费用. 其中，被告启动的最优结果为无鉴定成本，而一旦败诉将增加费用，被告无法通过启动鉴定获得利益. 从被告的举证责任分析，被告需要证明的是其行为与损害之间不存在因果关系，无需主动通过生态损害鉴定证明其行为与损害存在因果关系.因此，被告方无论是自然人还是法人，主动启动鉴定、预先支持鉴定费用的意愿不高. 然而，若行政机关作为环境民事诉讼的被告，其胜诉与否直接影响其公信力，也对行政机关相关负责人带来绩效考核压力，因此行政机关追求胜诉的心理更为迫切. 基于此，行政机关作为被告时仍有较为强烈的意愿启动生态损害鉴定. 而原告在启动生态损害鉴定后，若败诉，其诉讼成本将增加额外的鉴定费用支出，但如果胜诉，则可以填补预付的鉴定费用且能够实现其诉讼目的(见表2).

表 2 环境民事诉讼中诉讼主体启动生态损害鉴定的成本与收益Table 2 Costs and benefits of initiating ecological damage identification in environmental civil action

因此，原告在考虑是否启动生态损害鉴定时，首先需要考虑其自身经济能力，是否能够承担鉴定费用；其次，原告还需要考虑鉴定费用能否获得赔偿，也就是其承担败诉风险的能力. 具体分析而言，环境侵权诉讼中原告主体一般为受损方，是自然人或企业法人等私人主体，已经承担了较大的经济负担，其经济能力较弱，且承受风险的能力也较弱. 环境民事公益诉讼中的原告社会组织主体，一般通过项目的方式获取外部资金支持，其在诉前并没有具体经济负担，但由于社会组织在获取外部资金的能力上存在差异，不同社会组织的经济能力表现出异质性，其中经济能力较强的社会组织承受风险能力较强，反之较弱. 环境民事公益诉讼中原告检察机关以及生态环境损害赔偿诉讼中原告政府与生态环境行政机关作为国家的公权机关，具有生态环境保护的相关职责，且有国家财政作为经费支持，故其经济能力强、胜诉意愿强烈，且承受风险能力强(见表3).

表 3 环境民事诉讼中不同类型原告的基本情况Table 3 Basic characteristics of different types of plaintiffs in environmental civil action

鉴于此，基于原被告类型提出以下5 个假设：①研究假设H1，原告为私人主体对启动生态环境损害鉴定具有负向影响；②研究假设H2，原告为社会组织对启动生态环境损害鉴定具有正向或负向影响；③研究假设H3，原告为公共主体对启动生态环境损害鉴定具有正向影响；④研究假设H4，被告为私人主体对启动生态环境损害鉴定具有负向影响；⑤研究假设H5，被告为行政机关对启动生态环境损害鉴定具有正向影响.

3 生态损害鉴定启动的驱动因素实证分析

3.1 研究方法和数据来源

3.1.1 分析模型与变量设置

由于该研究以案件为样本，被解释变量为是否启动生态损害鉴定，属于1 个二分类变量(是=1，否=0)，故采用Probit 模型进行驱动因素分析，解释变量则为各类原告主体、各类被告主体、案由、标的额以及其他可能相关因素，建立模型：

式中，为是否进行鉴定评估，为回归常数项，、…、β为各自变量的回归系数，、、…、X为包括各类原告主体等在内的影响因素，为变量的个数，为随机干扰项.

各类原告主体变量包括原告为自然人、原告为公司或企业、原告为社会组织、原告为行政机关、原告为检察院；各类被告主体变量包括被告为自然人、被告为公司或企业、被告为行政机关；案由变量包括水污染责任纠纷、大气污染责任纠纷、土壤污染责任纠纷、固体废弃物污染责任纠纷、环境污染责任纠纷；另外，还包括标的额、受理费、法院级别、省份区位、审判时间等控制变量(见表4).

表 4 变量说明和数据基本情况Table 4 Description of variables and basic data

3.1.2 数据来源

该文使用数据为“威科先行-TM 法律信息库”中2021 年8 月30 日前涉及认定行为与损害之间因果关系的环境民事一审裁判文书，经人工核对筛选共949 份. 数据收集时间为2021 年9 月27 日.

