李欣芮

摘 要：为保障企业合规制度良好运行，实现消减和防范犯罪的目标，我国建立了涉案企业合规第三方监督评估机制。该机制有利于实现合规整改的客观、中立和专业性，实现程序正义的同时保障合规整改的质量。由于第三方机制仍处于探索阶段，相关实施细则和配套制度不完善，实践中在机制的具体运行环节存在诸多争议。为保障合规整改有效性，合规监管费用应由企业承担并由第三方机制管委会管理，对中小微企业可以通过费用分摊机制实现特殊保护，制定差异化的合规有效性评估标准，加强对合规整改结果实效性的判断，建立和完善对第三方组织的监督制约机制。

关键词：企业合规;第三方监督评估机制;第三方組织;合规整改有效性

一、引言

为实现服务保障“六稳六保”，营造良好的营商环境，推进国家现代化治理，将检察机关的社会治理职能完全发挥，前年，最高人民检察院选取6家基层院率先启动企业合规改革试点工作，一年后进一步扩大试点范围。去年4月2日，最高人民检察院宣布在所有检察机关通盘推开涉案企业合规改革试点工作。

对企业合规整改情况的监督考察是企业合规中的重要环节，也是保障企业合规真正发挥作用的关键一环。最高人民检察院在试点经验积累的基础上于去年6月出台《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）。此后在同年11月又接续发布了实施细则和人员选任管理办法两个配套文件，搭建了第三方监督评估机制的基本框架。《意见》规定了机制的主要内容，首先由检察机关牵头，联合有关行政机关组成“第三方监督评估机制管理委员会”（以下简称“第三方机制管委会”）。检察机关在办理涉企犯罪案件时，认为符合企业合规考察适用条件的，商请第三方机制管委会启动第三方监督评估机制（以下简称“第三方机制”），启动后由第三方机制管委会根据案件性质和特点遴选出合适的专业人员组成“第三方监督评估组织”（以下简称“第三方组织”），第三方组织对涉案企业的合规情况进行估评、监督和考察并制作考察评估报告，作为检察机关作出相应处理的紧要考究。

二、运用第三方监督评估机制的必要性及可行性

在试点实践探索中，第三方监督评估呈现出不同的样态，以第三方人员构成为标准，可分为以下几种模式：一是检察机关联合行政机关模式，即检察机关委托或联合行政机关对涉案企业合规建设情况进行督管;二是独立监管人模式，即由检察机关委托或企业自行委托外部律师等专业人士作为监管人，由监管人独立对企业合规情况进行监管;三是第三方监管人+第三方监督委员会模式，上海市金山区人民检察院是此种模式的典型。该模式由检察机关联合行政机关成立第三方监督委员会，统揽第三方监督评估工作，实际履行第三方监督评估职责的第三方监管人可以由检察机关指派也可以由企业委托。最高人民检察院在分析总结不同模式的优缺点后，最终确立了以第三方机制管委会+第三方组织为运作方式的第三方监督评估机制。

第三方监督评估机制有利于合规整改的专业性。检察机关在专业上具有一定的局限性。首先，企业合规是一种现代化的公司治理方式，合规整改是专业性很强涵盖面很广的工作，此项工作需要法学、管理学、经济学等诸多学科知识为支撑，在许多新兴产业还需要更为专业的背景知识，而检察人员很难掌握并精深如此多的专业知识。其次，企业合规是近年来才在我国推行的一项改革，检察机关也缺乏对企业进行合规整改的能力和经验。最后，为保证企业合规整改的有效性，监督评估人员需要深入涉案企业，根据特定企业的业务类型、经营规模、组织架构等因素确定企业的合规风险点，对于涉案企业存在的制度漏洞和管理风险，有针对性地提出指导建议，并据此对企业的合规整改情况进行监督和评估。而检察人员由于时间和精力有限，且在经营管理方面的专业能力不足、经验匮乏，很难深入了解企业的经营模式、运作规律及合规风险，导致其提出的整改意见内容空洞，缺乏有效指引，使企业难以进行有效的合规整改。这时就需要不同行业的专业人员参与其中，发挥其独特的专业优势，保障企业合规整改的有效性。

