林 韶

（华东政法大学知识产权学院，上海 200042）

0 引言

数字经济催生了新的作品创作模式，在数字音乐领域，混音创作①混音又被称为“音乐取样、音乐混搭、混编”等，英文表述为music remixing，music sampling等。受到民众的广泛青睐。混音作品的创作过程需要从在先（已有）音乐作品中撷取部分声音片段用以再次合成，因创作行为取材于在先音乐作品，往往存在对在先音乐作品未经许可的使用行为。[1]1991年，美国纽约南部地区法院在审理首起涉混音创作纠纷时，便认为即使是最为微量的音乐采样也必须获得权利人的许可。②See Grand Upright Music，Ltd.v.Warner Bros.Records，780 F.Supp.182，183(S.D.N.Y.1991)。考察我国目前混音创作市场的发展近况，虽然涉及的案件纠纷较少，但需要警惕的是，混音创作行为本身仍游离在版权立法的灰色地带，依旧面临着侵犯版权的创作风险。随着版权创作市场的发展，版权文化将得到进一步的激励和推进，作品创作主体之间的固有关系将会受到技术冲击并发生改变。美国版权法学者Samantha Von Hoene认为，传统版权创作的“只读文化”将会转型为“作者与消费者融合”的“读写文化”[2]。Samantha Von Hoene意识到新技术创作背景下，音乐创作者与消费者之间的互动性“读写文化”的转变，但同时也要注意的是，在混音创作的版权市场中，如何进一步处理好在先音乐作品权利人与混音创作者之间的矛盾冲突，降低混音创作行为的侵权风险，促进混音产业的有序发展。本文在分析当前版权法语境下混音创作面临的制约因素的基础上，对学界提出的解决方案进行重新检视和思考，并综合衡量解决方案的可行性，最终借助民法领域的默示行为理论构建数字环境下混音创作更为优化的授权模式，以实现混音创作的表达自由与音乐权利人利益保障之间的平衡。

1 混音创作在现行版权法下的制约性因素分析

在混音作品创作过程中制作者不可避免地需要在音乐制作的过程中使用他人的在先音乐作品[3]。然而，著作权是权利人享有的禁止性权利，未经权利人许可而擅自使用作品的行为可能被认定为侵权行为，除非该利用行为构成著作权法意义上的合理使用。因此，从严格意义上来说，有必要将混音创作行为置于我国《著作权法》合理使用制度下进行考察。

1.1 混音创作在《著作权法》合理使用制度下的考察

2020年施行的《著作权法》正式从立法层面引入“三步检验法”的判断标准，确立了“三步检验法”在我国合理使用规则中的地位。合理使用制度通过限制版权人的经济权利来防止因版权人对知识产权的过度垄断而侵害社会公众的自由创作空间，妨碍社会主义文化的发展与繁荣。据此，如果混音创作行为能够满足《著作权法》第24条的12种情形①由于法律、行政法规并未对混音创作做出例外规定，此处可以暂不考虑法律、行政法规的特别规定。之一，则可以依法认定混音作品创作过程中对于其他音乐作品的编制和录用行为是合理使用，即混音作品创作者在指明在先音乐作品名称及其作者姓名的前提下，可以不经原音乐作品权利人许可，不向其支付相应许可费报酬，便可以自由利用在先音乐作品进行创作。然而，我国《著作权法》第24条的法定抗辩权利虽然可以被混音创作者援用，但抗辩结果却并不乐观，总体而言，混音创作人使用他人作品的行为很难满足合理使用的要求。[4]当然，这并非对混音创作行为的“一刀切式”的结论，不能一概否定混音创作行为存在可能构成合理使用的情形。