3.2 实证结果

应用Stata 16.0 软件对949 个样本案件按原告为私人主体、社会组织、公共主体进行了分析，识别出生态环境损害鉴定评估启动的关键驱动因素，具体如表5 所示.

表 5 Probit 模型估计结果Table 5 Probit model estimation results

从原告类型看：原告为私人主体(自然人与公司或企业)对生态损害鉴定启动存在显著负向影响，与研究假设H1 相同，说明私人主体在经济能力和承受风险能力的双重约束下，对于生态损害鉴定启动的动力不足；原告为社会组织对生态损害鉴定启动不存在显著影响，其原因可能在于社会组织在经济能力上存在较强的异质性，导致生态环境损害鉴定评估启动的动力上存在差异，因此对生态损害鉴定启动的影响不显著；原告为公共主体(行政机关和检察院)对生态损害鉴定启动存在显著正向影响，与研究假设H3 相同，说明公共主体较高的经济能力和承受风险能力，能够正向驱动生态环境损害鉴定评估的启动.

从被告类型看：被告为行政机关对生态损害鉴定启动存在显著正向影响，与研究假设H5 相同，其原因主要在于行政机对于绩效考核和公信力的需求，并拥有较高的经济能力和承受风险能力，故正向驱动了生态损害鉴定启动；而被告为私人主体(自然人与公司或企业)对生态损害鉴定启动不存在显著影响，可能由于责任主体相对清晰，且不同私人主体经济承受能力差别较大，不同类型、规模企业还追求除经济利益外的其他效益，如声誉、社会评价等.

与此同时，生态损害鉴定启动受到案由类型的影响，案由为固体废弃物污染责任纠纷与案由为环境污染责任纠纷对其具有显著负向影响. 生态损害鉴定启动受到审理法院级别的显著正向影响，其原因在于法院管辖权范围法定，中级、高级法院审理环境类案件更复杂、影响更重大的案件，一般而言此类案件中因果关系判定更复杂、环境损害大小确定的难度更大，更需要生态损害鉴定予以辅助审判.

4 生态损害鉴定启动主体的特性与问题剖析

通过定量分析确定了影响生态损害鉴定启动的驱动因素，主要在于诉讼主体的类型、环境污染的类型以及法院审理级别. 然而，生态损害鉴定的具体启动主体存在何种特点，各类主体的启动机制应该如何完善，需要进一步通过案例分析的方法予以理清和明确.

4.1 国家公权机关启动的生态损害鉴定结果多被法院认可

实践中各类环境诉讼中生态损害鉴定的启动主体根据其需求，偏向于选择利己的鉴定结论，避免重复委托鉴定，已然形成了默示的规则. 一般而言，若诉讼双方当事人对生态损害鉴定结论存在异议，对于国家机关启动的鉴定结论，法院均予以认可，即包括政府、生态环境相关行政部门、公安机关、检察机关委托的鉴定.

国家公权机关可在进入司法诉讼程序之前启动生态环境损害鉴定. 如在公益诉讼中，检察机关在诉前可以启动鉴定；在环境刑事案件办理过程中，侦查机关与检察机关均可以启动鉴定；为进行生态环境损害赔偿，人民政府及其相关部门、机构也可以启动鉴定. 这些诉前鉴定报告经当事人质证，也可以作为认定案件事实的根据. 面对金钱与时间成本双高的生态环境损害鉴定评估，由政府等公共机构启动鉴定评估并主导生态环境损害的求偿可能更加有效. 由此，若诉前鉴定明确了生态损害大小、行为与损害之间的因果关系，将大幅减少后续诉讼成本.

4.2 法院启动生态损害鉴定存在专业性不足的问题

法院也是启动生态环境损害鉴定评估的重要主体. 法院的级别与其审判能力与专业性等相关，因此定量分析中法院级别越高，越容易启动生态损害鉴定的情况. 然而，法院启动生态损害鉴定存在一些不利因素.