此外，第三方监管机制的适用符合中立性和客观性的要求。由第三方组织对企业合规情况进行监督和评估并制作监督评估报告，作为检察机关作出相关处理决定的重要参考，这种模式符合程序正义的要求，避免了检察官自控自审问题的出现。同时，由第三方组织进行评估，可以避免检察机关先入为主，干扰对企业合规情况的正确判断。

三、第三方监督评估机制在实践运行中存在的问题

虽然最高检已经颁布实施了第三方机制的指导意见，但目前我国企业合规制度、第三方机制仍然处于试点探索阶段，指导意见主要起到宏观指引的作用，具体的制度安排以及配套的保障措施还不完善。因此在实践过程中仍然存在诸多需要解决的问题，对于这些问题许多学者有不同的观点，不同的试点地区也有不同的做法。

（一）监管费用的承担主体及管理方式不明

首先是监管费用承担主体的问题。从当前试点地区的实践来看，第三方组织的费用来源主要有两种途径：一种是国家财政负担，另一种是由涉案企业自行承担。但是这两种做法都各有利弊，引起各方广泛的争论。

主张由国家财政负担的观点认为，此种方式可以保障监管人的中立性和独立性，防止监管人与企业发生利益勾连。张家港市合规监管委员会发布的《张家港市推进涉案企业合规经费管理暂行办法》规定，由合规监管委员会设立一项合规专项资金，由政府财政支付，工商联负责资金的管理。但是此种方式有违公平原则。首先，涉嫌犯罪的企业，既不需要承担刑事责任，又能免费享受到国家为其提供的合规顾问，有纵容犯罪之嫌，会影响到犯罪治理的目标与成效。其次，企业自己犯下的罪行，却要由财政负担，会陷入“一个企业犯罪，所有纳税人买单”的悖论。再次，企业不自己承担违法犯罪的后果对于其他守法企业来说也是不公平的，这会导致其他企业无法受到主动进行合规建设的激励，不利于企业合规制度的发展。最后，由国家财政支付的方式，监管费用很难有较高的标准，一定程度上会影响监管人的工作积极性和质量，监管人通过合法途径获得的报酬不足，会提高其接受企业利益输送的概率，导致合规腐败的发生，影响企业合规监管的效果，损害企业合规的制度价值。

另一种是由涉案企业负担。由企业承担合规监管费用可以起到惩罚和威慑的作用，符合罪责自负的原则，深圳明确由企业自行承担合规监管费用，由司法局负责管理费用。但是由企业承担费用的方式在以下两个方面被抨击：一方面，企业支付费用会影响合规监管人的独立性，动摇其客观中立的地位，双方可能发生利益勾连，有损第三方组织客观、公正的形象。另一方面，中小微企业难以负担高昂的合规监管费用，而我国的中小微企业是第三方机制适用对象的重要组成部分，这些企业往往资金较为匮乏，需要国家的税收、补贴等政策进行扶持，本身也可能因为经营困难才铤而走险实施违法犯罪行为，难以负担高额的合规费用，导致其丧失合规整改的动力，不利于企业合规制度的广泛推行。此外，由企业自己支付费用还有另外一个问题，即费用支付的方式。由企业直接支付给监管人的方式为人诟病，因为这可能会影响监管人的中立性和客观性，模糊企业和监管人之间的关系。这就引发一个问题，即应该如何划拨资金，由第三方机制管委会收取并管理资金是否合理。

