摘要：对驰名商标的侵权可结合侵权行为的主体及客体予以认定，其理论基础为“禁止混淆”和“禁止联想”。驰名商标侵权采用无过错归责原则。完善我国驰名商标侵权认定需转变我国立法中的理论基础，并坚持司法途径个案认定模式。

关键词：驰名商标;侵权;驰名商标专用权

一、驰名商标侵权的内涵

商标侵权行为在各国立法上采取的主要是列举的方式，即明确列举出各种商标侵权行为。如《巴黎公约》第6条规定：“……用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用”。可见，复制、仿制、翻译、混淆这些行为都构成商标侵权行为。

商标侵权行为及驰名商标侵权概念在各国没有统一的定义。但总的说来，驰名商标侵权即是指侵犯驰名商标权的行为，侵犯了驰名商标的专用权。又由于驰名商标属于商标的特殊形态，其侵权和法律保护因而具有一定的特殊性。我们可以从侵权行为构成的主体、客体方面来分析驰名商标侵权行为的特点。驰名商标侵权的主体一般为商品的生产者、经营者，包括企业、合伙和个人。驰名商标侵权行为的客体是驰名商标专用权。驰名商标专用权作为驰名商标侵权行为的客体，有其特殊性，主要表现为驰名商标专用权的获得不需以注册为前提，即法律保护驰名商标并不以注册为前提。也就是说，根据法律规定，不仅在同一种或近似的商品上使用与他人的驰名商标相同或相似商标的属于侵权行为，在不同类别性质亦不相类似的商品上使用也构成侵权。这一点在我国法律及国际条约中都有体现，也是法律对驰名商标专用权的保护范围明显广于普通商标专用权保护的重要依据。

二、驰名商标侵权认定的理论基础

驰名商标由于具有的声誉和价值，比普通商标更易受侵害，因此，对驰名商标权人利益的保护显得更为重要。确定合理的驰名商标侵权理论基础，有利于正确认定驰名商标侵权行为，从而以该理论为基础，制定出相应的法律规范，保障驰名商标各种功能的正常发挥，防止和制裁各种驰名商标侵权行为。

1.“禁止混淆”理论

混淆，是指相关公众无法分辨或错误地认识事实上产自不同企业的商品或服务。我国商标法对驰名商标侵权认定条件中的“容易导致混淆”、“误导公众”，说明我国的驰名商标保护以混淆为基础，即以是否产生混淆或混淆的可能为驰名商标保护的判断基础。

在对驰名商标的保护过程中，“禁止混淆”理论起到了非常大的作用，该理论突出了驰名商标的识别功能。但是随着消费者对品牌理解的不断加深，开始将商品与企业、与商品质量相联系，一些驰名商标在人们心目中的印象不断增强，其显著性也随之不断加强，驰名商标自身的价值远远超过了产品自身的价值。然而，当驰名商标形成、为公众广泛知晓的同时遭受的侵犯也日趋严重，仿冒者借助驰名商标的公信力和众所周知性，不但在相似商品的服务上，在不相类似的商品或服务中也使用与驰名商标相同或相似的商标，搭驰名商标的便车，使消费者联想、或同该驰名商标商品相混淆。这使用“禁止混淆”理论保护驰名商标表现出许多的缺漏。因为在一些情况下，虽然在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识是被禁止的，但前提是会造成混淆。而实践中，有些在后使用的商标并不会与驰名商标混淆，却依然会对驰名商标造成侵害。可见，“禁止混淆”的理论随着社会多元化和复杂化的发展，不足以构成对驰名商标侵权的理论基础，需要其他理论予以补充完善。

2.“禁止联想 ”理论

其标准为：“以一种整体和互相关联的方式来观察，并考虑到诸如商标的显著性等个案的特殊情况，如果商标与标记间在音、形、义的某一方面有近似，而通过这一近似就可产生标记与商标的联想时，即可认定二者近似。”“禁止联想”相比“禁止混淆”，其关注的不仅是一般公众是否受到混淆，更在于驰名商标所有人的商誉是否受到寄生行为的损害。而且从语意上分析，联想包括了混淆。比如，公众认为标记的所有人与商标的所有人之间有联系，从而产生了混淆，此时可以说既是混淆又是联想。但公众在看到一标记时想起了商标并不会构成混淆，只会构成联想。这种行为是驰名商标侵犯行为，却不建立在“禁止混淆”理论的基础上，而是建立在“禁止联想”理论基础上。因此，“禁止联想”理论弥补了“禁止混淆”理论对于一些较接近但还不到混淆程度的驰名商标侵权行为缺乏规制的缺失。

