[韩]罗姬梁*

一、绪论

本文考察东南亚国家联盟（Association of Southeast Asian Nations，以下简称东盟）的域内争端解决机制，探讨东盟域内争端解决机制的问题与局限，以此为基础提出发展方案和政策启示。①一般情况下，两国争端多发生在贸易过程中，所以通常建立仅解决贸易摩擦的争端解决机制。例如，WTO 的争端解决机制仅以国家贸易争端为对象，但东盟的贸易争端解决机制不局限于贸易，还针对东盟成员国缔结的协定涉及的投资、金融、工业等大部分领域（具体参照第二章注释）。本论文为了分析东盟域内贸易争端解决机制，只能通过目前运行的争端解决机制——EDSM2004 进行考察，所以将“争端解决机制”替代了“贸易争端解决机制”，但东盟的贸易同样仍是最重要的争端领域。本文将重点对1994 年东盟自由贸易区（AFTA）设立以后域内争端解决机制的变化和现行的《2004 年促进争端解决机制的东盟议定书》（ASEAN Protocol on Enhanced Dispute Settlement Mechanism of 2004，以下简称EDSM2004）与《关于争端解决机制的东盟宪章2010 年议定书》（2010 Protocol to the ASEAN Charter on Dispute Settlement Mechanism，以下简称DSM2010）的形式和内容进行分析。

东盟域内经济一体化是当前东盟的核心目标。随着2015 年东盟经济共同体（ASEAN Economic Community，简称AEC）的建成，①20 世纪90 年代初，欧洲经济共同体（European Economic Community, EEC）发展成为欧盟以及北美自由贸易区的设立等，对促进东盟区域经济合作与融合产生了影响。对此，在1992 年1 月第4 次东盟首脑会议上，东盟国家领导人商定设立AFTA（ASEAN Free Trade Area，东盟自由贸易区）。AFTA的主要作用是吸引国外投资，破除东盟国家间关税及非关税壁垒，促进经济发展和域内贸易等。贸易自由化以及通过域内资源自由流动促进经济融合的东盟经济共同体的成立，可以看作是东盟由单一地区自由贸易区向商品、服务、资本、劳动力、技术等自由流通的经济共同体发展的重要阶段。东盟正式表明了发展共享单一市场和生产基地的区域经济一体化的意愿。为使该意志真正形成成果，东盟正采取两大举措：一是破除国家间的壁垒，促使商品、服务、劳动、技术等经济资源在域内自由流通以实现实质性的经济一体化；二是随着经济资源的自由流动，国家间必然产生争端，着力建立缓和矛盾的争端解决机制，为此需确保司法的约束力和可信度。有担忧认为，即使第一个条件成熟，也并不能实质性构建有效的域内争端解决机制，东盟经济共同体也只是一纸空言。

如果东盟域内经济一体化加速，随着贸易与投资增加，国家争端也将成比例增多，并日趋多元化和复杂化。②1967—2017 年的50 年间，东盟人均GDP 由122 美元增加到4021 美元，增长近33 倍。2017 年东盟经济增长率6.2%，比1967 年的3.2%上升近1 倍。贸易规模也从97 亿美元增加到2.2 万亿美元，增长近230 倍。经济规模为2.1 万亿美元，在东亚仅次于中国和日本，是第三大经济共同体。因此，为有效应对争端和减少不确定性，应在域内建立争端解决机制。今后相当长一段时间内，世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称 WTO）的多边争端解决机制极有可能弱化。③承担WTO 争端解决程序终审的上诉机构由9 名上诉委员组成。但是，目前美国以上诉机构的判决不利于美国为由，要求改革包括上诉机构在内的WTO 争端解决制度。美国从2016 年开始一直拒绝履行上诉机构委员选任程序，因此，上诉机构委员人数从目前的7 人减少到1 人。从2016 年开始，WTO 上诉机构委员的任期结束而出现空缺，美国则拒绝任命。由于需要根据协商（consensus）选出上诉委员，如果美国反对，实际上就不可能选任。因此，定员为7 人的上诉机构委员人数将继续减少，到2020 年2 月为止，将仅剩1 人。鉴于上诉审理所需最少人员为3 人，如果不能尽快选任委员，上诉机构的运作将停止，WTO 争端解决机构将面临无法履行职能的状况。在WTO 的可信度和有效性遭受质疑的情况下，其争端解决机制或难以有效解决东盟地区争端。

截至目前，东盟成员国在WTO 发生的贸易争端仅有3 起，因此有评价称，仅依靠现行WTO 争端解决机制不足以解决东盟域内争端。但大部分东盟国家是发展中国家或最贫困发展中国家，难以进入WTO 的争端解决程序。即使启动WTO 的争端解决程序，最终判决也需要花费2—3 年以上时间（平均27 个月），所以从现实情况看，相关国家很难耐心等待。东盟成员国之间在WTO 的争端仍在少数，并非矛盾较少，而是WTO 的争端解决机制包容性渐弱，不能快速解决争端。

随着东盟经济共同体的成立等，东盟经济一体化加速推进，部分国家（贸易）争端并未减少，域内共同关心事务增多、重要利益关系凸显。所以东盟努力建立以预先应对为基础的机制应对域内（贸易）争端，以消除贸易的不确定性和实现利益最大化。有担忧认为，虽然东盟对此的重要性认识增强和磋商不断增加，但并未采取实质性应对措施。因此，今后在磋商东盟经济共同体发展方向时，有必要优先考虑相关争端事件。

目前，关于东盟的研究日益多元化，但韩国国内鲜有针对域内争端解决机制的介绍或实质研究。针对贸易争端的研究主要是部分或全部东盟国家在WTO 中产生的争端特点和比较分析。本文尝试对韩国尚未开展的争端解决机制研究进行学术探索，以期有助于东盟研究。

本论文结构如下：第二部分以EDSM2004 为中心，对东盟成员国（贸易）争端及争端解决机制进行概述。第三部分对现行东盟域内矛盾解决机制的问题和局限等争论点进行考察，以此为基础探讨完善和发展方案。近来，关于WTO 争端解决机制的会议增多，主要是由于解决争端所需时间较长，所以相关探讨具有必要性。第四部分对完善争端解决机制和东盟域内仲裁程序以及设立媒介机关等进行探讨，以期提供启示建议。最后一部分结论中对上述内容进行梳理总结，希望提出本研究的意义并为今后的研究课题提供启示。通过这些分析，希望深化关于韩国国内尚未介绍和充分研究的争端解决机制的学术探索。

二、东盟域内争端解决机制概述及争论点

（一）东盟域内争端机制探源及概要

本节以东盟域内争端机制的起源和现行的EDSM2004 内容为中心进行考察，为概述东盟的域内争端机制并以此为基础提出完善方案，有必要首先了解EDSM2004。①参见http://asean.org/?static_post=asean-protocol-on-enhanced-dispute-settlement-mechanism。2004 年11月在老挝万象召开的东盟经济部长级会议上通过的EDSM2004，是在制度和司法层面对《关于争端解决机制的1996 年议定书》（The 1996 Protocol on Dispute Settlement Mechanism 1996，以下简称 DSM1996）②参见http://asean.org/?static_post=the-1996-protocol-on-dispute-settlement-mechanism。的内容进行了修订和完善。目前，EDSM2004 是官方解决域内争端的国家法律制度基础。