由于法院启动生态损害鉴定成本最终将转换为诉讼成本，由诉讼当事人承担，容易形成“滥估”风险；同时，由于法院主体往往不完全具备生态环境损害专业知识，可能导致多次启动、启动受阻或鉴定偏差等问题. 如刘某案中，法院委托甲司法鉴定中心对原告苗木受损的原因进行了鉴定，但第一次委托被甲中心拒绝，第二次委托才受理. 其原因在于，第一次委托事项为原告油松树苗损害与被告排放气体、烟尘的因果关系，超出该机构鉴定能力；第二次委托时，侧重鉴定原告苗木受损的原因，甲中心就此进行鉴定并出具鉴定意见. 此案中，由于不清楚鉴定机构的鉴定范围，而导致委托鉴定不成功，耽误诉讼时间，影响诉讼效率.

4.3 社会组织启动生态损害鉴定谨慎与激进共存的问题

《环境保护法》第58 条与《民事诉讼法》第55 条赋予环保社会组织提起民事公益诉讼的权利. 环保社会组织以保护生态环境为目的，通过公益诉讼的方式实现对生态环境损害的救济. 然而，社会组织提起公益诉讼所面临的首要难题是确定生态环境损害与污染行为所需的高昂生态损害鉴定费用. 总结相关司法案例可知，为避免过高鉴定费用风险，环保社会组织会倾向于选择败诉风险小的案例进行诉讼，并利用其他主体诉前的鉴定结果进行诉讼，或在诉讼中申请法院委托鉴定，以规避风险. 可见，鉴于鉴定费用高的问题，社会组织自行启动非常谨慎.

在环境民事公益诉讼过程中，社会组织一般倾向于使生态环境得到最大程度的救济，因此在申请法院进行生态损害鉴定时，往往会尽可能涵盖所有可能受损的生态环境. 由此，诉讼中社会组织在申请法院进行生态损害鉴定往往较为激进. 在中国生物多样性保护与绿色发展基金会(简称“绿发会”)案中，绿发会作为社会组织提起环境民事公益诉讼，试图对所有潜在生态环境损害予以救济和求偿，是出于对公共利益的维护，但同时在未初步证明存在生态环境损害或损害风险的情况下要求启动鉴定评估，也造成了司法成本的负担与诉讼效率的拖延.

4.4 私人主体启动生态损害鉴定偏向利己结论的问题

私人主体是所有类型主体中缺少启动动因的主体，而一旦其决定启动生态损害鉴定，私人主体将会在诉讼中将尽可能争取私人利益. 因此，对于生态损害鉴定，私人主体均将偏向对自己有利的鉴定意见.而这一利己倾向也导致了诉讼中生态环境损害重复鉴定、多头鉴定的问题.

例如，在丁某案、姜某案和刘某案中，诉讼中原被告双方以自身利益为出发点评价生态损害鉴定意见，极力争取对其有利的鉴定评估结论，是其诉讼中的合法权利，且3 个案件中出现的重复鉴定与多头鉴定问题，均需由法院依法处理. 这一问题并非我国环境司法中独有，例如美国伊达拉多矿案(Idarado Mine case)中，原被告对于生态环境损害赔偿费用确定均选择对己有利的评估结论. 但是，反复申请鉴定，有选择性地对待鉴定结论，拖延了司法进程，增加了司法成本.

5 生态损害鉴定启动机制的完善方向

综合研究不同环境诉讼类型可以发现，除了环境侵权诉讼外，其他类型的诉讼中生态损害鉴定多在诉前由国家公权机关启动. 生态环境损害行为发生后，生态环境行政机关进行执法，部分行政机关启动生态损害鉴定，以确定生态环境受损状况，辅助行政处罚.若生态环境损害行为涉嫌犯罪的，生态环境行政机关将案件移送公安机关. 案件侦查过程中，为了确定环境损害专门问题，公安机关可以启动鉴定评估. 公安机关侦查结束移送检察机关后，检察机关也可以启动鉴定评估. 在环境刑事案件(包括刑事附带民事公益诉讼)与环境行政案件(包括环境行政公益诉讼)中，鉴定评估启动主体包括行政机关、公安机关与检察机关. 生态环境损害发生后，为量化生态环境损害进行生态环境损害修复与赔偿，政府及相关行政机关也可启动鉴定评估. 可见，大部分生态损害鉴定已在诉讼之前启动.

