王春雨

摘要：正当防卫作为公民的一项权利，其实现就代表着权利保护的完成，内含着社会正价值的传递。因而，正当防卫属于“功”的范畴。但由于理论界尚未形成统一认识，司法实践对正当防卫成立条件的严苛把握，防卫意识条件和防卫限度条件往往成为阻碍正当防卫成立的主要原因，正当防卫人常常被推入“罪”的深渊。要解决上述难题，就必须回到正当防卫的私人暴力这一本质属性，根据这一属性溯清正当防卫的依据，遵循比例原则和情境性判断原则，并在此基础上重新界定正当防卫成立的范围。

关键词：正当防卫;防卫意识;防卫限度;国家保护义务

中图分类号：D924.11文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）01-0075-05

一、功与罪的内涵和界限

刑法意义上功有两种含义：一种是普通公民的立功行为，包括扭送、见义勇为;另一种是犯罪人的立功。

（一）普通公民的立功行为

1.扭送。《刑事诉讼法》第八十四条将扭送定义为将犯罪嫌疑人、通缉在案者、越狱逃跑者扭送至司法机关的行为。虽然这无助于恢复受害者的法益，只是为追究犯罪嫌疑人的责任创造条件，但不可否认的是，扭送作为公民参与刑事司法的一种方式，其所传递的与犯罪分子作斗争的观念，客观上产生的对维护社会整体秩序的作用不言而喻。因而，扭送的目的不在于危急之时保护法益，而在于开启刑事诉讼程序，扭送的价值也不仅仅在于对个人利益的保护，还在于保障整个社会利益。虽然法律没有明确规定对扭送的奖励，但公安机关为了抓获犯罪嫌疑人常在悬赏通告中规定奖励措施。

2.见义勇为。见义勇为作为道德概念，其辐射力早已超过伦理道德范畴而作用于法律领域，兼具公法、私法两种属性。

在公法上，各地的地方性法规中都详细规定了认定见义勇为的程序以及保障奖励方法。其中，见义勇为的认定程序会将真正属于见义勇为人员筛选出来，而保障和奖励条款则给予见义勇为者内心刺激，二者相结合，能够奖励和保障那些真正属于见义勇为的人员。

在私法上，我国《民法典》第一百八十三条规定了被救助人对救助人的损害补偿责任，因为在危险发生的场合，被救助人的预期事故成本部分转变为救助人的预期救助成本，在没有救助人的场合，预期事故成本本应由被救助人独自承担。因而，被救助人理应对救助人的损害承当补偿责任。然而，在救助成功的场合，救助人是否享有某种意义上的酬金请求权？答案是否定的。一方面，从经济学角度分析，赋予救助人酬金请求权意味着一旦被救助人获益，救助人就享有酬金请求权，其诉讼成本可能是惊人的。例如，一个人为了救一座城镇而推倒挡在扑救火灾道路上的一座房屋，那么，他便可以向所有获益于其行为的居民提起酬金请求权之诉。此外，救助人报酬请求权的法律实施成本也不容小觑。在救助人酬金请求权之诉中，酬金的价格将会是核心问题，在救助行为没有市场化的情况下，特别是在双方没有事先约定的前提下，评估救助行为的价格将会是一个棘手的司法难题。特别是在多人共同救助的场合，利他性程度是判定酬金价格的关键因素，问题在于区分是否属于利他性救助的成本已然不小，对利他性程度大小的判定简直如同天方夜谭。因此，赋予救助人请求权不仅需要支付高昂的诉讼成本，而且需要承担不菲的法律实施成本。另一方面，从道德角度考量，如果救助人在实施救助行为之前就以博名夺利为目的，他的行为就算不上见义勇为。

（二）犯罪人的立功

《刑法典》第六十八条规定，立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对“等”拓展至具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。在这里，“其他有利于国家和社会的突出表现”的范围并非广阔无边，而是应当与抑制犯罪有关。首先，根据同类解释规则，《刑法典》列举的两种立功方式都是有利于查获犯罪的行为，即使进行扩大解释，犯罪人的立功行为也只能限于预防、查获、制裁犯罪有关的举止。其次，之所以设立立功制度，是因为行为人在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，表明行为人对犯罪行为的痛恨、再犯可能性减小，而且有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件。但并非所有有利于国家和社会行为都会实现立功制度的目的，只有那些与预防、查获、制裁犯罪有关的行为才属于立功制度的内容。对于立功的犯罪分子，国家会予以从轻、减轻或者免除处罚的奖励。这是因为对于国家而言，其目标包括政治支持最大化和经济利益最大化，显然，这二者的实现依赖于对居民的管理和监督能力，而后者又依赖于政府获取信息的能力。但国家获取信息能力有相对的不足，因而需要民众予以配合。如果国家希望民众予以配合，就需要建立相应的激励机制。对有牢狱之灾的犯罪分子而言，有什么激励比摆脱牢笼更具有吸引力呢？

从上述分析来看，只要促进某一正当目的的实现，该行为都可以被纳入“功”的行列，只不过不同领域，需要对正当目的作具体解释。在刑法领域内，目前对刑法的目的和任务取得的统一认识是保护法益。正当防卫作为公民保护其权利的一种手段，具有当然的目的正当性。