如前所述，为实现2015 年12 月成立的东盟经济共同体，建立域内争端解决机制成为最优先课题。在1992 年缔结《东盟自由贸易协定》（ASEAN Free Trade Agreement）启动地区贸易自由化前，东盟已认识到了争端解决机制的重要性。1992 年1 月在新加坡签署的《加强东盟经济合作的框架协议》（Framework Agreement on Enhancing ASEAN Economic Cooperation）③参见http://agreement.asean.org/media/download/20140119154919.pdf。，是最早制定的解决东盟域内贸易等经济争端的协定。

具体来看，该协定“第9 条，争端解决（Settlement of Disputes）”规定称，成员国间应友好解决争端，必要时设立争端解决机构。这是东盟最早列入争端解决条款，但相较于实质性或有约束力的规定，该条款的形式意味更强。

相关规定正式修订过两次。上述内容后来被1996 年11 月在菲律宾马尼拉签署的1996年《争端解决机制议定书》（Dispute Settlement Mechanism 1996，以下简称DSM1996）替代。第二次修订是2004 年11 月签署EDSM2004，替代DSM1996。在维持EDSM2004 的情况下，东盟以此为参考，于2010 年缔结协定并添加了涵盖仲裁等内容的争端解决程序。2010 年4 月在越南河内召开的东盟外长级会议（ASEAN Foreign Ministers Meeting，以下简称AFMM）上，成员国签署了《关于争端解决机制的东盟宪章2010 年议定书》（2010 Protocol to the ASEAN Charter on Dispute Settlement Mechanism，以下简称DSM2010），此次并非对EDSM2004 进行修订，而是新增了仲裁相关争端解决机制。DSM1996 和EDSM2004 等现有争端解决机制由东盟经济部长会议签署，而DSM2010 则在东盟外长会议上签署，所以意义不同。相关内容将在本文第四部分探讨。

EDSM2004 之前的DSM1996 是1986—1994 年举行的关税及贸易总协定（GATT）乌拉圭回合谈判的结果，具有单纯模仿1995 年出台的WTO 争端解决机制的特点。相较实际运用于解决争端，更具有推动形成AFTA 法律的形式目的。随着柬埔寨1999 年加入东盟，东盟成为了代表东南亚10 国的名副其实的区域共同体，正因东盟认识到解决争端的司法程序和机制的必要性，从而制定了EDSM2004。

EDSM2004 的整体结构与内容与DSM1996 相似，是对DSM1996 内容的具体完善。例如，DSM1996 共12 个条目，而EDSM2004 共21 个条目。①由于DSM1996 的大部分内容包含在EDSM2004 中，因此省略了对此的详细介绍。相同条目可参见http://asean.org/?static_post=the-1996-protocolon-dispute-settlement-mechanism。此外，DSM1996 虽规定了负责上诉的东盟经济部长会议的职责和权限等，但未明确列出上诉机构，而EDSM2004 则进行了明确规定，进一步明确了上诉程序（第12 条）。随着东盟经济共同体的成立，探讨修订EDSM2004 的必要性旨在寻求有效解决贸易争端的完善方案，以推动实现域内经济一体化。

EDSM2004 的构成和内容简要如下。EDSM2004 共由21 个条款和2 个附录构成，第1条为范围和适用（Coverage and Application）；第2 条为管理（Administration）；第3 条为磋商（Consultations）；第4 条为斡旋、调解和调停（Good Offices, Conciliation or Mediation）；第5 条为专家组的设立（Establishment of Panels）；第6 条为专家组的职权范围（Terms of Reference of Panels）；第7 条为专家组的职能（Function of Panel）；第8 条为专家组的程序、审议和判决（Panel Procedures, Deliberations and Findings）；第9 条为专家组报告的处理（Treatement of Panel Report）；第10 条为多个起诉方的程序（Procedures for Multiple Complainants）；第11 条为第三方（Third Parties）；第12 条为上诉程序（Appellate Review）；第13 条为与专家组或上诉机构的联系（Communications with the Panel or Appellate Body）；第14 条为专家组和上诉机构的建议（Panel and Appellate Body Recommendations）；第15条为监督劝解与判决的履行（ Surveillance of Implementation of Findings and Recommendations）；第16 条为补偿和中止减让（Compensation and the Suspension of Concessions）；第17 条为东盟争端解决机制基金（ASEAN DSM Fund）；第18 条为最长争端期限（Maximum Time Frame）；第19 条为秘书处的责任（Responsibilities of the Secretariat）；第20 条为程序执行的地点（Venue for Proceedings）；第21 条为最终规定（Final Provisions）；附录1 适用协定（Covered Agreements）②适用协定位于EDSM2004 的附录1 中，目录如下。另外，有必要2004 年签署之后的协定（例如，2009 年签署的《东盟全面投资协定》，ASEAN Comprehensive Investment Agreement 2009）进行法理探讨，但可以看作是依据EDSM1.1 条的EDSM 适用协定。适用协定包含Agreement on ASEAN Preferential Trading Arrangements 1977, Agreement on the ASEAN Food Security Reserve 1979,Basic Agreement on ASEAN Industrial Projects 1980 等43 个协定，具体协定目录参见EDSM2004 附录1。；附录2 专家组的工作程序（Working Procedures of the Panel）等。

上述EDSM2004 内容的核心是专家组和上述机构。争端公诉国可以要求在由东盟成员国代表组成的高级经济官员会议（Senior Economic Officers Meeting，简称SEOM）设立处理争端的专家组（第5.1 条）。EDSM2004 规定，专家组的作用是负责调查引发当事国争端的事项，通过专家组报告向高级经济官员会议报告相关内容和判决（劝解）（第6 条、第7条、第8 条）。如果当事国不接受专家组报告，可以向东盟经济部长会议（ASEAN Economic Ministers Meeting，简称AEM）下辖的上诉机构申诉（第12.4 条）。专家组和上诉机构的程序应在专家组和上诉机构设立后60 日内完成（第12.5 条）。上诉机构的劝解和判决内容以报告书形式呈报高级经济官员会议（第12 条、第13 条），争端当事国原则上应接受并履行上诉报告书的劝解和判决（第14.1 条）。如果不服从判决，当事国可以申请仲裁（第16.7 条），不服从仲裁机关的劝解和判决，起诉国经高级经济官员会议批准，具有对对象国实施中止减让的权限（第16.8 条）。

值得关注的是，由于EDSM2004 未规定东盟首脑会议（ASEAN Summit）的内容，可见东盟首脑会议不能干预争端解决程序。但东盟的最高宪法《东盟宪章》（ASEAN Charter）第26 条和第27.2 条明确规定东盟首脑会议拥有解决争端的最终权限。该条款规定，关于未解决争端（第26 条）和未履行争端（第27.2 条），成员国可提请东盟首脑会议进行最终判决，这意味着东盟首脑会议拥有争端解决最终决策权。

EDSM2004 中提出的争端解决基本程序理论上由高级经济官员会议负责。高级经济官员会议首先在发生域内贸易纠纷时，为解决争端和做出判决而设立组成专家组，拟定专家组报告书，批准该报告及判决，并履行劝解和判决程序。

