刘子琦

关键词：职场性骚扰;现状分析;用人单位责任;劳动法保护

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2022）04 — 0121 — 05

2021年12月20日，《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）修订草案提请全国人大常委会审议，其对职场性骚扰防治措施进行的完善引发热议①。自2005年该法首提将“性骚扰”一词纳入法律，我国职场性骚扰保护之路已走过16年。但梳理近年的新闻不难发现，职场性骚扰依然是一个普遍的社会问题。由于职场性骚扰行为的司法认定困难和法律后果的缺失，加害人往往只会受到道德的谴责和轻微的经济损害，然而勇敢发声的受害人却面临着名誉和工作环境的巨大冲击，如阿里女员工性侵案的受害人已经被单位解雇。职场性骚扰缘何屡禁不绝？职场性骚扰防治的难点何在？到底什么才是职场性骚扰防治的有效措施？本文通过回溯职场性骚扰防治的基础理论，并对我国职场性骚扰防治的现状展开分析以寻求上述问题的答案，最终提出完善举措以期为我国职场性骚扰防治提供更为有效的劳动法路径参考。

在我国，职场性骚扰长久以来只是作为社会问题而被谈及，其并未上升到法律的层面。相关立法中虽有“性骚扰”一词，但对其概念界定依然缺失。对职场性骚扰的概念界定主要出现在学界研究中，例如天津大学的田野教授将职场性骚扰定义为“在工作场所发生的，一方故意对另一方施加的不受欢迎、不被接纳的带有性本质的行为或暗示”[1]，更早还有中华女子学院的刘明辉教授所称“职场性骚扰是指发生在工作场所的，违背对方意愿的，具有性含义的言行，使员工在工作中处于某种不利地位或难以忍受的敌意环境的侵权行为”[2]。通过对众多学者所下定义的考察并结合域外立法经验，职场性骚扰行为的界定存在如下关键限定条件，即发生在工作场所的、以多种方式实施的、违背当事人真实意愿的、与性相关的侵害人格尊严的侵权行为。基于上述限定，职场性骚扰行为具有以下三方面的必备特征：

首先骚扰行为应是一种违背对方真实意愿的、不受欢迎的行为。早期司法实践中经常考察加害人是否具有主观故意，而加害人当然对此予以否认，这就给职场性骚扰行为的认定造成巨大困难。随着性骚扰规制理论的研究深入，主流观点认为应当从受害人视角出发[3]，因为骚扰行为是对受害人人格尊严的损害，只要行为违背了受害人真实意愿，使其感到身体或心理的不适，就应当认定骚扰行为成立。

其次骚扰行为的内容应当具有性意味，这是构成性骚扰的核心要素[4]。职场性骚扰的具体表现形式比较广泛，可以是口头形式的涉性玩笑或评论，可以是书面形式的发送涉性图片或者文字，也可以是行动上的故意身体接触或色迷迷地盯视。

最后骚扰行为应当发生在工作场所。对于工作场所可以从空间和时间两个维度进行扩大解释，在空间上，除了单位所在地办公场所外，还包括因公造访的客户的驻地或约定的商务活动场所等[5]。在时间上，则拓展到公司组织的团建、商务宴请等额外工作时间[6]。

职场性骚扰行为依其主体行为本身的差异可划分为交换型职场性骚扰和敌意环境型职场性骚扰两类[7]，以上分类对于合理、准确划定用人单位责任有重要意义。在交换型职场性骚扰中，用人单位中的管理者或者其他高级管理人员常以是否延续雇佣或是能否升迁奖惩作为其性要求满足条件的交换。交换型职场性骚扰以身份的压制为核心，该行为的发生完全基于用人单位赋予管理者的权力，由于牵扯到未来发展和生活需求等多重利益，雇员容易做出忍让举动，导致行为的反复发生。在此类型的职场性骚扰中，用人单位的管理责任更重。

在敌意环境型职场性骚扰中，加害人的性骚扰行为导致了受害人工作环境的严重恶化，甚至使其无法忍受被迫辞职。敌意环境型职场性骚扰不以权力为前提，加害者来源广阔，既可能是公司的职员，也可能是客户或第三方，典型行为表现包括在办公场所未经他人同意讲与性有关的话题、在聚餐时对他人开性方面的玩笑等。这种性骚扰具有隐蔽性和突然性的特点，一方面敌意环境型职场性骚扰的发生证明用人单位内部可能存在对职场性骚扰行为的放纵，另一方面对因单位以外的员工造成的性骚扰行为用人单位又缺乏有效管理手段。在此类型的职场性骚扰中，用人单位应当存在免责事由。