1.2 《著作权法》作品传播途径的有限性导致混音创作受阻

从《著作权法》作品传播途径的制度设计来看，作品的传播途径主要包括合理使用、法定许可以及权利授权许可3种形式。上文已经说明，混音作品的创作在目前的版权体系中难以构成合理使用，由此混音作品的传播仅剩法定许可和权利授权许可两种途径。一方面，我国现行《著作权法》并未对混音创作设定法定许可，混音创作者只能通过权利授权许可才能利用在先音乐作品进行音乐创作。另一方面，混音创作并非像传统音乐制作般只要取得单个音乐作品词曲作者或者录音作者的许可便可以进行剪辑和摘录，而是需要对大量的音乐作品片段进行剪辑和重组，继而产生出新的音乐作品。这便意味着混音创作者需要主动寻求每一个音乐作品片段的权利人进行谈判协商以获取音乐作品的授权许可。不难看出，由此导致的结果是混音创作的创作成本将陡然攀升，创作者的积极性遭遇打击，混音创作的发展受阻。②有研究表明，单个音乐作品的权利授权平均需签订20个以上的合同。参见宋健：《涉音集协卡拉OK音乐作品著作权纠纷案件使用者利益的特殊考量》，载微信公众平台2021年3月10日，https://mp.weixin.qq.com/s/aUPM9OpcVsEAP4Nf_CM5NQ。

2 混音创作的版权治理路径反思与评介

为了缓解混音创作带来的音乐创作自由与版权绝对保护之间的紧张关系，业内学者纷纷就此提出不同的解决方案，主要包括：①改进我国的合理使用制度，通过对合理使用制度的扩张将混音创作行为纳入合理使用的范畴[5]。②推广知识共享协议，平衡混音创作者和原音乐权利人之间的利益关系[6]。③See Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,591(1994)。为混音作品创作设立“法定许可”[7]。对这3种解决方案进行反思和评价有助于提出更为合理的解决方案。

2.1 “四要素判断法”在我国版权法体系下存在局限性

根据1976年美国《版权法》第107条之规定内容，合理使用的判定标准应包括以下4个方面：①该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是否为了非营利的教学目的；②该版权作品的性质；③使用部分的质与量与版权作品作为一个整体的体系；④该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。[8]有观点认为，美国《版权法》“四要素判断法”允许裁判者根据4个要素综合判断混音创作使用作品行为是否属于合理使用行为，具有高度的灵活性。[9]从创作者对作品的使用目的来看，一方面，混音创作者剪辑和重组既有音乐作品片段的行为，其主要目的并不是借助混音作品形成的新表达对在先音乐作品进行“批判、评论或者说明”，因此，截取和重组的创作行为不宜认定为转换性使用；③另一方面，从混音创作者的主体来看，职业型混音创作者一般是出于营利的商业目的开展创作行为，而业余创作者则更多地是为了满足自我娱乐的精神性需求。

需要注意的是，美国《版权法》合理使用“四要素”的判断法在我国目前的《著作权法》语境下亦有局限性，不能简单移植域外的立法经验。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）第9条第2款对作品的合理使用行为确立了“三步检验法”的判断标准，即“在某些特殊情况下允许复制作品，只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。”我国作为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，在新《著作权法》第24条第1款明确纳入“三步检验法”的判断标准，在承继封闭式立法的基础上进一步限制了法院在个案中为作品创设新的权利限制。王迁[10]对此指出，该制度规定的作用不在于允许法院在《著作权法》明文规定的各项权利限制之外，在个案中自行认定一种未经许可利用作品的行为不侵权。具言之，就混音创作的行为认定而言，法院在处理混音作品中利用他人作品的行为认定时不能试图为混音创作找寻不侵权的理由而再自行创设新的权利限制。从这个层面来看，尽管美国《版权法》合理使用的“四要素判定标准”在个案认定中具有一定的参考性，但法院也不能在混音作品侵权纠纷案件中直接适用该规则对音乐作品权利人的合法权利进行新的权利限制。概言之，在现行版权法体系下不宜通过扩大“四要素判断法”对混音创作行为的解释来为原音乐权利人创设一个新的权利限制，这将违背我国现行《著作权法》合理使用制度所设立的限制性要求。