（二）缺乏明确的合规整改有效性评估标准及方法

一方面，实践中缺乏具体的合规有效性评估标准。缺少具体的合规计划制定与结果评估的衡量标准，已经成为影响企业合规发挥实效的一个重要因素。在企业合规整改后，第三方组织需要对整改结果进行实质性评估，评估结果成为检察机关作出相应处理的重要参考，可以说，合规计划及整改效果有效性的评估对于整个合规过程至关重要。目前各地的实践中缺乏相应的评判标准，一些基层检察机关在企业提交了书面的合规计划之后，就对其作出不起诉的决定，缺少对企业实地考察。缺乏标准会导致合规整改的目的无法实现，企业可能为非法目的而单纯进行“纸面上的合规”，无法真正消除合规风险点，企业仍可能再违法犯罪。此外，缺乏明确的考察标准也会导致“同案不同判”的情况，导致企业合规制度适用的不公开和不透明。这些现象都会影响企业合规制度的公信力，同时造成司法资源的严重浪费。

另一方面，缺乏高效的合规评估方法。缺乏权威的评估标准会导致难以评判合规计划的有效性，而缺乏适当高效的评估方法同样也会导致无法正确评估合规有效性与否。在实践中，大多数的评估方法是审查企业的纸面合规计划和报告。用“纸面”的方法评估“纸面”的合规计划，这种双重“纸面”会极大削弱企业合规的效果。

（三）缺乏对第三方组织的监督制约机制

第三方组织在合规考察中起着至关重要的作用，将第三方机制引入企业合规制度中的重要目的是为了保证合规评估的专业性、中立性和客观性。为了能对企业的整改状况进行全面评估，《意见》赋予了第三方组织很大的权力，且其履职情况对第三方机制的结果也有重大影响。对于第三方组织如此大的权力和如此重要的作用，需要强有力的外部监督进行制约，保证其勤勉尽责。然而目前实践中缺乏相关的规定。

四、第三方监督评估机制的完善路径

（一）明确第三方监管费用承担及管理问题

首先，应明确由企业作为费用承担主体。向监管部门、检察机关支付的调查、监管费用本质上并不具备刑事罚金的性质，而是一种“和解金”，也就是涉案企业为达成和解协议所支付的补偿金。其不具有刑事处罚的性质，但能起到刑罚的惩罚和威慑的效用。因此，由涉案企业支付第三方监管费用有其正当性，可以对企业进行惩罚的同时威慑和激励其他企业，有助于企业合规制度的推行。

其次，在监管费用的支付方式上，为保障监管人的中立性，防止发生利益勾连，第三方机制管委会应设立合规监管专项基金账户，企业应当将监管费用划入专项账户中，而非直接支付给监管人。需要明确，监管人与企业是监管与被监管的关系。监管人本质上是受检察机关的委托，代表检察机关行使监督权，而不是为企业提供服务。监管人的费用是检察机关因为监管人帮助其履行监管职能而支付的报酬，并非企业因其提供合规服务而支付的对价。所以，为了清晰三方之间的关系，防止监管人职能定位的模糊，防止监管人受到不正当的干扰，影响其中立性和独立性，企业应当将费用打入第三方管委员会统一设立的银行账户中，组成合规基金，在检察机关的监督下合理支配基金。此外，企业合规监督考察是一个周期较长的工作，需要监管人耗费大量时间和精力深入涉案企业进行实地考察、调查、监督和评估，为使监管人持续获得激励，使其积极主动投身于监管工作中，费用应分阶段支付。大致可以分为三个阶段，即第三方机制启动、中期评估、结项报告，每一阶段第三方组织提交评估报告后，由第三方机制管委会按比例划拨一部分费用给监管人。

最后，关于监管费用的标准及支付方式。为保证监管人获得足够的激励，防止出现合规腐败的问题，需要保证监管人费用达到一定标准，至少应与市场平均水平基本持平。实践中第三方组织工作量大、周期长、任务难度大，需要花费监管人大量的时间和精力。在美国，合规监管费用通常高于市场上提供合规服务的费用水平，大部分案件的合规监管费用甚至高达上百万美元每年，是市场上企业合规顾问平均薪资的几倍。如此高额的監管费用不符合我国合规现状，但监管人的费用也不宜过低，至少应与企业合规顾问的薪资标准持平。

