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董责险可否助推独立董事有效履职

2022-05-10王行健

国际商务财会 2022年7期
关键词:独立董事独立性

王行健

【摘要】文章对董事和高管责任保险在我国的发展历程进行了回顾,通过梳理发现董责险的使用既存在正面激励也存在负面影响,但是总体上能够有效降低独立董事履职风险,从而提高独立董事履职能力,因此可以一定程度上助推独立董事有效履职。此外,还针对独立董事有效履职存在的问题提出了相关政策建议。

【关键词】独立董事;董事和高管责任保险;履职风险;独立性

【中图分类号】F842.69

★ 本文系中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金资助)项目成果(20XNH007)。

2021年11月12日,全国首例证券集体诉讼案康美药业案一审判决落地,其中5名独立董事由于承担连带责任而被判罚上亿元赔偿。这一“天价”赔偿引起市场震动,上市公司掀起“离职潮”,独立董事任职风险一时成为热议话题。董事高管责任保险作为直观上降低独立董事履职风险的重要工具,需求也急剧增加。2022年1月5日证监会公布并实施了《上市公司独立董事规则》,其中第六章第二十九条规定“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。这一规则的出台也进一步扩大了董责险的社会影响。本文通过对董事高管责任保险的发展与现状进行梳理,对董责险的优勢与劣势进行总结,从而针对独立董事有效履职提出相关建议。

一、何为董事高管责任保险

董事高管责任保险(简称“董责险”),属于一种职业保险,即被保险董事及高级管理人员在参与公司经营管理过程中,因行为不当或工作疏忽受到指控并追究其个人赔偿责任时,由保险机构代为赔付该董事高管在责任抗辩过程中支付的相关法律费用并负责赔偿其应该承担的民事赔偿责任的保险(李从刚和许荣,2020)。董责险遵循基本的诚实信用原则,并且与一般商业保险不同的是,董责险有着明确的可分性条款,即当董事和高管被起诉原因是主动故意的不诚实行为或获取非法经济利益时,保险机构可以免除赔偿责任。

(一)董责险的源起

董责险诞生于20世纪30年代经济大萧条时期的美国。经济衰退以及金融市场的混乱使投资者对加强上市公司监管产生了强烈诉求。美国监管部门对《证券法》等相关法律进行修订和完善来加强对董事和高管的约束,使董事和高管在经营不当时面临更大的法律风险和经济风险。这期间发生的大量真实诉讼案件使董事和高管意识到在履职时可能面临巨大的风险和经济损失。正是在这样的背景下,保险公司推出了针对个人的董事高管责任保险,在董事和高管因经营不当而面临赔偿时提供风险对冲。

美国董责险制度经历了漫长的发展过程才逐渐成熟。董责险的发展来源于对公司董事和高管严格的监管和惩治。20世纪30——60年代期间,美国的董责险发展十分缓慢,投保率仅不到10%。直到20世纪70年代,随着诉讼风险的逐渐加剧,董事和高管的风险防范需求越来越大,董责险迎来快速发展的黄金时期。如今,美国已成为董责险制度最发达的国家之一,上市公司对董事责任保险的投保率达到90%以上,董责险已经成为上市公司的“标配”。美国几乎所有州都制定了相关法律要求公司为其董事购买董责险,并对董责险适用条件进行详细的说明。同时美国的行业协会等团体也制定相应规则对董责险进行规范。由此可见,美国从顶层法律到底层行业自律规则都对公司购买并维护董责险的权利和义务进行明确和引导,为董责险的推广和发展提供坚实的制度支持。

(二)董责险在国内的发展情况

我国第一份董责险是2002年由平安保险和美国丘博保险集团联合为万科董事长王石推出的,随后美亚保险等保险公司陆续开拓中国董责险市场。但董责险在中国依然停留在小范围内,未得到足够的重视和推广。由图1数据可知,从2002年到2018年我国A股非金融上市公司中投保董责险的公司数量从28家增长到260家,投保比例仅从不到3%增长到7%左右。2018年之后,我国资本市场监管制度进一步完善,投资者维权意识不断提高,特别是瑞幸咖啡财务造假、康美药业财务造假等案件以及新《证券法》的修订对市场带来了巨大冲击,董责险因此得到了高度关注。可以看到,2019年以来A股非金融上市公司中董责险认购公司数量快速攀升,到2021年已经增长到了655家,占A股上市总数约14%。虽然我国董责险投保数量突飞猛进,但董责险普及率与美国和香港等发达市场相比还有较大差距。2020年美国上市公司中董责险的普及率已经达到97%,而香港也已达到80%。

二、董责险效果如何

董责险的推出能够为董事正常履职提供保障,降低了董事的履职风险,同时也存在一定的治理效应。已有研究针对董责险的公司治理效应进行了大量讨论,但存在一定争议。一方面,董责险是一种有效的外部监管机制,能够起到正面激励的作用;另一方面,董责险助长了董事的道德风险,反而弱化了法律的威慑效果。

