刘斌

值此《慈善法》修订前夜，聊作此文，以期对法律完善和慈善事业的发展有所助益。

现行《慈善法》于2016年出台，在此之前，“慈善”一词很少被作为一个法律概念提及。时至今日，虽然法律已就“慈善”给出明确界定，社会各界对慈善的认知仍然是千差万别。

这种认识分歧集中体现在对“公益”和“慈善”的理解上。《慈善法》在立法上采用“大慈善”的概念，慈善基本等同于公益。根据该法第三条，“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动”。其中，前三项是传统观念对于“扶贫济困”的理解，后三项则着眼于更大的“公共利益”视野，带有明显的西方移植色彩。

这样兼容并蓄式的立法在当年颇为超前，而国人传统观念中的慈善与《慈善法》之规定相去甚远。传统中国文化影响下的慈善的核心是“利他”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”是国人慈善观的最生动体现。中国人的慈善是根据血缘、地缘关系，由亲及疏、由近及远地按照“差序格局”进行扩散的。近年来快速发展的“水滴筹”等平台利用社交网络的发散，实现捐赠资金的快速募集，遵循的底层逻辑均是如此。在中国传统观念里，“公”最基本的涵义是“背私”，而“私”主要是个人之私欲，人只要不独利己，能帮助他人，即为具备“公心”。因此，传统中国文化中，凡不是被“私欲”驱动的善行，都可归入“公益”领域。

与传统中国的公与私重在价值判断不同，西方文化中“public/private”，多是事实判断，公域私域，清晰两分。相较于中国传统观念中的慈善与道德深度捆绑，西方传统的慈善发轫于基督教的博爱，发展于教会慈善，成长壮大于资本主义的发展和商业文明的崛起，具有重理性的特点，其慈善逻辑可与商业逻辑共存。20世纪初的美国钢铁大王安德鲁？卡内基（Andrew Carnegie）十分强调富人的社会责任，一句“把财富带进坟墓是可耻的”被广为传诵，他开创了以专业化方式管理和运作慈善事业的方式，“要由仁爱利他的精神转向理性”。1911年，他创立了纽约卡内基基金会，奠定了美国现代慈善组织的基本模式。如今，美国各类慈善组织百花齐放，不但有盖茨、巴菲特等商业巨子领衔组织慈善基金，更有各阶层民众对慈善事业的广泛践行，慈善组织经常被称为与政府、企业并立的三大社会支柱之一。我国的慈善事业，尚需在完善制度体系的基础上长追不辍，方能补足短板。

《慈善法》项下的“大慈善”概念，几乎囊括了所有的善行以及公益领域的各类组织和活动，体现出了对现代慈善的执着追求。然而，这样一部在立意上气势恢宏的法律，一开始就陷入两大瓶颈：一方面，逻辑结构头重脚轻，在整体上并未将 “大慈善”概念贯彻如一。另一方面，配套制度的供给严重不足，社会组织的登记管理、税收优惠等配套制度迟迟未见落地，行政监管过严与监管缺位同时并存，对社会内生的慈善运动的支持不足。

对于“大慈善”概念未能贯彻如一，体现之一是关于个人求助行为的规范。《慈善法》吸纳了传统慈善的理解，将个人对外求助的行为也界定为一种慈善的表现形式。但在慈善募捐章节中将募捐的合法主体仅限于慈善组织，須采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式，对单纯的个人募捐并不支持。这一度在社会上引发特定个体募捐是否合法的尖锐讨论。就现状而言，原子化个体向“非亲非故”的群体求助募捐，只能要么加入门槛不低的“慈善组织”格局，要么继续保持无《慈善法》可依的孤立状态。

而说到配套制度供给不足，最直观的体现莫过于主管部门的业务范围与“大慈善”概念的不对称。根据《慈善法》，慈善事业的主管部门是民政部门，然而“大慈善”概念中很多“公益事业”并不在民政部门的业务范围内，而是各有各的业务主管部门，尤其是教科文卫体与环保事业。试问，面对范围如此宽泛的公益领域，民政部门的“小马”如何拉得动“公益”事业的大车？在法律实施过程中，大量的慈善细分领域缺乏部门统筹、缺乏制度供给、缺乏政策支持，主管部门的局限性也是重要原因之一。由于我国存在强大的行政主导惯性，如果说某项事业缺乏制度供给，对于参与其间的各方主体尤其是民间主体而言，往往意味着全方位的成长枷锁。笔者曾戏言，看《慈善法》“大公益”的理想突破之难，很容易想到辛弃疾的《鹧鸪天》：始于“壮岁旌旗拥万夫，锦檐突骑渡江初”，止于“却将万字平戎策，换得东家种树书”。

关于《慈善法》的实施情况，2020年12月全国人大常委会曾组织了一次专门检查，配套制度缺失的问题被社会各界提及。意见主要集中于三点：一是社会组织登记管理制度，希望尽快修订出台社会组织登记管理条例，简化慈善组织的登记认定程序，明确公益性社会组织认定为慈善组织的标准，切实解决登记难问题。二是税收制度，希望财税部门深入参与慈善法配套法规的制定，通过税收制度的调节推动慈善事业的发展。三是监管体系的构建，希望设立统一的监督管理部门，鼓励涉及科学、文化、体育以及环保等领域的慈善组织的发展。

如果说，《慈善法》刚刚出台时配套的法规制度不完善可以理解，那为何该法实施6年了，情况仍然未改观？笔者认为，这背后的逻辑仍然要回到“大慈善”的概念原点。对于组织化的公益事业，我们究竟该如何对待其中的民间定位与政府角色？诚然，慈善事业的生命力在于民间自治是业内共识，然而在我国的长期公益实践中，政府一直担任主导角色。当代中国政策体系，对慈善事业的价值导向是大力促进发展，但是对于慈善组织到底该宽监管还是严监管，却一直存在广泛争议。再加上慈善组织本身与包括宗教协会、文教类团体等在内的“社会非营利性组织”的边界又难以区分，故此构建于公益概念之上、广泛涉及组织化活动的《慈善法》，如何通过配套规则体系的设计来完成对慈善组织、慈善活动的制度供给？考验的远不止立法技术，更有国家和社会关系的全局性思考，需要极大的政治智慧。

从专业角度理解，法律意义上“慈善”观念的普及，本质上是如何处理本土法律文化与法律移植之间的关系。这在法律领域并非新鲜课题。保持法律概念的一致性，以法律确定性的技术分配好具体权利义务，做到周延自洽并不难。难的是这样的移植最终能否从外生型转换为内生型，真正落地生根，形成全民共识。

2022年全国人大常委会预安排审议修改40件法律案，《慈善法》赫然在列，作为社会领域的基本法，此次修改受到高度关注。中国立法的进程，早已告别了对于法律移植的过分强调而忽视本土习俗的阶段，此次修法，更为关键的问题是如何确保法律条文的可落地性，协调处理好公益事业内里所涉及的政府与民间的关系。