2.2 知识共享协议效力未定，无法满足混音作品创作需求

美国版权法学者Kerri Eble指出，在传统“保留部分权利”的版权交易规则下，知识共享协议能够大幅度降低音乐版权行业的许可谈判成本。[11]根据知识共享组织在官方网站公布的协议，可以将作品的授权方式总结为表1内容。如表1所示，以BY-SA的作品授权方式为例，当音乐作品版权人采用BY-SA的权利许可方式进行知识共享时，在后的知识使用者仅需要满足2个要件即可自由使用该音乐作品：①混音创作者在混音作品上必须注明原作者的姓名；②混音创作者的该作品上适用相同类型的许可协议。据此，该创作者通过签订知识共享协议达到降低版权授权许可成本的目的。

表1 CC许可协议类型

尽管如Kerri Eble所言，知识共享协议具有降低音乐版权行业许可交易成本的优越性，但现实情况是，该协议在我国音乐版权领域的普及化程度并不高，原因主要有两个方面：①知识共享协议在我国版权许可协议中的效力未定。目前，无论是立法还是诉讼层面，我国均没有明确承认知识共享协议作为一种著作权许可协议的法律效力。[12]知识共享协议的效力问题始终是混音创作者与音乐作品权利人之间难以形成有效合意的一大障碍。混音创作者试图通过双方签订的知识共享协议以较低成本实现高效授权和消除侵权顾虑的目的，然而知识共享协议本身的效力问题将从根本上影响混音创作者参与目的的实现。②知识共享协议未能有效锚定混音创作的实际需求对象。热门音乐始终是混音创作的重要材料来源，混音创作所要寻求版权许可的对象也主要集中于热门音乐的版权人。然而，知识共享协议的无偿许可和不可撤销的特征对于热门音乐作品的版权人吸引力有限，相反热门音乐版权人更愿意采取独家许可或是排他许可来获取更为丰厚的经济回报。概言之，知识共享协议在当前的《著作权法》许可模式下效力未定，与热门音乐版权授权许可脱节，难以起到优化混音创作授权许可的作用。混音创作者与原音乐版权人采取知识共享协议的许可方式，难以形成稳定、有效的权利义务关系，不利于混音创作行为效力的安定性。

2.3 法定许可制度对混音创作存在负激励作用

美国版权法学者Peter Menell认为可以尝试为混音创作设立“法定许可”，中国同样也有学者持该观点，并认为依赖区块链技术可以在数字音乐中准确标示追踪参与音乐创作的各方主体并实现新作品收益按照“取样比例”分配。[13]但是，过分追求采取法定许可降低混音创作的交易成本，往往忽略了制度的实现方式对混音创作可能产生的负激励作用。

1)法定许可的设置理由主要包括维护社会公共利益，降低某些使用人的义务成本以及降低某些行业的垄断程度。[14]换言之，法定许可制度的设立在于协调好公共利益与私人利益之间的关系，具有明显的公共属性色彩。我国《著作权法》第35条第2款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”设置目的便在于满足社会公众对于社会信息需求的同时避免某一报刊对于信息的垄断。尽管法定许可在一定程度上可以降低混音创作的许可成本，简化混音创作的许可程序，但从本质上看混音创作的授权许可行为依旧是关乎混音创作者与原音乐权利人之间的私主体的利益关系，法定许可制度的介入应持更为审慎的态度。

2)为混音创作设立“法定许可”将会导致法定许可适用范围在《著作权法》体系下的不当扩张。混音创作涉及的在先音乐录音制品数量庞大，如果将混音创作者利用他人录音制品的行为纳入法定许可将会迅速扩张法定许可的适用范围。在当前新《著作权法》实施背景下，倘若为混音创作设立新的“法定许可”内容将会对《著作权法》的秩序稳定性造成影响，损害《著作权法》的法律权威。