(一)正面激励

从正面激励的角度来看,董责险通过引入保险机构监督,加强了外部监管和内部控制,能够缓解委托代理问题。董责险能够有效提高上市公司的会计信息质量(袁蓉丽等,2019)和审计质量(凌士显,2020),提高上市公司内部控制从而降低公司财务重述和公司违规概率(袁蓉丽等,2018;李从刚和许荣,2020),并且在外部制度环境较差和内部信息质量较高时作用更加明显;此外,董事责任保险还可以通过发挥监督效应来显著降低企业债务成本(胡国柳和彭远怀,2017)和股票增发费用(袁蓉丽等,2019),同时董责险有利于提高高管的风险容忍度和风险承担水平,可以促进企业主动开展创新活动,提升创新效率,维护创新人才资本,获得资本市场积极响应(胡国柳和胡珺,2017;方军雄和秦璇,2018;胡国柳等,2019)。

(二)道德风险

从道德风险的角度来看,董责险的购买使得保险机构代为承担了公司高管面临的潜在诉讼风险,风险的转嫁会大大弱化法律的约束机制和威慑效果,进而降低了董事高管的职业责任并激发道德风险和机会主义行为(Chalmers等,2002;李从刚和许荣,2020)。在当前未成熟完善的法律制度和诉讼体系下,董责险反而为管理层提供了逃避惩罚的渠道,董责险对管理者的保护会增加代理成本和利益冲突,从而提高公司的审计费用(袁蓉丽等,2018),提高公司盈余管理水平和财务重述概率(贾宁和梁楚楚,2013;吴锡皓和程逸力,2017),降低财务信息的质量,加重的信息不对称提高了企业的权益融资成本(冯来强等,2017);除此之外,董责险为管理层提供了风险转移渠道,成为管理层逃避责任的保底支持,因此会刺激管理者为了谋取私利而进行企业并购的动机,显著提高管理层在职消费(郝照辉和胡国柳,2014),并通过短贷长投提高企业财务风险(赖黎等,2019)和更高的诉讼风险(胡国柳和秦帅,2016)。

综上所述,董责险同时从正面激励与道德风险路径对公司治理产生影响。但总体而言,董责险的积极效应大于消极效应,对企业价值的提高、资本市场的稳健发展有着不可忽视的作用。因此,未来如何让董责险进一步推广应用、如何放大董责险的正面作用、如何抑制其负面作用,将成为关键问题。

三、独立董事有效履职存在何种问题

不论是国内还是国外,在公司治理中,独立董事机制一直是不可或缺的一部分。独立董事制度在我国属于舶来品,于2001年正式建立。长期以来,我国上市公司的独立董事被戏称“不独不懂”“闭着眼睛签字”,独立董事一直背负着“漂亮花瓶”的外号,没有发挥应有的作用。独立董事应对公司管理层的行为起到监督和约束的作用,维护公司利益,防范中小股东和广大投资者的权益受到侵害。但近些年来,我国上市公司的独立董事履职过程中暴露出很多问题,与市场预期不符,质疑声不断。综合来看,影响上市公司独立董事有效履职的原因主要可以归结为两方面:履职动机不足与履职能力受限。

(一)履职动机不足

独立董事的履职动机,即独立董事的独立性,是独立董事有效履职的重要前提。一方面,现有的独立董事选任机制造成了独立董事履职动机不足。我国资本市场发展较晚,并且与英美国家股权较分散的情况不同,上市公司“一股独大”的现象比较突出。根据现行制度,独立董事多由董事会、大股东提名,由于控股股东对董事会有较大的控制权,因此选任独立董事往往与实控人关系密切,独立性难以保证,很难有足够的动机去履行独立董事职责。以康美药业为例,其多名独立董事均为华南理工大学的教授,而原董事长马兴田曾为华南理工大学工商管理硕士、研究生导师。

另一方面,独立董事的薪酬激励也是影响其履职动机的重要因素。独立董事的薪酬并没有明确标准,完全受制于董事会和股东大会,经济上无法独立导致其无法完全独立地做出意思表示。这样一来,独立董事作为大股东请来的“代表”,在履职过程中,独立性极易受到干扰,履职动机不足。

此外,独立董事职责划分不明确也阻碍了独立董事有效履职。由于我国采取的是“二元制”公司治理结构,即董事会和监事会并存。监事会的主要职责为监督董事会、董事和管理者的各项职权等,这就使得监事会和独立董事在职能上有部分重叠,这可能导致两部门产生摩擦和冲突。具体来说,能重叠可能导致二者在有利的时候进行权力的争夺,在不利的时候互相推卸责任,从而变成内耗,降低监管效率,这也使得独立董事没有充足的意愿去履行自身职责。