除了专家组的程序，EDSM2004 还规定了类似WTO 争端解决机制依托上诉机构上诉的程序。根据东盟经济部长会议协商，上诉机构由7 人构成。争端当事国不服从判决时，上诉机构负责评判专家组判决的法律合理性，并对专家组的判决进行最终判定。上诉机构只负责专家组报告法律问题的解释事宜，不考虑争端相关的实际问题。①与WTO 的规定相同。

（二）东盟域内争端解决程序

EDSM2004 规定的东盟域内争端解决程序如下：争端应当事方（申诉方）对对方（被诉方）的磋商请求开始（第3 条）；磋商是争端解决程序的必要阶段，是当事国在进入裁决程序前磋商争端相关问题，以寻求相互认可的争端解决对策（第3.2 条）；磋商解决争端在接受申请的60 天内完成（第5.1 条）；在该时间内，如果磋商失败，起诉国可申请设立专家组以解决争端（第5.1 条）；除东盟成员国经磋商后一致反对，②通常将此称为“反向协商一致（reverse consensus）”。也就是说，只要所有成员国都不反对某一事项，该事项就会自动或无条件被采纳。高级经济官员会议应设立专家组（第5.1 条）；在仲裁过程中，争端当事国也可以同时采取解决争端的“斡旋（good offices）”、“调解（reconciliation）及调停（mediation）”等其他非正式、非司法方式（第4.2 条）。

专家组由3 名或5 名非当事国国籍专家构成（附录2 第5 项）。专家组应在60 日内，特殊情况追加10 日，拟制完成报告书（第8.2 条）。对于向高级经济官员会议呈报的专家组报告书，如果争端当事国不上诉，或根据东盟成员国的磋商决定通过报告书，在提交后的30 天内将被高级经济官员会议通过（第9.1 条）。如果争端当事国不服从专家组的判决，高级经济官员会议应予以保留，当事国可以向东盟经济部长会议指定的上诉机构上诉。

上诉应在专家组判决日起30 日内提出（第9.1 条）。上诉机构仅审理专家组报告书中的法律解释相关问题（第9.6 条），上诉机构应在提出上诉后60 天内作出判决（第9.5 条）。如同专家组报告书，除成员国达成逆共识（所有成员国表达反对意见），高级经济官员会议应在30 日内无条件通过上诉报告书，交由当事国传阅并完成上诉程序（第9.13 条）。

如完成裁决和上诉程序，争端当事国有义务无条件接受专家组报告和上诉报告，应在60 日内完成国内程序，以遵守和履行劝解与判决（第15.1 条）。如果国内程序仍需时间，当事国可申请延长，经判断此项请求合理，可予以延长（第15.1 条）。此外，高级经济官员会议可监督争端当事国是否遵守和履行判决（第15.6 条），当事国如果未遵守判决，或未采取必要程序，一般应向对象国进行补偿，或以中断协定义务为由接受制裁（第16.1 条）。争端国可相互协商补偿或延长时间事宜（第16.2 条）。争端当事国（被起诉国）如果不服从制裁或不遵守和履行高级经济官员会议的判决，如上所述，可依据《东盟宪章》第26条和第27.1 条，将争端交由东盟首脑会议。

综上，依照东盟争端解决机制，争端解决程序分为如下5 个阶段：第一是争端当事国相互磋商；第二是当事国向高级经济官员会议发起争端起诉和申请设立专家组；第三是向东盟经济部长会议指定上诉机构上诉；第四是遵守和履行专家组和上诉机构的劝解与判决；第五是当事国对此不服从或争端未解决时，交由东盟首脑会议。EDSM2004 规定了程序的前4 个阶段，《东盟宪章》规定了最后一个阶段，即交由东盟首脑会议。可以说，存在的问题是分离了争端解决程序。

由此来看，EDSM2004 规定的争端解决机制形式与WTO 争端解决机制的过程和方式十分相似。但两者的根本差异在于WTO 的专家组和上诉机构拥有最终判决权，具有司法约束力，而东盟将最终决定权赋予了其上层机构——东盟首脑会议。

虽然EDSM2004 表面上模仿WTO 追求的具有强制性司法约束力的争端解决机制，但与WTO 不同的是，将最终判决权交给东盟首脑会议是在回避司法解决争端，采用的是依赖政治、外交或所谓“东盟方式（ASEAN Way）”①东盟方式可以定义为反映各种社会文化背景和殖民地统治历史经验的成员国之间的合作和行动相关规范，其规范具体由东南亚国家关系的行动规范（behavioral norms）和程序规范（procedural norms）组成。首先，1976 年签署的《东南亚友好合作条约》（Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia,TAC）第2 条和2007 年签署的《东盟宪章》第2 条（行动原则）和第22 条（解决争端的一般原则）明确了东盟方式的行动规范，其核心内容是：第一，相互尊重所有国家的独立、主权、平等、领土完整及国家同一性；第二，互不干涉内政；第三，通过和平手段解决争端；第四，放弃力量威胁或使用武力等。其特点是，所有这些原则都要求成员国采取非对抗行为（non- confrontional behavior）。因西欧殖民统治的经历，各国具有强烈的主权意识和民族主义，这排除了侵犯主权的可能性，而存在各种矛盾和争端因素的东盟成员国自然希望将禁止使用武力作为解决争端的手段。其次，东盟方式的程序规范由3 种相互关联的因素组成：第一，非正式性·渐进主义（incrementalism）·避免过度制度化；第二，非对抗和静默外交（quiet diplomacy）；第三，协商式的合议制（consensus）判决方法等。东盟为解决悬案，相较正式、制度方法，更偏重非正式方式，希望通过建立信任关系逐步解决问题，而采用这种方法的外交方式自然会相对静默。因此东盟的谈判方式将会是渐进式、阶段性、累加的过程（incremental process）。的政治妥协和磋商②将在第三部分第（二）节对“东盟方式”进行详细探讨。。如表1 所示，笔者对上述程序进行了梳理。

表1 东盟争端解决程序流程图

（三）东盟域内争端解决机制相关争论点① 本节是根据关于东盟争端解决机制的两篇论文Gonzalo &Lee(2015)及Kraichitti(2015)的主要内容进行整理。

本节以制约东盟域内争端解决机制灵活运用与法律效用的几大争论点为中心进行探讨分析。第一，东盟的EDSM2004 规定，东盟成员国为解决争端，在任何阶段都可以采用域外其他争端解决程序（第1.3 条）。东盟放弃了EDSM 自行判决的特有权限，这是EDSM丧失司法效用的重要原因。争端当事国可以寻找对本国有利的争端解决机制进行起诉，允许采用域内机制以外的争端解决程序的裁量权。从该角度看，这种解决方式对当事国有利，但不服从EDSM 判决的可能性较大，这或导致EDSM 可信度降低和司法实效性丧失。

第二，如前所述，EDSM2004 模仿WTO 的争端解决机制，但EDSM2004 上位法《东盟宪章》中规定，在争端解决过程中采用东盟贯行的议事决定方法——“东盟方式”。根据《东盟宪章》第26 条，采用EDSM2004 域内争端解决程序后，仍未解决的纠纷可以提交东盟首脑会议。①虽然EDSM2004 中未明确列出相关条款，但从东盟最高宪法——《东盟宪章》的内容看，EDSM2004 具有《东盟宪章》下级法律性质。