3)弱化音乐作品版权的排他性来达到提高作品交易效率的目的，同样也会损害原音乐作品权利人的合法权益。法定许可对财产权排他性的弱化主要表现在两个方面：一是定价权的转移；二是许可权的转移。[15]一方面，混音创作“法定许可”制度下定价权的转移实质上剥夺了混音创作者与原作品音乐权利人协商谈判的机会，由法律直接干预定价的混音授权将难以反映混音市场供求关系的变化，僵化的定价方式将会损害原音乐作品权利人的利益。另一方面，混音创作“法定许可”制度下许可权的转移虽然可以简化混音创作的许可程序，但也增加了权利人的利益风险。法定许可给予所有混音创作者未经原音乐权利人许可便可以使用该作品的“便捷通道”，但是，原音乐权利人面对数量庞杂的混音创作者却难以追踪和及时了解自己音乐作品的真实使用情况，这将会直接影响权利人的合法经济利益。

3 混音创作困境之纾解：“选择退出”默示许可制度的出场

总结上述解决方案，不难发现，学界对混音创作行为的规制路径更多地停留在目前《著作权法》对于知识信息所构造的传播体系，而忽略了《著作权法》本身所体现的民法思维。混音创作行为的有效规制从整体上来看是对权利的授权方式的制度性安排，故借助民法领域的默示行为理论构建数字环境下的“选择退出”默示许可制度，或可化解二者的矛盾与冲突。

3.1 混音创作领域“选择退出”默示许可制度引入之正当性分析

从现实层面及法经济学层面看，“选择退出”默示许可制度可以更新版权授权方式，实现效益最大化，有助于纾解混音创作面临的困境。

1)现实层面：“选择退出”默示许可制度是版权授权方式更新的有效选择。传统版权法下的权利授权许可方式是一种“选择进入”协议模式，即在作品完成后，版权人依靠法定专有权利控制作品的初始权利状态，只有在事先取得版权人许可的情况下，作品才正式进入流通环节。[16]在“选择进入”的普通许可之中，权利人受到“财产规则”的保护，即混音作品的创作者使用音乐作品必须取得原音乐作品权利人的许可，否则构成侵权。[17]换言之，在“选择进入”授权方式下，混音作品的创作主体需要主动寻求版权人的许可来换取作品进入流通环节的机会，也即寻求版权人有效许可的义务由混音作品的创作者负担。在面临海量作品授权的情况下，混音作品的创作者在传统授权许可方式下需要承担高昂的交易成本。

以“责任规则”为基础的“选择退出”默示许可制度，允许作品使用者在著作权人未作出“不得使用作品”的声明时，可先使用作品后付费。[18]从“财产规则”走向“责任规则”的“选择退出”默示许可制度更新了混音创作授权程序，调整了音乐著作权人与混音创作主体之间的权利义务配置。在制度的实现效果方面，混音作品的创作者在版权授权许可程序中的义务发生转变，即从原先的寻求音乐权利人授权许可的义务转变为注意音乐权利人发布权利声明的义务。混音创作主体对于前后两种义务的违反都将导致混音创作行为具有侵权风险。从原音乐作品版权人角度来看，在音乐作品完成后，其作品的权利状态推定进入流通环节，原音乐作品版权人可以通过对外公布“不得使用”的权利声明来控制其音乐作品退出音乐市场。可以预见的是，融媒体时代，海量作品的权利授权正在不断挑战传统版权体系下的“一对一”的授权模式，更新版权授权方式成为应对媒体融合时代知识产权信息创造与传播的必然举措。“选择退出”默示许可制度能最大化降低版权许可交易成本，实现双方在混音创作领域的利益平衡。