1.反性别歧视理论

性骚扰一词诞生之初就与反性别歧视理论紧密相连，引致性骚扰法律规制议题的性别因素是一种特定的社会性别观，即性骚扰是针对女性的性别歧视或性别控制[8]。在最早提出性骚扰概念的美国，职场性骚扰行为属于性别歧视行为的分支，涉及到的是权力的不平等而非单纯的性，因而是依照《民权法案》的反歧视条款进行工作权利的保护。反性别歧视理论支撑起了职场性骚扰防治的理论基础，为制度的出现作出重要贡献。但伴随着理论的不断丰富及妇女权益保护工作的成效，反性别歧视理论下的法律规制范围显得较为狭小，性骚扰防治工作呈现去性别化趋势。

2.尊重和保障人权理论

我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，为此有一系列地保障人权的法律制度相继出台生效。职场性骚扰行为首当其冲就是侵害了受害人的人格尊严，因此对职场性騷扰行为的防治有着重要的宪法意义。人权保障理念贯彻在具体的各项法律之中，劳动法作为劳动者合法权益的特别保护法，其亦是人权保障法律体系的重要组成部分。性骚扰行为往往与权力滥用相结合，给职工人权保障工作带来巨大挑战，通过劳动法对其进行规制是最为有效和直接的落实尊重和保障人权理论的途径。

3.工作环境权理论

工作环境权理论产生于二十世纪末期，随着国际劳工运动取得极大进展，劳工的政治和社会权力得到更多承认和保护[9]。企业开始注重软硬实力提升，在工作环境的改善方面不断发力。国际劳工组织第161号公约规定：职业卫生服务应建立一个合乎安全与卫生的工作环境，使劳工获得最舒适的身心健康状态。这即是工作环境权。劳动者的合法权益应当受到保护，此权益既包含人身权益也包含精神权益。在现代职场中，劳动不仅是体力活动更是个智力活动，职场性骚扰行为会造成劳动者对于工作环境的恐惧心理进而影响工作效率，这是对劳动者精神权益的重大侵害。从工作环境权理论出发，职场性骚扰行为确应受到劳动安全相关法律的明确禁止，职场性骚扰防治的重心亦应是建立用人单位责任。

职场性骚扰案件立案难、举证难、追责难、赔偿难的问题阻碍着众多受害者勇敢维权的脚步。2019年1月1日，最高法新增“性骚扰损害责任纠纷”民事案由解决了性骚扰案件立案难问题，但受害人胜诉率低、获得合理赔偿少的现状依然使得受害人难以通过司法途径获得保护。

鉴于实践中职场性骚扰是最广泛的一类性骚扰行为，且该词语尚未成为法律词语，因此为了结果的全面性，笔者在中国裁判文书网上以“性骚扰”为关键词，设定案由为“民事案由”进行检索，得到了505篇裁判文书①，主要涉及人格权纠纷、婚姻家庭纠纷、劳动人事争议纠纷及侵权责任纠纷。其中数量最多的是劳动人事争议纠纷，占统计数据的44.6%。通过对这505篇文书的浏览发现，直接以性骚扰提起诉讼的案件少之甚少，实践中发生最多的是因用人单位处理涉嫌职场性骚扰的员工而产生的争论。在此争论中存在两类情形，一是用人单位积极作为，对施行职场性骚扰的员工进行开除，就此引发该加害员工与用人单位之间的劳务纠纷;二是用人单位不作为，对职场性骚扰事件漠不关心，就此引发的受侵害员工与用人单位之间的劳务纠纷。以上两类纠纷中，对职场性骚扰行为的认定皆是为了证明用人单位作出的开除决定合法与否，其对受害人本身的保护根本无济于事，对受害人所受身体或心理的创伤也无法有效弥补。同时在少数直指职场性骚扰行为的人格权纠纷和侵权责任纠纷中，因举证困难及法官对证据证明力的要求，受害人胜诉率很低①，能够获得精神损害赔偿得更少。

对于目前我国职场性骚扰问题的法律规制，散见于多部法律之中。2005年8月《妇女权益保障法》第40条首次规定了禁止对妇女实施性骚扰，但是该规定仅是一种权利的宣明缺乏实操性，对具体救济措施的缺失、对用人单位责任的缺失都使得其难以发挥效果。2012年实施的《女职工劳动保护特别规定》明确用人单位是防治职场性骚扰的义务主体，但是就其全文来看，只有这一条涉及性骚扰的条款，并且保护对象仅限于女职工，实际效果并不理想。2020年出台的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1010条分两款规定了性骚扰受害人的民事诉权与单位预防义务，突破了传统性骚扰防治工作局限于妇女权益保护的性别限制。但此规定仅仅是架设了民法通往其他部门法的桥梁[10]，单位违反此义务时的归责原则及责任承担方式都未明确。