监管费用标准的确定需要两个层次。首先，各省、自治区、直辖市的检察机关联合第三方机制管委会根据当地的经济水平制定全省范围内适用的费用标准。标准可以设置一定的上限和下限。我国幅员辽阔，各地经济发展水平有所差异，法律服务市场收费水平也有较大差异，以省为单位，划分省内的费用标准较为合适。其次，在确定个案合规监管费用时，可以根据个案情况在本省确定的幅度范围内由三方商定出具体的费用。具体而言，可以综合考量涉案企业规模、监管时长、违法犯罪的严重程度、涉案金额等因素。

（二）对中小微企业的监管费用进行合理分担

为推动中小微企业进行有效合规整改，应对中小微企业的合规监管费用进行合理分担。与国际上企业合规主要适用于大型企业不同，我国企业合规制度广泛适用于中小微企业，这是我国企业合规改革一大特点也是重要的制度创新。中小微企业往往缺乏科学的企业管理体系及精通合规风险防范的专业人士，合规风险意识不强，在合规整改中急需外部专业人士的指导监督。然而中小微企业往往资金较为匮乏，本身也可能因为经营困难才铤而走险实施违法犯罪行为，难以负担合规费用，导致其丧失合规整改的动力。对此，可以对中小微企业给予政策倾斜，帮助其分担合规监管费用。工商联、行业协会等组织有义务帮助中小微企业开展合规制度建设。因此，可以由相关行政监管部门联合行业协会，为中小微企业购买合规的商业责任保险，同时明确衡量中小微企业的标准，一旦符合条件的企业进入企业合规第三方机制，即可从保险费中支付第三方组织的费用。

（三）制定差异化的有效性合规标准

为保证合规的有效性，需要从两个方面着手，一方面是制定出可量化、差异化的标准，让企业和监管人在合规计划制定、整改、评估过程中有规可循，有法可依。另一方面是在合规整改后的结果评估方面，强化实质性评估审查，切实考察企业合规整改的效果，而不是用纸面评估的方法，防止放纵企业犯罪。

在制定标准方面，具体的标准有待实践探索，但是要注意以下几个方面。第一，在制定合规有效性标准时要注意根据不同的行业、企业规模确立可量化、差异化、层次化的审查标准。由于目前试点实践中规定的合规考察期限一般不超过一年，企业几乎不可能在如此短的时间内建立一整套完善的合规管理体系。因此，相较于全方位的合规计划，检察机关更应该责令企业针对已经涉及的合规风险，作出相应整改，排除运营及管理上的漏洞。第二，对于中小微企业而言，由于企业组织架构、资金、合规基础等因素的限制，他们难以建立完整全面的合规管理体系。不应苛求他们建立同大企业一样的合规制度，只需要对迫在眉睫的风险领域进行有针对性地整改即可，减少中小微企业适用涉案企业合规制度的难度，增强其参与合规的积极性。

（四）加强对合规整改结果的实效性评估

首先，第三方组织和检察机关应加强对合规计划执行的实效性判断。只有一个设计精良的合规计划，而没有认真执行和落实计划，并不能起到预防和减少犯罪行为的目的。为了真正发挥合规计划的作用，合规监管人和检察官需要对企业的合规计划是否具有实效性进行判断。具体应包括以下内容：第一，公司员工是否熟知合规计划并依据其行事;第二，公司的合规人员是否有充足的权力及资源。第三，违规行为发生时，公司能否有效识别并积极应对，同时根据合规计划的规定给予相关人员奖励或惩罚。对于这些因素进行实效性判断时可以采用飞行检查的方法。飞行检查是跟踪检查的一种形式，指事先不通知被检查对象，突击进行的一种现场检查方式。飞行检查有利于判断企业合规计划的实际实施效果，防止将纸面合规评价为有效合规。例如，最高人民检察院发布的《企业合规典型案例（第二批）》中的“山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案”中就运用了飞行检查的方式。沂水县第三方机制管委会从人大代表、政协委员、人民监督员中邀请6名熟悉企业经营管理、相关法律法规的人士组成巡回检查小组，对涉案企业的合规整改情况及第三方组织履职情况开展“飞行监管”，进行突击性的现场抽查。通过现场核查，检查小组认为涉案企业合规整改有效，第三方组织也尽到了勤勉公正的义务。为了保证整改的效果，应规定第三方组织在监管过程中需不定时、多次对企业开展飞行检查，同时由检察机关或第三方机制管委会对企业及第三方组织进行飞行检查。