三、驰名商标侵权行为的种类

1.我国现行法律规定的驰名商标侵权行为种类

我国《商标法》第52条对各种商标侵权行为作了列举性规定，《商标法实施条例》又对该条的“其他损害”的弹性条款做出了具体规定，这些行为均属商标侵权，当然也属于对注册的驰名商标的侵权行为。由于与普通商标相比，驰名商标具有特殊性，且经济价值比普通商标更高，因此，侵犯驰名商标权的现象也更突出，种类也更多样。除了《商标法》和《商标法实施条例》目前明确规定的种类外，还存在着其他驰名商标侵权行为，比如：抢注驰名商标、以驰名商标作为企业名称、以驰名商标作为域名、将他人的驰名商标作为自己商品的名称、包装装潢使用，以及在其他领域使用驰名商标等。

2.驰名商标淡化

淡化行为以驰名商标为淡化对象，使消费者误认为驰名商标与淡化行为者的商品或服务之间具有一定的联系，从而对其产生信任，并借此获取不正当的经济利益。其可能使驰名商标在消费者中逐渐削弱，近而削弱驰名商標识别、区分商品或服务的能力。现在，英国、加拿大、日本、西班牙等国家在立法上也以淡化理论规定了这种驰名商标的侵权行为。我国2001修订的商标法结合TRIPS协议的要求及我国对驰名商标保护的实践，在修订后的商标法中首次规定了反淡化行为，可以说是我国对驰名商标保护的一大进步。

四、驰名商标侵权认定标准

1.驰名商标侵权的归责原则

驰名商标侵权归责原则采用无过错归责原则，是考虑到实践中操作性较强，便于执法人员判断和执行。实践中对驰名商标的侵权案件数量较多，若一旦发现侵权行为，工商部门就可没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，责令停止侵权行为，而不用去考虑假冒人在主观上是否存在故意或过失，只要事实存在就可以认定侵权并责令停止侵权。这样能及时的减少由于执行等拖延给驰名商标造成的巨大损失。

2.驰名商标侵权的范围标准

采取注册原则的国家，未注册的商标不受商标法保护。但由于驰名商标专用权的获得并不需要以注册为前提，因此对驰名商标侵权的保护，即把注册作为驰名商标的要求，又以使用原则为补充，使未注册的驰名商标在一定情况下也受到法律保护。一些发达国家，如英国、美国、法国、日本等，将驰名商标侵权的范围标准规定为不同类别，不相似的商品和服务，但未注册驰名商标侵权保护的范围则小于已注册驰名商标侵权的范围。

五、完善我国驰名商标侵权认定的法律建议

我国驰名商标侵权认定与保护的立法建议。首先应转变我国立法中驰名商标侵权认定的理论基础。我国目前的驰名商标侵权认定的核心理论基础是“禁止混淆”理论。该理论作为我国驰名商标侵权认定的理论来指导相关立法表现出了缺漏之处，不符合对驰名商标给予充分法律保护的需求。我国驰名商标侵权认定的核心理论基础可以通过“禁止联想”理论来对原有理论加以修正。以“禁止联想”理论为驰名商标侵权认定的理论基础，是对以“禁止混淆”理论建立的驰名商标保护范围上的扩展和保护程度上的加深。因为联想的范围必然广于引起混淆的范围。以该理论为我国驰名商标侵权认定的立法核心理论，更符合我国重视知识产权、加强法律手段保护驰名商标的政策需求及驰名商标法律保护的国际立法趋势。其次应在立法中建立驰名商标救济制度。根据法律对驰名商标保护的目的，无论注册与否都应受保护。我国对注册驰名商标侵权救济法律规定较完备，未注册驰名商标侵权救济则显得很薄弱。由于没有未注册驰名商标侵权的救济制度规定，未注册的驰名商标受到侵权时既不能适用普通注册商标的救济程序，又无法律规定的专门的救济程序适用，出现了有权利而无救济的情况。因此，在我国建立一套针对侵权行为专门保护驰名商标的救济程序和补偿惩罚额度的制度很有必要。该制度应包含注册的驰名商标和未注册驰名商标两个方面，对二者均能实现合法的救济。

参考文献

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作者简介：

谢闪华（1989-），女， 河南省周口市沈丘县， 大学本科，研究方向：驰名商标侵权认定。