东盟首脑会议每年召开2 次，是东盟最高议事决策机构，最终决策由东盟10 国首脑首脑磋商决定。因此，交由东盟首脑会议的争端，或可能脱离EDSM2004 的判决内容，而是由成员国通过政治、外交层面进行处理并作出判决。

关于EDSM2004 规定的期限，若将解决争端的权限交由东盟首脑会议，EDSM2004设定的期限则并无意义。但在1—2 天短暂的东盟首脑会议上，难以充分考虑复杂而敏感的贸易争端等问题，所作决定将无延迟和回旋余地。东盟争端的解决并非由EDSM2004终结，这为回避司法判决和强制履行提供可能，所以其实效性存有局限。

因此，相较于通过EDSM2004 履行正式司法争端解决程序，东盟争端解决机制具有依赖于争端当事国非正式妥协的较大可能性，所以受到了“东盟方式”束缚。“东盟方式”并非采取基于规则的司法手段，是采用基于政治和外交关系的手段以预防和解决争端。例如，遵守不干涉东盟成员国内政的原则，东盟的议事决策过程包含了鲜明的政治、外交和历史色彩。②这种特性与东盟的历史起源一脉相承。众所周知，根据1967 年8 月8 日《曼谷宣言》，成立了由印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国等5 个成员国组成的东盟。经过30 多年的发展，文莱、越南、老挝、缅甸、柬埔寨相继加入东盟，成为名副其实的东盟地区共同体。2015 年12 月，东盟建成东盟共同体（ASEAN Community），正在超越单纯的域内国家间合作，为成为真正的地区共同体而做出更高层次的努力。东盟共同体分为政治·安全合作、经济合作、社会·文化合作3 个核心领域（东盟共同体的3 个支柱），目前正在实施具体的整合计划。但是，东盟能否成为超越个别国家主权的超国家机构或受权力支配的地区共同体，目前仍有很多人持怀疑态度。因为，除泰国以外的东盟国家都通过殖民地经验，对作为民族国家的主权有着深厚情感，从这一点开始，到成员国人均国民收入水平相差近50 倍的经济差距，实现经济融合需要率先解决的焦点问题众多。东盟的这种历史特点和国家差距，对其决策和政策产生了重要影响，现在同样如此。因此，东盟从一开始就拒绝现实中不可能实现的欧洲联合方式，将东盟内部自主的“东盟方式”作为地区联合的主要原则，而不是通过法律和制度的整合。“东盟方式”是反对通过运用司法制度实现融合的概念，其前提是以不干涉、非正式、协商及基于协商的渐进式、宽松式的合作与融合。

东盟议事决策过程的这种特征，也反映到了域内争端解决机制中。随着东盟经济共同体的发展和域内经济一体化的深化，以及域内贸易等经济主体争端的增加和多样化，采用“东盟方式”未来可能会有损争端解决机制的实效性。基于“东盟方式”的东盟争端解决机制会成为运用司法程序的障碍，需在经济一体化加速化过程中进行规避。

第三，EDSM2004 的内容脱离现实也是东盟争端解决机制存在的问题。首先，议定书中规定的争端解决程序相关时限较短，现实中难以适用。例如，专家组向高级经济官员会议拟制递交报告书仅有60 天时间，而考虑到必需的诸多会议、听证会、拟制报告、传阅以及修订等，时间并不充裕。

通常情况下，专家组成立后，需要历经争端当事国拟制、审议书面报告；当事国召开听证会；专家组审议判决文书；向高级经济官员会议递交前拟制报告草案；召开会议形成最终报告等多个程序和阶段。此外，专家组可能听取专家针对相关争端事件的意见建议，为满足这些程序则需更多时间。

而WTO 设立专家组后实施相关程序并拟制形成专家组报告书最长需要14 个月（WTO专家组程序期限原则上为6 个月），相较来看，EDSM2004 设定的时间过短。包括专家组和上诉程序等，EDSM2004 设定的最长期限为445 日（约15 个月）（第18 条），而WTO规定的时间平均为27 个月（原则上为18 个月），所以EDSM2004 关于上诉期限的规定过短。

第四，值得探讨的一个问题是东盟成员国从未运用过域内争端解决机制。这表明东盟成员国并不认为争端解决机制具有实用性。其间，东盟成员国虽然在农业、汽车和石油化学等多个领域产生重大争端，①例如，纵览东盟成员国之间发生的代表性贸易纠纷，首先从WTO 的层面看，1995 年1 月马来西亚海关发布禁止进口物品第5 号令修正案，明令禁止进口新加坡产聚乙烯和聚丙烯，新加坡对此起诉马来西亚（(DS1)；2008 年2 月，因泰国对菲律宾进口香烟进行关税评定，菲律宾以泰国违反征税及进口香烟零售、销售相关的国民待遇原则为由，对泰国提起诉讼（DS371），而2015 年6 月，越南就印度尼西亚对某些进口铁或钢平板轧材采取的保障措施以及相关调查和决定提出磋商请求（DS496）等。另外，虽然并非正式提请WTO 争端解决程序的争端，但也存在对对方国家的非关税贸易措施提出异议的特定贸易关切事项（Specific Trade Concerns, STC）相关争端。例如，新加坡对印度尼西亚的烟草包装采取规范措施和施行包装法，印度尼西亚针对新加坡提出特定贸易关切事项；2016 年10 月，对于菲律宾提出“印度尼西亚的食品安全措施对园艺制品和动物产品产生影响”，印度尼西亚针对菲律宾提出特定贸易关切事项。却从未通过争端解决机制解决。其原因具体可从以下几个方面进行分析。

首先，最重要的原因是，东盟成员国之间发生争端时也可以通过WTO 等外部争端解决机制进行起诉，EDSM2004 第1.3 条规定，成员国为解决与其他国家相关争端，不得侵犯其借助其他争端解决机构的权利。换言之，争端当事国在请求高级经济官员会议设立专家组前可通过其他争端解决机制起诉。这种重复起诉明显降低了东盟成员国仅依赖域内争端解决机制的可能。

例如，东盟10 国均为WTO 成员国，因此，东盟成员国域内贸易争端理论上可以通过东盟域内解决机制（以下简称东盟DESM）和WTO 争端解决机制（以下简称WTO DSM）重复起诉。由于两种机制具有不同的法理解释和判决案例体系，东盟DESM 与WTO DSM对于相同的案件和条款可能做出相悖的解释。②原则上，东盟EDSM 和WTO DSM 都不会将以往的判决案例作为参照先例，也不会拘泥于后续案例，但不可否认的是，以往判决案例可为调查小组或上诉机构的判决提供有说服力的参考依据。对于两种不同的解决机制的重复起诉难免引发判决结果相异，所以问题在于应认可或应优先采纳何种判决结果。

对同一争端事件缺乏一贯性的法理解释会削弱预测可能性。预测可能性对于投资者和企业等实质上的争端当事方而言十分重要。因为争端当事方对胜诉和败诉的预测可能性越大，越能准确预测争端解决程序结束后的贸易条件，可基于此有效分配自己的经济资源。因此，争端解决机制判决不一致时，争端当事方会寻求最有可能做出有利于自身判决的争端解决机制，并提出重复诉讼，从而产生“择地行诉（forum shopping）”现象。