我国目前对于职场性骚扰相关规定主要见诸于以上三部法律法规之中。除此之外，实践中常用《治安管理处罚法》第42条或第44条对职场性骚扰行为的加害人进行处罚，但以上两条主要是对侮辱、猥亵行为的规制，并不能完全覆盖职场性骚扰的表现行为，因此存在适用上的局限性。如果职场性骚扰行为情形严重的话，还可能触及刑法，构成强制猥亵罪、强奸罪，加害人依法承担相应的刑事责任。

1.用人单位责任制度不完善

纵观各国对职场性骚扰行为的担责要求，有这样一个发展趋势：从只追究性骚扰加害人的责任到既追究加害人的责任也追究用人单位的责任[11]。一方面，用人单位负有保障员工人身安全的义务，另一方面职场性骚扰行为的发生会严重损害职场生态，对该单位的正常生产经营活动造成极大负面影响，用人单位有必要也有能力阻止职场性骚扰行为的发生。依据我国现行法律规定，职场性骚扰的防治主体是用人单位，除了加害人承担相应民事责任外，用人单位也应承担对应的管理责任，但是具体措施及责任规定的缺失使得用人单位很难积极履行义务。虽然《民法典》第1191条规定有单位责任，但其仅限于员工执行工作任务时。依据现有民事法律规范实在难以全面落实用人单位责任，职场性骚扰防治的最佳途径难以实现。

2.职场性骚扰应对制度不健全

当职场性骚扰行为发生后，受害人往往求助无门。在刘某、余某某、成都市某公益社会工作服务中心性骚扰损害责任纠纷案②中，职场性骚扰事件发生后，余某某曾多次向用人单位其他负责人举报刘某，但该机构始终未采取措施，最终余某某选择将机构和加害人一并告上法庭。鉴于诉讼程序的复杂与举证等困难，受害人在骚扰行为发生后倾向于选择向公司内部举报寻求救济，但是我国目前用人单位职场性骚扰应对机制十分不健全。首先缺乏工作处理流程。当职场性骚扰行为发生后，用人单位内部没有规范地处理指引，受害人不知该向谁进行举报，因而只能向主管领导投诉;接受举报的主管也不知道该如何处理，因而只能逐级上报。这一方面延误了固定证据和解决问题的时间，同时加大了事件扩散传播风险，容易对受害人造成二次伤害。其次缺乏内部救济机制。当职场性骚扰行为发生后，用人单位着眼于对加害人的惩罚，可能采取降薪、调岗、撤职、开除等手段，这虽然是对受害人的一种心理慰藉，但当职场性骚扰事件公开后，受害人还要承受一系列的后续影响，包括同事的非议、心里的创伤等都缺乏有效的救济途径。

3.用人单位缺乏对加害人的惩治手段

当用人单位想要对实行职场性骚扰的员工进行惩治时，最严厉的手段就是开除。但对于用人单位单方面解除劳动合同的行为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）有严格的规定，只有出现法定事由时公司才能行使这一权利。具体来说，包括严重违反用人单位的规章制度或被依法追究刑事责任。在现行法律制度之下，如果用人單位的规章制度中没有明确规定禁止职场性骚扰相关内容，或者用人单位无法证明相关规章制度是通过法定民主程序作出、并经与劳动者协商一致[12]，当员工出现侵害行为时，用人单位并不当然可以单方面地解除劳动合同。司法实践中很多案件都是被开除员工请求用人单位支付经济补偿金，因此如果用人单位在建立规章制度时疏于考虑，其在面对员工职场性骚扰的投诉时就会缺乏惩治手段。

与其他性骚扰行为相比，职场性骚扰行为发生场所相对封闭，并存在权力的压制关系，因此容易导致长时间的隐秘状态且极易反复发生。同时职场性骚扰还侵犯了劳动权范畴的工作环境权及员工获得劳动安全保护的权利等，此种情况下，通过劳动法充分调动用人单位防治的主动性是最佳的规制路径。现行立法和司法实践中还存在一些适用上的障碍，因此有必要通过对现行法律制度加以修订，并辅以完善的配套制度，可以最快建立起职场性骚扰的有效防治体系。同时考虑在时机成熟后推动职场性骚扰防治的专门立法，将实践中积累的经验和发现的问题予以妥善的吸纳和解决。

依据现行法律規定，用人单位负有防范性骚扰的义务，为了使其切实履行义务，同时也为了保障受害人及时获得赔偿，应配套建立用人单位的责任追究制度。根据职场性骚扰事件的类型不同，用人单位所应承担的责任也不同。在交换型职场性骚扰中，应当要求用人单位承担无过错责任。主要原因在于交换型职场性骚扰的加害人基于用人单位赋予的权力压制受害人并伴随有利益交换行为，使得受害人不敢对于管理者的性骚扰行为进行拒绝，只能忍气吞声或者被迫离职。在交换型职场性骚扰中的利益或报复均会留下证据，但此证据受害人难以获取，因此通过无过错责任迫使用人单位主动寻求证据以向加害人追偿。另外，职场性骚扰事件发生时，受害人第一时间倾向于向单位进行告发寻求救济，如果案件走到需要认定法律责任的地步，说明用人单位并没有妥善处理，甚至是故意的放纵，通过适用无过错责任原则，并辅以惩罚性赔偿，会提高用人单位成本，进而使其积极主动建立职场性骚扰防治体系，并在事件发生后主动作为降低损失，实现制度设立的初衷。