基于生态环境行政机关在生态环境损害治理中的初始地位与生态环境损害修复的职责，结合环境诉讼中法院采信的生态损害鉴定结论类型，建议生态损害鉴定启动主体的总体原则为以诉前鉴定为主，诉中鉴定为辅；同时，以减少启动成本、节约司法资源为目标，生态损害鉴定启动机制的完善，可以通过顺位的规定来实现. 结合生态损害鉴定启动的原则，笔者认为诉前程序中，应以生态环境行政机关启动为主，其他主体启动为辅；诉中程序中，应由法院依职权或依申请启动.

5.1 诉前生态损害鉴定以生态环境行政机关启动为主

在诉前程序中，生态环境行政机关具有保护生态环境的职能，且具有专业的判断能力，更了解辖区内生态损害鉴定机构，能够以最快、最优、最高效的方式启动生态损害鉴定；同时，生态损害鉴定也是环境监察执法的重要“利器”. 就生态损害发生到修复的过程分析，在发现污染环境、破坏生态的行为或生态环境损害后，生态环境行政机关进行环境执法，或由私人主体、社会组织向生态环境行政机关举报. 此后，生态环境行政机关应启动生态损害鉴定，对生态损害、污染行为以及二者因果关系予以评估和量化.若生态环境行政机关未启动生态损害鉴定，私人主体与社会组织可以根据其自身需要申请生态环境行政机关启动鉴定评估；若生态环境行政机关未主动或未接受申请启动，则可以由检察机关、公安机关督促其启动或自行启动；若国家公权机关均未启动且被申请或督促后仍未启动，则个人、企业、社会组织可自行启动.

5.2 诉中生态损害鉴定由法院依职权或依申请启动

进入诉讼程序后，为保障环境诉讼顺利开展，节约社会成本与司法资源，应将各类主体的生态损害鉴定启动权限收回，仅由法院启动. 其他主体可以根据需要申请法院启动，而是否启动则由法院自行决定.另外，若存在诉前生态损害鉴定，则诉中不再另行启动. 但若原告或被告要求另行鉴定的，由法院依法判定是否启动. 例如，若诉前生态损害鉴定意见的真实性、合法性、关联性存在瑕疵，则法院可重新启动新的生态损害鉴定. 这一启动权限的回收，可以有效避免多头鉴定、重复鉴定以及鉴定中的“利己主义”等问题，节省司法成本与社会成本.

6 结论与建议

a)原告和被告主体类型是生态损害鉴定启动的关键驱动因素，其中，原告为私人主体和社会主体的正向驱动作用小于原告为行政机关的驱动作用，被告为私人主体的正向驱动作用也小于被告为行政机关的驱动作用；同时，案件审理法院层级越高、案情越复杂，社会影响越大，更容易驱动生态损害鉴定的启动. 因此，生态损害鉴定的启动规则，可根据不同主体对生态损害鉴定启动的不同作用机制来进行完善.

b)不同的生态损害鉴定启动主体的特征与问题存在差异，其中，国家公权机关启动的鉴定评估认可度较高，且司法成本较低；法院启动的鉴定评估受专业性限制明显；社会组织启动的鉴定评估存在选择鉴定问题，以规避经济风险；私人主体启动的鉴定评估往往由于利己而存在公平问题. 因此，应该针对不同启动主体的异质性来完善生态损害鉴定启动机制.

c)生态损害鉴定启动应该以诉前鉴定为主、诉中鉴定为辅为原则. 进一步完善鉴定评估启动顺位，在诉前程序中，优先生态环境行政机关启动，其他私人主体可以向生态环境行政机关提出委托鉴定的申请，其他公权主体可以依职权对生态环境行政机关启动的行为进行督促与监督；诉讼过程中，应收回诉讼当事人自行启动生态损害鉴定的权利，可以由诉讼当事人向法院申请启动，法院根据审判需要决定是否启动，以节约社会成本、提供诉讼效率，保证鉴定结果的公信力.