此外，由于允许重复起诉，争端当事国极有可能寻求有利于自身判决的争端解决程序，当选择争端解决程序产生分歧时，或陷入无法解决争端的胶着状态。若争端解决推迟，企业、个人等实质上的当事方将承担更多费用。因此，为确保东盟EDSM 的可信性与司法约束力，有必要调整目前允许重复起诉的规定，向只允许或废除例外案件的方向修改。

其次，在争端解决程序上，东盟EDSM 和WTO DSM 的相似之处可以相互替代。东盟EDSM 的专家组、上诉程序和报告采用等过程主要借用了WTO DSM 的方式，两个争端解决程序的大部分形式和内容相似。东盟EDSM 只是借用了WTO DSM，但被认为是WTO DSM 的仿品或相较WTO DSM 具有劣势。对此，东盟成员国认为，发生争端时与其依靠约束力或可信性遭受质疑的东盟EDSM，不如向WTO DSM 提起起诉。WTO DSM 已经积累了诸多裁决案例，在仲裁和履行判决等方面具有较高的司法约束力和可信性。而东盟EDSM 并无相关判决案例。此外，东盟EDSM 相较WTO DSM 司法约束力有限，东盟成员国为解决争端而选择WTO DSM。

例如，2008 年2 月菲律宾以泰国对菲律宾香烟违反国民待遇原则为由向WTO 起诉（DS371）。①相关事件内容，参见https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds371_e.htm。对于该争端，菲律宾选择了WTO DSM，而非东盟EDSM。从2008 年11 月成立专家组至2010 年11 月提交专家组报告共耗时2 年，泰国从上诉至2011 年7 月采纳上诉报告共用时3 年，所耗时间较长。如果东盟EDSM 具有足够的司法约束力和可信度，菲律宾将选择东盟EDSM 而非WTO DSM 进行起诉，便可以更为快速地解决相关争端。截至WTO 作出判决的3 年期间，菲律宾因泰国的措施造成了较大损失。

最后，与WTO DSM 不同，东盟EDSM 未包含针对发展中国家成员国的特别规定或程序。与WTO DSM 认定的东盟成员大部分为发展中国家或贫困国家的情况相反。除文莱和新加坡外，东盟成员国大部分国家被定为发展中国家（印度尼西亚、马来西亚、泰国、越南）或贫困国家（柬埔寨、老挝、缅甸），在WTO 的义务履行上可享有特殊优惠。因此，东盟成员国认为，相较WTO DSM，不考虑发展中国家的东盟EDSM 对其不利。

一般情况下，发展中国家或贫困国家大多在充分运用争端解决机制方面面临财政资源或人才资源不足的困境。因此，WTO DSM 采取了改善发展中国家不利地位的措施，例如，WTO 协定第12.10 条“关于争端解决规则与程序的谅解”（DSU）中规定，设立专家组前，可适当延长发展中国家的磋商时间，将争端移交专家组后，为进行报告审议，可延长向专家组提交报告的最后期限，这为发展中国家提供了有利条件。而东盟EDSM 未纳入保护发展中国家成员国利益的程序。因此，在遇到争端时，东盟EDSM 中的发达国家成员国相较在经济和政治处于劣势的后进国家更为有利，这种非对称性降低了东盟EDSM 的实用性。

因此，如果今后不积极考虑东盟内发展中国家或后进国家成员的利益关系，不努力缓解争端解决程序中可能产生的非对称性，东盟EDSM 的应用必然会受到制约。东盟EDSM首先有必要允许为保护发展中国家成员国利益而采取差别化的措施和程序。例如，东盟成员国之间的发展和经济差距是区域经济一体化的绊脚石，而努力缩小差距是东盟所有成员国公平运用东盟EDSM 的方案。

综上，为活化东盟域内争端解决机制，东盟EDSM 应重点解决与WTO DSM 条款与方针的重复问题等。例如，限制允许重复起诉，东盟EDSM 可引入垄断性管辖条款。此外，为确保东盟EDSM 的司法约束力和可信性，还应考虑东盟区域国家的发展差距。上述关于修订东盟EDSM 的发展方案，其具体内容将在第三章进行阐述。

三、东盟域内争端解决机制完善方案

（一）私人当事方参与争端解决程序

东盟EDSM 与WTO DSM 相似，仅用于解决政府间争端。对于包括贸易摩擦在内的大部分经济争端，受政府措施影响的个人或企业等民间经济主体可以说是实质上的争端主体。因此，为了增强东盟EDSM 的活力，可以考虑允许私人当事方全方位参与争端解决机制。在现行东盟EDSM 机制下，因对方采取的措施而导致贸易损失的当事方，只能向本国政府申请并由政府作为代理人参与争端解决程序。私人当事方最终必须完全依赖本国政府，这种情况会引发以下几种问题。

第一，私人当事方虽为实际的争端当事方，但在履行争端程序过程中，政府作为代理人难以直接表达和贯彻他们的主张，所以存在一定局限性。争端当事方的政府作为代理人，或会浪费不必要的时间和费用。如果私人当事方可以直接参与争端程序，在争端解决过程中很有可能会实现使自身利益最大化的有效磋商结果。

第二，如果私人当事方可以参与争端解决程序，可以规避激化或扩大国家间的争端，从而减少不必要的政治影响。当前的争端解决程序被认为是政府行为，因此必然会受到舆论关注。情况紧急时，相较通过负担较大的司法程序解决问题，当事方更可能试图通过非正式的妥协或协议等方式解决争端。如果私人当事方参与，就有可能避开非正式渠道，并采用东盟EDSM 而非WTO DSM。

第三，私人当事方如果可以参与争端解决程序，可以直接管理个人或企业的商业秘密等，因此会降低保密事项外泄的可能性。如果政府担任代理人，企业的商业秘密等重要安全信息在争端解决过程中有可能会遭无意泄露。

由私人当事方参与争端解决程序，可以解决所谓的“委托—代理问题（principal-agent problem）”①当个人或团体将直接关系到自身利益的一系列决策过程委托给他人时，代理人关系就会成立。在代理人关系上，将委托经济行为的人看作是委托人，将被委托的人看作代理人，并称为委托—代理人关系。在大多数的委托—代理人关系中，委托人几乎不可能掌握代理人的一切行为。因为从委托人的立场上看，代理人在不确定的情况下会做出何种程度的努力，其相关信息是极其有限的。在委托人与代理人的关系中，委托人可能会因代理人的懈怠产生道德风险（moral hazard）而遭受经济损失，这种情况称为“委托与代理人问题”。，同时可以减少在争端解决过程中，因同时考虑政治、外交问题而导致判决失准。另外，可以减少不必要的费用和时间，还可以将经营秘密等敏感安全信息的泄露降到最低程度，所以其优点是，预计可降低对企业生产及投资等产生负面影响的不确定性。

（二）摆脱“东盟方式”

如前所述，“东盟方式”的特征是规定了东盟的决策方式。“东盟方式”包括不干涉内政、法制强制性最小化、通过非正式协商达成协议、避免使用武力等多种原则。这与优先使用法律制度、为地区融合而限制部分国家主权的跨国机构——欧盟等的决策方式不同，在经济一体化方式上存在很大差异。不可否认的是，东盟成员国在政治、经济方面差距较大，“东盟方式”发挥了维持该地区稳定和融合的重要作用。但经济一体化所需的东盟域内争端解决机制，对探讨东盟EDSM 今后是否应成为核心原则具有重要意义。