2)法经济学层面：混音创作“选择退出”默示许可制度有助于实现效率的最大化。混音创作“选择退出”默示许可制度的构建改变了混音创作者与原音乐权利人在版权许可环节的地位，这种改变是否具有法律上的正当性还需要进一步论证。“选择退出”默示许可事关混音创作者、原音乐权利人之间利益关系如何平衡的问题。科斯定理指出，不同的权利资源配置方式会产生不同的效益，在设计与选择知识产权保护与限制的制度安排时，应权衡各方面得失，以求得总的效益最大化。[19]成本收益分析法是法经济学研究的重要工具，它把微观经济学中的成本收益分析法引入制度变迁理论，认为制度取舍应该以成本和收益为依据。[20]美国版权法学者Oren Bracha指出，对于传统保护版权人的“选择加入”制度，使用版权材料的交易成本包括搜索成本、确定版权人偏好的成本和谈判成本；“选择退出”制度使用版权材料的交易成本包括监视成本、通知成本和谈判成本。[21]①从“选择加入”制度的运行成本来看。首先，混音创作者在“财产规则”的要求下需要事前确认利用作品的权利情况，譬如该作品的表达是否受到版权法保护以及音乐作品本身的版权保护期问题等，这对于混音创作者而言，搜寻成本较为高昂。此外，混音创作一般不局限于一两首歌曲的授权许可，那就意味着混音创作使用的歌曲材料越多，创作行为所带来的搜寻成本也会随之增加。其次，假设混音创作者能够顺利确认音乐作品的权利状态，则还需要同该音乐权利人协商谈判该音乐作品的许可费用以获得对该作品的使用权利。在谈判环节，对于音乐作品的版权人而言，在“选择加入”制度下处于明显的优势地位，难以避免会出现版权许可的投机行为，使得作品许可谈判活动面临道德风险。②从“选择退出”制度的成本收益来看。首先，混音作品的监视成本主要集中于混音创作者需要及时告知原音乐权利人其对音乐作品的具体使用情况和原音乐权利人监督混音创作者对作品的利用行为，确保混音创作行为不会逾越原音乐权利人划定的许可利用界限。其次，原音乐作品版权人在得知混音创作者欲使用其录音制品时，可以自由行使退出的权利，而权利的行使需要由原音乐权利人发出通知，“通知”行为增加了原音乐权利人的成本。当然，即便原音乐作品权利人行使自由退出的权利，并不意味着混音创作者再无寻求许可的可能。此时，混音创作者同样可以和原音乐权利人采取普通许可的方式进行磋商和谈判，继而考虑此种情形下双方的谈判成本。

总体而言，混音创作“选择退出”制度的交易成本要更低于“选择加入”制度。理由有3点：①“选择退出”制度的引入能够满足卡尔多—希克斯（Kaldor-Hicks）的效率最大化要求。波斯纳认为帕累托最优限制了效率作为社会利益的最终原则，引入了卡尔多—希克斯（Kaldor-Hicks）效率进行分析，即赢利者可以对损失者进行补偿，不论他们实际上是否这样做。[22]混音创作“选择退出”制度的引入能够在最大程度上降低混音创作者的搜寻成本，避免因为搜寻成本过高而打击混音创作的积极性。“选择退出”制度将混音创作者的搜寻成本转化为对原音乐权利人权利声明的注意义务成本，原音乐权利人倘若不愿意进入混音作品市场则可以选择以声明的方式退出流通市场，权利人的监视成本低于混音创作者对数量庞大的音乐材料的搜寻成本。②“选择退出”制度能够带来静态与动态的经济性收益。从静态的经济性收益来看，主要体现为“选择退出”制度降低了混音创作者的信息搜寻成本以及同音乐版权人的谈判和决策费用。从动态的经济性收益来看，这种财产权的动态收益是指激励作用，即权利的拥有者能够凭借权利的利用和处分实现自身利益的增值，进而进一步激励权利主体参与到智慧创造活动中去。[23]“选择退出”制度的激励作用主要表现为增加混音作品选择的多样性，提高混音创作者的市场知名度。如果版权制度缺乏这种预期的前景，就会降低混音创作者的创作热情。③“选择退出”制度的引入具有正外部性（即具有正的社会效益）。“选择退出”制度的设计在于取得数字时代海量作品的授权。“选择退出”制度为原音乐作品权利人提供了在先参与的设计方案，当原音乐作品版权人拒绝在音乐市场流通时，便可以选择退出相应市场。而混音创作者在支付相应许可费的基础上便可以开始混音创作，不必再为行为是否侵权而担忧。“选择退出”制度对混音创作者及音乐作品权利人之间的权利义务配置大大丰富了音乐市场的多样性，有利于促进音乐文化和音乐产业的繁荣。