(二)履职能力受限

独立董事履职能力受限也是其难以有效履职的重要因素。《独立董事规则》明确规定,独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。但是在实际执行过程中效果不尽如人意,除了独立性受限外,履职过程中也存在种种困难。

一方面,我国的独立董事基本为兼职,独立董事队伍以高校教师、专家学者为主,通常用于兼职工作的精力有限,难以保证足够的投入。有数据统计,董事每年的平均履职时间不足100小时,这难免会影响其工作质量。

另一方面,独立董事制度存在责权利不对等的现象,履职风险较高。目前独立董事的责任加码,公司出现财务舞弊等案件,独立董事也要被追责,如果独立董事无法证明已尽勤勉尽责义务,处罚的数额可能很重,甚至远超任职期间的薪酬总和。以康美药业为例,5位独立董事需承担超过3亿元的连带责任赔偿,而该公司独立董事年度津贴最高仅为12万元,如此一来,小企业、ST企业等资质较弱的企业聘请独立董事的困难将会增大。

最后,在独立董事履职条件受限、不足以对决议形成否决的现状下,独立董事的实际权利有限,更多是对决策提出专业化建议,并不能左右公司各项决策。因此,如果忽视独立董事的履职风险,片面提出过高的要求,可能会出现“劣币驱逐良币”的恶性循环,使独立董事队伍的整体素质趋于下降,对投资者、对资本市场都是不利的。

四、结论与启示

(一)研究结論

通过对董责险的发展以及效应进行梳理,本文发现董责险是西方资本市场中普遍使用的一种保障方式,能够在董事和高管因行为不当或工作疏忽受到指控并追究其个人赔偿责任时为其对冲风险。董责险的使用既存在正面激励作用,能够加强公司外部监管,也可能助长道德风险,从而降低法律的威慑效果,但总体而言,正面效应大于负面效应。由于当前阶段我国独立董事难以有效履职的主要原因主要源于履职动机不足和履职能力有限两方面,而董责险的推出仅仅可以通过保险对冲来降低独立董事有效履职过程中存在的风险,从而提高独立董事履职能力,而不能从根本上提高独立董事的履职动机。因此,本文认为,董责险的推出在一定程度能够推动独立董事有效履职,但由于无法从根本上解决独立董事的独立性问题,所以不应过分夸大其影响。

(二)启示与建议

目前,我国外部法律和监管制度还不完善,企业内部治理的规范和约束机制还未成熟。通过上述分析,本文针对我国独立董事如何有效履职提出以下建议:

1.慎重考虑董责险的强制性,由小到大逐步加强要求

美国通过立法强制要求公司为董事和高管购买并维护董事责任保险,推动了董责险的发展和普及,但这是在公司诉讼日益加剧、索赔金额大幅提高、董事风险显著攀升、保险机构有利可图等多重因素的铺垫下促成的。我国目前对于独立董事责任的相关制度还不够细化、民事诉讼制度还不够完善、董责险赔付经验缺乏,在此现状下强制推行董责险将会造成混乱。我们需要在法制层面鼓励董事责任保险,但也不能盲目效仿、太过强硬、操之过急。现阶段可以先从独立董事履职风险突出、履职作用关键的特定领域、特定类型企业开始加强对购买独立董事责任保险的要求,之后再逐步大范围铺开。

2.改革独董聘选和激励机制

独立性的缺乏是我国独立董事面临的一个很大的问题。独立董事难以履行责任的一个重要原因就是提名选聘机制的不合理,当前我国上市公司的独立董事一般是由大股东或者管理层通过私人关系提名,很多甚至都是董事长选聘的朋友或者同学。在大股东提名的情况下,外部市场监督功能弱,独立董事的作用难以充分发挥。本文认为可以借鉴美国独立董事选聘经验,由我国证监会或其他相关部门牵头成立专门的外部独立董事协会,使得独立董事逐步实现职业化。独董协会应当建立一套可行的独立董事评价体系,并负责发放独董薪酬和绩效奖励,该部分资金由上市公司按招聘独董的人数缴纳并存入独立董事协会基金,由独立董事协会依据每个独立董事的年度评价确定具体发放金额。

3.明确界定监事会与独立董事职责

国内独立董事和监事会职责相互交叉,究其主要原因是,我们在赋予独立董事职责之时,并未充分考虑到中国公司管理的“二元模式”,而只是照搬了英美等国的独立董事体制。所以,在完善公司独立董事制度相关立法之时,应当明确界定独立董事在公司中的地位与功能。从维护中小股东权益出发,独立董事所享有权力并不会超越一般公司法所赋予董事的主要职权。但考虑到独立董事的特殊独立性,董事会才会将它的某些主要职权赋予独立董事行使。此外明确监事会与独立董事之间的责任边界,有助于独立董事更好的履行职责。

主要参考文献:

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责编:险峰

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