为取代DSM1996 而制定的EDSM2004，可以说是东盟为在司法和制度层面形成更可信的争端解决机制而努力的结果。但EDSM2004 依然是采用“东盟方式”的原则，尤其是将争端最终判决权赋予东盟首脑会议，表明相较通过司法解决争端，东盟更依赖政治和外交手段。东盟EDSM 虽与WTO DSM 形式相似，但在解决争端的最终阶段，具有与政治、外交方式——“东盟方式”混合使用的双重性质。因此，东盟EDSM 很有可能变质为混乱和不完善的争端解决制度。未来东盟争端解决机制的发展取决于如何管控“东盟方式”，以及如何解决由此引发的问题。

“东盟方式”自身特征与解决域内争端的法制框架相悖。依托非正式的政治和外交妥协的争端解决原则，与依托正式法律与制度的争端解决原则是互斥概念。为使以规范为基础的争端解决机制正常运行，当事国应主动放弃对相关争端采取措施的主权权利。“东盟方式”的前提是东盟各成员国不放弃主权权利，但在区域经济一体化过程中难免违背其主权诉求。因此，东盟EDSM 在借用WTO DSM 时采用传统的“东盟方式”，这种二律背反的折中方案会成为使东盟成员国对东盟EDSM 失去信任的因素。

值得关注的是，《东盟宪章》第26 条和第27 条中规定，如果是未解决（unresolved）争端，将争端提交东盟首脑会议应定为“强制事项（shall be referred）”，而如果是义务履行（compliance）相关的争端，则将争端提交东盟首脑会议定为“选择事项（may refer）”。强制东盟首脑会议对未解决的争端作出最终判决，其意义是强调了解决争端的必要性。但将义务履行相关争端定为选择事项，或存在难以具备实质性约束力的问题。因此，应像未解决争端一样，有必要将责任履行相关争端交由东盟首脑会议。

根据《东盟宪章》第26 条和第27 条，东盟首脑会议发挥东盟EDSM 最高决策机构的作用。对于东盟EDSM 而言，这种决策结构是削弱基于法规进行判决的正当性与完整性的因素。与WTO 的争端解决机制不同，除了专家组或上诉机构的判决外，《东盟宪章》还允许讨论追加判决，似是不认可东盟EDSM 司法判决的最终权威，这将弱化东盟区域内争端解决机制。

由于东盟首脑会议是政治、外交渠道，追加判决与磋商争端可反映出东盟成员国的政治利害关系。鉴于该机制的脆弱性，东盟成员国认为，东盟EDSM 是一种旨在消除外交矛盾的体系。换言之，东盟仍将以“东盟方式”作为解决争端的主要方式。

综上，东盟不认同西方根据殖民地经验形成的决策方式，并采用最大程度包容成员国差距的“东盟方式”作为决策方案。但该决策模式不符合基于规则的全球化快速发展进程，以及基于法治促进域内经济一体化的时代要求。

“东盟方式”可以说是解决政治矛盾的最佳方法，但在解决（贸易）争端方面效率和效果较差。东盟正着力以东盟经济共同体为中心促使形成更高层次的经济共同体。因此，在区域争端解决机制中运用“东盟方式”或将进一步引发争议。

运用“东盟方式”说明，相较法治（rule of law），东盟EDSM 更侧重政治（rule of politics）或力量法则（rule of power）。因此，今后能否建立完全使用法治的争端解决机制，将成为评价东盟经济共同体实质性进展和发展的标准。

（三）提高高级经济官员会议的作用与地位

如前所述，根据EDSM2004，高级经济官员会议掌握争端解决机制的主要权限。从图1 中可以看出，高级经济官员会议是东盟经济部长会议的下位机构，东盟经济部长会议是经济领域的实质性最高决策机构。《东盟宪章》第10.2 条规定：“各部门长官会议为履行附件1 所包含的职能，可以作为下级机构设有相关高层官员和组织。”因此，高级经济官员会议可以说是由其上级机构——东盟经济部长会议组成和监督的机构。

图1 东盟组织架构图

东盟是自上而下决策的组织，东盟首脑会议则是东盟最高决策机构。因此，包括东盟经济部长会议及其下属组织高级经济官员会议在内的所有机构都根据东盟首脑会议的决定进行管理。换言之，高级经济官员会议的决策权将受到上述（东盟经济部长会议或东盟首脑会议）的制约，争端解决机制也不例外。

高级经济官员会议实际上不可能对东盟首脑会议决定的事项提出反对意见。这种与第52 条内容类似，即，东盟秘书处在解释《东盟宪章》的规定时，不得做出与东盟首脑会议相反的解释。如采用《东盟宪章》第27.2 条所规定的决策方式，可能会与争端解决机制产生冲突，此时应优先参照《东盟宪章》。例如，在东盟成员国中，如果争端当事国拒绝履行和遵守东盟经济部长会议的仲裁事项，受到影响的其他成员国（们）有权将此提交东盟首脑会议。根据《东盟宪章》第27.2 条，对争端当事方不遵守和履行EDSM2004 劝解及判决事项的，由东盟首脑会议作出最终裁决。

根据《东盟宪章》第20.1 条，东盟首脑会议将以协商（consensus）方式做出决议，这意味着东盟10 个成员国只有都不明确反对，相关议案才能通过。不服从依据EDSM2004提出的劝解以及拒绝履行和遵守判决的争端当事国，将难以对不利于本国的事项达成协议。因此，如果争端对象国不采纳依据EDSM2004 进行的劝解及判决，因对方国家的反对，即使该案件提交东盟首脑会议，也难以具备司法约束力。

实际上，东盟首脑会议谋求所有成员国之间达成协议。另外，东盟首脑会议重视所有东盟成员国政治层面的权力均衡。因此，如果采用根据《东盟宪章》第27 条规定的争端解决决策方式，旨在解决区域争端的EDSM2004 的劝解及判决，可能与东盟首脑会议的决定产生冲突。因为，本国政府不可能接受依照EDSM 作出的违反本国利益的判决和劝解。EDSM2004 仍维持东盟现有组织和权限，由于高级经济官员会议遵从东盟首脑会议的决定，将争端解决权限交由高级经济官员会议实际上并无意义。因此，为使东盟域内争端解决机制具有实质性司法约束力应修订EDSM2004，将域内争端解决权限从东盟首脑会议等政治影响较大的机构中分离出来，赋予不受政治影响且只进行法理判断的独立判决机构。

赋予判决独立性的方案可以分为两种，第一种是维持目前拥有EDSM2004 争端解决权限的高级经济官员会议，但在SEOM 与争端解决机制相关问题上，以高级经济官员会议的权限相关条款为主，对EDSM2004 进行部分修改，使其能够在东盟经济部长会议或东盟首脑会议上拥有独立性并发挥司法功能。但从东盟组织结构上看，高级经济官员会议作为接受东盟经济部长会议指示的下位组织，能否完全克服其局限性仍存争议。

第二种是将争端解决程序的权限赋予其他(新设)独立机构而非高级经济官员会议。在这种情况下，与调整高级经济官员会议权限相比，更需修订复杂的决策权限和程序等相关条款，对EDSM2004 进行全面调整。该方案有望确保更高水平的独立性和透明性。但偏重“东盟方式”的东盟成员国能否同意设立这种独立机构还是未知数，在收集相关意见过程中预计会遇到不少困难与挑战。