3.2 混音创作“选择退出”默示许可制度功能的实现路径

混音创作“选择退出”默示许可制度功能的顺利实现仍然需要从保障参与主体的知情权、保证原音乐作品权利人获酬权的实现以及保证音乐权利人自由退出3个方面进行有效衔接，从而真正实现二者之间的利益平衡，避免出现过分剥夺原音乐作品权利人的利益来促进混音市场发展的情形。

1)保障参与主体的知情权。原音乐作品权利人在“选择退出”默示许可模式下推定其音乐作品进入流通市场，但这并不表明该许可模式剥夺了音乐权利人的一切权利，保障音乐作品权利人对其作品使用情况的知情权是音乐权利人获酬权实现的保障，音乐作品创作者当然享有基于智慧创造所带来的经济效益。著作权集体管理组织作为连接上下游产业主体的桥梁，具有兼顾权利保护价值和利益平衡价值的应然多元功能[24]。因此，在混音创作环节的信息传递过程中，应当进一步发挥著作权集体管理组织对音乐作品权利人知情权的保障作用。

2)保证原音乐作品权利人获酬权的实现。混音作品“选择退出”默示许可制度的设计将权利人的音乐作品事先放置到流通环节导致版权许可的定价权出现转移，而规范性、有序性的许可费定价将成为原音乐作品权利人获酬权顺利实现的关键因素。目前我国版权立法尚没有类似法定许可使用费的有关内容，又因法定许可在定价效率方面存在局限性，难以反映混音市场供求关系的价格变动，不妨鼓励混音作品产业的相关市场主体集体协商定价，并根据市场具体状况予以适时调整。

3)保证原音乐作品权利人自由退出的权利。混音作品“选择退出”默示许可制度改变了原音乐作品权利人在授权许可环节的主动性地位，增加了原音乐作品权利人的被动性义务。在原音乐作品权利人的被动性义务提前设定的规则下，必须保证原音乐作品权利人自由退出市场的权利，否则，混音作品“选择退出”默示许可制度便会沦为侵害音乐作品权利人的工具而丧失其正当性。保证原音乐作品权利人自由退出市场的权利，一方面是对版权私权利属性的尊重，另一方面也是出于维护混音创作市场有序发展的考虑。

4 结语

在数字经济环境下，现行版权法如何应对以及解决新型作品的传播和授权始终是一个值得讨论和思考的问题。现行版权法对于数字音乐的混音创作许可路径不畅，难以为混音创作提供较为丰富的作品素材，而未经许可的混音采样行为又可能面临侵权风险，容易导致混音创作领域的“寒蝉效应”。为了打破混音创作的版权困境，提高混音作品创作的积极性，学界提出“改良”合理使用制度、推广知识共享协议效力以及推行法定许可制度等解决方案，但解决方案的效果以及方案本身仍然有待进一步检验，有必要在当前背景下借助民法领域的默示行为理论构建数字环境下的“选择退出”默示许可制度。混音作品“选择退出”默示许可制度能回应数字经济时代作品授权方式更新的现实需求，满足法经济学上的卡尔多—希克斯效率的最大化要求，有助于降低版权许可交易成本的作品授权要求。在数字经济时代下，“选择退出”默示许可制度应是缓解混音创作者与原音乐权利人的冲突关系、保障公众在创作中的表达自由和言论自由、促进混音创作市场繁荣有序发展的可行之举。