其次，建议第三方组织在出具评估报告时，应对企业整改情况评定不同的等级。第三方组织的评估报告会在很大程度上影响检察机关作出的决定，包括是否采取或变更强制措施、是否起诉，是否提出从宽的量刑建议等。不同的处理决定从宽的幅度不同。尽量获得更加从宽的处理对企业而言至关重要，因此，为了帮助检察机关作出更加客观公正的处理决定，给企业更大的合规整改的激励，第三方组织的报告应该更加精细，设定不同的等级。例如分为优、良、一般、不合格4个等次。区分不同等级的具体标准仍需实践探索。

最后，合规监督评估后需持续对企业合规情况进行追踪。企业合规的目的是最大程度地防范涉案企业再犯的风险，这需要通过一段时间的实践检验。然而从目前的发展情况看，我国企业合规考察周期较短。难以通过企业实际经营过程中发生的各种事件测评企业的合规计划是否真实有效。此外，在第三方监督评估机制结束后，企业恢复正常经营，需要在没有第三方组织的监督下自行执行和完善合规管理体系。但合规是需要成本的，遵循和完善合规管理体系对以营利为目的的企业而言是一项额外的负担。因此，要确保企业持续合规经营，还需要外部监督，对企业施加压力。对此，可以规定合规考察评估后的跟踪监督期限。除了相关行政主管部门的日常检查外，检察机关可以设定一定的跟踪监督期限，与第三方组织、行政部门共同对已经完成合规整改的企业进行监督回访，尤其是对企业已经涉嫌违法犯罪的环节进行考察，如发现企业有未达到有效整改的情况，可以向企业制发检察建议，推动企业完善合規管理体系，使企业形成合规经营的文化。

（五）建立对第三方组织的监督制约机制

一方面，由第三方机制管委会建立第三方组织成员考核评价档案。第三方机制管委会负有对第三方组织及其成员进行考核的职责，为保证客观、全面地对第三方组织成员履职情况进行评价，管委会可以为成员制定考核评价档案，第三方管委在每一起案件结束后都应对第三方组织成员进行评价，评价依据包括第三方组织制作的评估报告、管委会自行对第三方组织进行检查考核的评价、涉案企业的反馈意见、检察机关的评价意见等。管委会可以以此为依据，在每年年终对监管人进行考核，并据此更新和完善本地第三方机制专业人员名录库。

另一方面，强化第三方组织的勤勉义务，并设立惩罚机制。明确第三方组织未尽勤勉尽责，应当承担行政及民事责任。具体运行中可以参照证券业律师或破产管理人勤勉尽责义务的评判与惩罚机制，第三方组织成员如果在履职中存在违背勤勉尽责义务的行为，例如未尽职尽责对涉案企业进行实地考察评估、遗失重要证据、泄露商业秘密、滥用权力干扰企业正常经营，或者出现评估报告内容不全甚至故意伪造虚假信息等，行政机关或者行业协会可以对其予以罚款，严重者可以取消其相关资质。资质的剥夺，会对执业人员未来职业发展产生重大影响，也会对其他同行业人员起到强有力的威慑作用，有利于整个行业形成勤勉尽责、清正廉洁的风气。