因此，为完善东盟域内争端解决机制，首先应修改EDSM2004。尽管开展了诸多讨论，也认识到了其必要性，但至今未将争端解决机制、决策模式等问题作为东盟正式议题进行讨论。所以需要国内外共同努力以凸显其必要性和重要性。

为使东盟成为以规则为基础的实质性国际机构，并使东盟经济共同体发展成为成功的经济共同体，应克服目前东盟地区争端解决机制存在的问题和局限，成为可做出基于法律的判决，并具备可履行该判决的约束力的争端解决机制，这也将成为东盟经济一体化的必要条件之一。

四、DSM2010 与东盟仲裁中心

（一）DSM2010

如前所述，东盟EDSM 为建立一种包容法治、基于规则的域内争端解决机制，有必要解决“东盟方式”引发的各种问题。在追求自由贸易的国际贸易秩序背景下，所有WTO成员在遵守WTO 协定规则和条件的同时，如果引发争端，需根据相关协定进行解决，即基于规则的多边贸易体制原则。以法治为基础的争端解决机制应能够对争端当事国做出有约束力的判决。东盟需要完善可以实施法治的争端解决机制，为东盟经济共同体实现质的飞跃奠定基础。但鉴于上述现实制约因素，东盟EDSM 短时间内难以完全实施法治。对此，作为现实对策，应强化具有“准”司法约束力的仲裁程序。仲裁(arbitration)是指第三方(个人或机构)在有争端的当事国之间调解纠纷，寻求和解方式，而仲裁者的决定具有准司法(quasi-judicial)约束力，因此与斡旋、调解、中介等非司法争端解决方式有一定区别。

2010 年4 月，在越南河内修订《关于争端解决机制的东盟宪章2010 年议定书》①参见http://agreement.asean.org/media/download/20160829075723.pdf。，这是东盟对上述问题进行商讨的成果。DSM2010 针对斡旋、调解和调停等多种非司法争端解决方式的含义和程序进行了具体阐释。其中包含了诸多以仲裁为中心的争端解决程序内容，为东盟地区通过仲裁解决争端提供了更加全面的制度条件。DSM2010 在EDSM2004基础上追加了关于仲裁的新的争端解决程序，DSM1996、EDSM2004 等现有争端解决机制相关协定由东盟经济部长会议签署，而DSM2010 在东盟外长会议上签署。

另外，现行EDSM2004 由东盟经济部长会议、高级经济官员会议等经济领域的机构监督运营，而DSM2010 由东盟首脑会议直属机构——东盟协调委员会（ASEAN Coordinating Council）议长监督运营所有争端解决程序，这一点差异较大（《东盟宪章》第18.1 条）。除现有负责域内争端解决机制的主要机构——东盟经济部长会议和高级经济官员会议，可将相关权限赋予东盟协调委员会，该委员会专门负责东盟首脑会议，是可以对东盟成员国之间发生的问题进行实质性协调的常设机构，由此可应对除贸易等经济领域以外的各种争端案件。

此外，制定“DSM2010”的意义在于，由于成员国漠视EDSM2004 存在各种问题，实际上很难全面修改和完善EDSM2004 以促进域内争端解决机制的发展。尽管如此，东盟仍在一定程度上认可了有必要建立和完善机制以解决东盟地区争端，除EDSM2004 以外，还追加制定了仲裁程序相关规定，可以说是在法治和“东盟方式”之间找到了平衡点。

DSM2010 虽然具有强调强化仲裁程序的特征，但除仲裁外，同时还规定了非司法争端解决方案，如协商、斡旋、调解、中介等。这与EDSM2004 程序的形式没有太大区别，但其内容与EDSM2004 相比则存在较大差异。DSM2010 附件1（Annex I. Rules of Good Offices）、附件2（Annex II. Rules of Mediation）和附件3（Annex III. Rules of Conciliation）等对斡旋、调解和中介进行了详细规定。另外，DSM2010 与EDSM2004 存在的差异是，EDSM2004 中的专家组和上诉程序被仲裁程序替代。例如，EDSM2004 规定，若想启动专家组程序，首先应进行协商，如果协商未果，争端当事国可要求设置专家组（第5.1 条）。同样，DSM2010 规定，如果未能通过协商解决，将启动仲裁程序（第8.1 条）。附件4（Annex IV. Rules of Arbitration）对仲裁程序进行了详细规定。

作为完善域内争端解决机制的方案，东盟在保留EDSM2004 的基础上，重新引入DSM2010。DSM2010 对作为非司法争端解决方案的斡旋、调解、中介和非司法措施——仲裁的相关条款进行了详细地补充完善，这是试图通过引入可以参与仲裁程序的措施，为已失效的争端解决机制注入活力。所谓“东盟方式”具有天然的局限性，东盟在现实上和短期内都难以完全消除这一制约并采用基于法治的域内争端解决机制。因此，具有中间阶段性质的DSM2010 可能会成为实现这一目标的重要基石。

DSM2010 虽然可以说是作出上述努力的结果，但仍未完全摆脱现存问题。例如，EDSM2004 存在的问题之一是将最终判决权交由东盟首脑会议，DSM2010 同样将经由仲裁程序的未解决争端（Annex V. Rules for Reference of Unresolved Disputes to the ASEAN Summit）和未履行仲裁判决的争端（Annex VI. Rules for Reference of Non-Compliance to the ASEAN Summit）交由东盟首脑会议并进行最终判决。①有趣的是，这两个附录并未包含在2010 年4 月8 日签署的DSM2010 中。此后，2010 年10 月27 日在越南河内举行的东盟外长会议和2012 年4 月2 日在柬埔寨金边举行的东盟外长会议上，附录5和附录6 分别被纳入DSM2010。鉴于认识到像EDSM2004 一样未规定争端最终判决权或会产生混乱，所以这可能是在签订DSM2010 后经讨论追加的。

综上所述，DSM2010 为解决EDSM2004 存在的问题而优化了仲裁程序，试图激活已失效的域内争端解决机制，并通过具有约束力的准司法程序——仲裁实现法制目标。但由于DSM2010 也将最终判决权赋予东盟首脑会议，因此具有未摆脱“东盟方式”束缚的局限性。

（二）东盟仲裁中心

虽然制定了“DSM2010”，但至今还没有将此用于解决区域争端相关程序的实际案例，因此仍需付出更为艰辛的努力。作为旨在实现“DSM2010”目标的重要一环，东盟正探讨成立东盟仲裁中心（ASEAN Arbitration Center）。

鉴于东盟成员国之间的差距，与普通的司法程序相比，仲裁可以成为更易被采纳运用的争端解决方式。例如，为节省时间和费用，可以通过仲裁而非正式的争端解决程序，并以更简便的形式解决争端。而且大部分情况下，仲裁比诉讼所耗费用低。同时，仲裁通常具有非公开特征，可以保守大部分争端当事国的秘密内容。

为采用具有上述优势的仲裁方式，成立专门负责仲裁程序的正式机构“东盟仲裁中心”可谓意义重大。DSM2010 针对斡旋、调解和调停等非司法争端解决方式的含义和程序进行了具体表述。尤其是对以仲裁为中心的争端解决程序相关内容进行了阐释，为东盟通过仲裁更好地解决域内争端创造了制度条件。