而敌意环境型职场性骚扰中，加害者来源比较广泛，用人单位只能在企业内部尽量消除职场性骚扰潜在隐患，但对于外部来源的骚扰行为无法掌控，因此在这种情况下应当承担过错责任，并给予其相应的免责事由。如果敌意环境型职场性骚扰的发生是因为用人单位放纵不作为，在骚扰行为发生前没有尽到应尽的防治义务，或是在骚扰行为发生后没有积极处理救济受害员工，则用人单位应当根据过错程度担责。

针对当前司法实践中存在类型最多的劳动纠纷，应通过对《劳动合同法》的完善加以解决。具体应从两条路径展开，即对职场性骚扰受害人的法律救济和对加害人的惩罚。当劳动者遭受到职场性骚扰时，其应当向用人单位诉请保护，如果用人单位不作为，劳动者应当享有解除劳动合同的权利。劳动者主张单方面解除劳动合同主要依据《劳动合同法》第38条规定，但依据该条文的六款情形，很难将遭受职场性骚扰归入其中。虽然实践中有将其视为用人单位未提供劳动保护而支持受害员工，但其是一种勉强适用。应在该条文中增加一款情形，即用人单位未对劳动者合法权益进行及时保护的，劳动者可以主张解除劳动合同。

同时《劳动合同法》第39条规定也应进行相应完善，增加损害其他劳动者合法权益的行为作为用人单位解除劳动合同的法定事由，增添企业惩治职场性骚扰加害人的有力武器。对以上两条的修订，将充分展现劳动法对劳动者合法权益的重视，会使劳动者在更加法治化的环境中工作，也实现了对劳动者工作环境权的保障。

用人单位应当通过完善规章制度或是印发专门的性骚扰防治员工手册等手段建立职场性骚扰工作的应对机制，其内容包括事件发生时的处理流程、处理机构、人员及职责权限等，还可以设立“道德热线”电话，为员工开通内部投诉渠道。用人单位应当旗帜鲜明地反对职场性骚扰，明确规定对性骚扰加害人的处理措施以提升威慑力。同时还应当建立完善的受害人保护和救济制度，包括受害人信息的保护、取证方面的便利和司法诉讼的支持。用人单位应注重在企业文化建设中增加抵制职场性骚扰的相关内容，营造公平、团结、向上的工作氛围，铲除敌意环境型职场性骚扰的发育土壤。

有条件的用人单位还可以建立对职场性骚扰受害人的心理援助机制，通过设置心理活动室、健身房等设施减缓员工内心压力，必要时可以聘请专业心理咨询师对受害员工进行心理辅导，全面降低劳动者的心理创伤。

对职场性骚扰防治进行专门立法已经被学界广为讨论，从我国的立法和司法实践来看，虽然《民法典》等法律规范已经对性骚扰问题作出总体上的规制，但是针对职场性骚扰的特殊性还缺乏有效手段，且职场性骚扰案件是性骚扰的主要类型，危害较一般性骚扰更甚。因此从适当立法的角度，应当对职场性骚扰规制进行专门立法。通过颁布《中华人民共和国平等就业法》，以专章形式规制职场性骚扰行为。在该法中首先应当明确职场性骚扰的概念，并科学划分职场性骚扰的种类，以便精细界定用人单位责任。同时明确规定职场性骚扰防治与责任范围，要求用人单位主动作为预防职场性骚扰发生，并在知悉此类情况后立即采取有效的救济措施。最后还应当明确职场性骚扰事件的申诉及调查程序，积极帮助受害人取证及维权。

从2005年《妇女权益保障法》修订以来，我国逐步建立起了职场性骚扰的防治体系，但缺乏具体化的措施，借用以上法条规制职场性骚扰行为还存在适用范围、适用条件等诸多方面的不匹配。实践中，职场性骚扰事件的发声率低，司法适用率更低。大部分引人愤慨的职场性骚扰事件加害人最终仅被处于很轻微的处罚，此种状况对于职场性骚扰的预防及对加害人的威慑极为不利。通过建立用人单位责任追究制度，并对《劳动合同法》进行修订，可以有效解决实践中出现的劳动争议问题。通过完善职场性骚扰应对机制，并适时出台《中华人民共和国平等就业法》可以进一步的保护劳动者权益，最终在劳动法体系中构建起防范职场性骚扰问题的坚固壁垒。

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〔责任编辑：包 阔〕

收稿日期：2022 — 04 — 05