仲裁可以成为东盟EDSM 实行法治的可行对策。仲裁与“东盟方式”的政治影响力无关，同时具有准司法约束力，因此具有重要意义。仲裁是在当事国相互协商下，以赋予第3 方（仲裁员）下达具有法律约束力的仲裁裁决书（award）权限为前提的争端解决方式。仲裁在贸易等商业争端案件中被广泛应用，还被用于解决国家间发生的国际纠纷。

第三方，即仲裁员，是双方当事者选定的精通该争端领域的个人或仲裁机关。与普通的司法判决机制相比，仲裁在法律上比较严格，而且可以充分反映出争端当事国的意向和立场。因此，东盟成员国很有可能会倾向于选择仲裁机制，这是制定DSM2010 的要因。东盟仲裁中心有望在DSM2010 的基础上，起到处理域内争端的作用。

从法律角度讲，设立东盟仲裁中心与EDSM2004 条款并不冲突。根据EDSM2004 第1.3 条规定，争端当事国为解决争端可以自由选择其他争端解决程序。因此，对于域内争端，当事国向东盟仲裁中心进行起诉并不违反EDSM2004 的规定。唯一的问题是，当事国之间有可能无法达成关于争端解决程序的协议。解决这一问题的方案是，在EDSM2004年新增排他性管辖权条款，即，针对仲裁问题只能选择两个程序中的一个，而且防止出现排他性管辖权条款或争端解决程序重复的可能性。

此外，需引入必要要素以改善上述东盟域内争端解决机制，而设立东盟仲裁中心预期可实现3 个主要目的。第一，上述私人当事方可获得与东盟仲裁中心直接接触的权利，防止因委托政府履行争端解决程序而可能引发的“委托—代理人”问题等，从而减少不必要的时间和费用。

另外，由于争端当事方能有效提出自己的意见和理解，因此与以政府为中心的东盟EDSM 相比，在争端解决程序的实施和履行判决方面，可能会成为更加有效、一贯、公正的争端解决方案。私人争端当事方可以不再完全依赖本国政府，在解决争端的过程中，政治、外交层面不再有介入的余地，这也可以说是一个重要优点。

第二，仲裁可以最大限度防止将未解决争端提交东盟首脑会议。如上所述，《东盟宪章》第26 条和27.1 条规定，根据东盟EDSM，可将未解决和未按判决履行的相关争端提交东盟首脑会议作出最终判决。但是，东盟仲裁中心的判决具有法律约束力，东盟10 国都加入了承认仲裁裁决具有法律约束力的《纽约公约》。因此，关于执行仲裁决议问题，既难以符合《东盟宪章》第26 条和第27.1 条，也存在违反国际法的可能。因此，设立东盟仲裁中心和施行仲裁机制有望使东盟EDSM 摆脱政治、外交等非规则因素的影响，为发展基于法治的争端解决机制起到桥梁作用。

第三，设立东盟仲裁中心可以区别东盟EDSM 和WTO DSM，从而使东盟能够建立符合本地区特点的争端解决机制。东盟EDSM 与WTO DSM 内容几乎相同，因此成员国认为东盟EDSM 是“WTO DSM 的翻版”。另外，东盟成员国和域内企业大多将仲裁视为争端解决方式，鉴于此，如果东盟EDSM 以仲裁程序为中心进行完善和整合，很有可能发展成为如实反映东盟地区特殊性的“特殊争端解决机制”。

此外，设立东盟仲裁中心不仅可以解决争端，还有望为东盟发展成为以法治为基础的经济共同体提供有利契机。因此，在成员国之间的贸易等经济领域争端中，法治预计将会得到巩固加强。综上所述，东盟仲裁中心将在现行东盟域内争端解决机制的束缚下，为东盟经济共同体发展成为受法治的实质性经济共同体发挥过渡作用。

五、结论

高效而有约束力地解决贸易纠纷等国家争端，是维系和巩固多边贸易秩序的核心。在包括东盟地区贸易在内的经济一体化问题中，这也并非例外。但有人评价说，由于制度局限和缺陷等，为解决域内争端而出台的东盟EDSM，目前仍未被采用，事实上已经失效。尽管如此，随着东盟经济共同体的成立，为促进区域经济一体化，有效的争端解决机制改革已成为刻不容缓的课题。

东盟EDSM 存在三大主要问题；第一，东盟EDSM 与WTO DSM 的重复起诉问题；第二，私人争端当事方不能参与东盟EDSM 的问题；第三，依托“东盟方式”的争端解决机制的政治化和非规范化问题。

为了实现2015 年成立东盟经济共同体的目标——建立商品、服务、劳动力以及技术自由流动的单一市场和生产基地，应率先克服上述问题。东盟区域经济向更高层次的经济一体化发展，东盟成员国之间的贸易争端必然会增加并呈现多样化趋势。因此，为了实现和发展东盟经济共同体，需要建立一种以具备可持续、高效率、有实质约束力的可信性为前提的争端解决机制，而非短期的、临时的争端解决机制。但据判断，目前东盟EDSM 在诸多层面存在不足。

因此，为提高东盟EDSM 的实效性和可信性，最终应走“法治”之路，如果存在现实困难，就有必要利用这种过渡期形式实现“法律和仲裁治理”模式。通过基于仲裁的争端解决程序可使东盟EDSM 更加具体化，借此将争端解决过程逐步非政治化，以使东盟EDSM 升级为高水平、规范化的争端解决机制。

从长期看，这是克服“东盟方式”缺陷的有效战略。部分东盟成员国可能很难立刻接受依法解决争端，所以即便制定了涵盖详细的仲裁程序的DSM2010，但仍然可能和EDSM2004 一样存在将最终判决权赋予东盟首脑会议的局限性。过积累可行性较高的仲裁案例，仲裁机制将可以为解决东盟域内争端发挥实质性作用。

在基于DSM2010 拟制的仲裁程序法成熟前，成立专门负责解决东盟地区争端的“东盟仲裁中心”作为一种过渡方式，可成为一种有效的应对方案。仲裁虽与法律判决的过程和效力相似，但可以采取非正式的、灵活的措施，而且能减少政治的影响和干预。此外，私人争端当事方也可直接参与争端解决程序。

东盟仲裁中心是解决东盟EDSM 现存3 个问题的方案。第一，可以允许个人参与；第二，在争端解决程序上，可以防止政治、外交上的干涉；第三，东盟EDSM 和WTO DSM之间可以实现差别化。将仲裁增设为东盟EDSM 的争端解决方式并成立东盟仲裁中心，可为今后东盟经济共同体发展成为以法治为基础的区域经济共同体发挥重要作用。此次研究的主题涉及东盟域内贸易争端解决程序和机制，但东盟的争端解决机制不仅针对贸易，而且针对东盟成员国之间签署的大部分协定，因此仅从贸易层面进行分析并不合理。但是，可以以东盟现有域内争端解决机制研究为基础，探索集中在贸易领域的专业化的争端解决机制。今后的研究课题是，为成立东盟仲裁中心，研究更具体、更详细的方案，并与其他经济共同体运行的争端解决机制进行比较研究。

（原载美国《东南亚研究》2019 年第29 卷4 号）