二、阻碍正当防卫成立的主要因素

正当防卫作为公民保护权利的一种手段，理應被纳入有“功”的队伍中，受到褒奖与赞赏。但是，正当防卫制度常常使防卫人沦为犯罪人，具体方式有两种：第一，正当防卫不成立;第二，承认防卫人具有防卫性质但防卫过当。由于我国刑法是以正面耦合的方式限定防卫范围，无论行为人是不符合哪个条件都可以径直否认成立正当防卫。如果说前提条件、时间条件、对象条件客观性比较明显，司法者的自由裁量权尚且有限，那么由于主观条件和限度条件比较抽象，认定比较复杂，往往成为否认正当防卫成立的重要原因。在实践中，主观条件以及限度条件的不满足往往成为防卫人“犯罪”的主要原因。

（一）防卫主观条件对成立正当防卫的阻碍

1.刑法通说对主观条件的落后性解释

刑法通说认为防卫意图包括两个方面：防卫认识和防卫意志（防卫目的）。防卫认识指行为人认识到不法侵害正在进行，防卫意志（防卫目的）是指防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理状态。防卫意志要求防卫人必须以保护合法权利为唯一目的，否则便不成立正当防卫。这种对防卫意识的高度道德性追求其实是受到以社会伦理道德规范为基础的行为无价值的影响。传统的行为无价值论认为，刑法的目的是维护社会伦理秩序，无论结果是否最终出现，指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上看也应当受到禁止。若将这种观点推向极致，则会推导出行为人仅需“意为之”便可构成犯罪，这显然是不合理的。基于此，行为无价值理论也在推进自身去道德化和伦理化的变革，将禁止法益侵害作为其中心思想。在行为无价值理论自身更新的条件下，防卫意识亦应该重新解释，即只要行为人认识到自己是与不法侵害作斗争即可，至于行为人与不法侵害作斗争是出于泄愤还是报复，都不影响制止不法侵害行为本身的正当性。

2.司法实践对防卫主观条件的纯粹道德性要求

司法实践对防卫意图的判断遵循的是排除法，只要行为人的客观行为符合形式互殴、提前准备工具等特殊行为类型，则认定具有杀人伤害故意，进而直接排除行为人具有防卫意图。换言之，司法实践要求防卫意识必须具备绝对的纯正性。但从客观上看，实现正当防卫本来就具有过程性，往往表现为双方你来我往、相互“殴打”的状态。如果司法机关否定防卫的过程性，就必然要承认防卫的瞬时性，即要求防卫人能一招制敌。这会带来两种结果：一种是由于超出防卫人的能力而不敢防卫，另外一种就是必须造成不法侵害人死亡重伤。但造成死亡重伤的结果极易构成防卫过当，防卫人还是不敢防卫。另外，如果防卫人预期到损害发生，提前准备工具或者能够通过退让及其他方式避免损害却选择以暴制暴，司法机关便认为防卫人具有伤害故意，进而否定防卫意图。在此，司法机关传递的信号是：在面临不法侵害的场合，防卫人要先行退避才能被认定为具有防卫意识。

（二）防卫限度条件对成立正当防卫的阻碍

1.刑法通说对限度条件的标准过严

根据《刑法》第二十条第二款规定，正当防卫的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”。刑法理论上对防卫限度的学说大致分为三种：基本相适应说、必需说与折中说。其中，基本相适应说以法益衡量作为形式判断标准，必需说以必需性作为实质判断标准，折中说则兼采基本相适应说与必需说双重标准。当前，我国刑法通说采取的是折中说，认为正当防卫的限度既要为制止不法侵害所必需，也要求防卫的性质、手段、强度及造成的损害，应与不法侵害行为的性质、手段、强度及造成的损害基本相适应。由此可见，此种意义上的折中并非是基本相适应说与必需说的调和，而是二者的相加。在逻辑上，对一件事物设定的条件越多，满足事物的情形越少。尽管折中说的出发点在扩大成立正当防卫的范围，但其实是严苛了成立正当防卫的限度，提高了成立正当防卫的门槛。

2.司法实践对限度条件的严苛把握

司法实践则将“折中说”推向极端，陷入“唯结果论”的窠臼。一旦防卫行为造成不法侵害人伤亡，便认定为防卫过当。相关实证研究也印证了上述论断，有研究分析了最高检公布的2018年至2019年的204件关于正当防卫的指导案例，在防卫造成的伤害结果最高为轻伤时，构成防卫过当的案件占比90%，防卫造成的伤害结果最高为重伤或者死亡时，构成防卫过当的案件占比97.9%。这表明，一旦防卫行为损害不法侵害人法益，有九成以上的概率构成防卫过当。为了改变如此严格的成立正当防卫的标准，2020年8月，“两高一部”（最高人民法院、最高人民检察院、司法部）发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，将轻伤及以下排除在重大损害之外，这意味着唯有造成不法侵害人重伤、死亡才可能构成防卫过当。但这并没有完全改变实践中的“唯结果论”的倾向。一方面，轻伤依然能够成为认定防卫过当的理由。例如在耿某某、冯某某故意伤害罪一案中，法院认为“被告人耿某某、冯某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已经触犯刑法，构成故意伤害罪”，同时“被告人耿某某、冯某某防卫过当应当负刑事责任，依法从轻处罚”。另一方面，《意见》将轻伤排除在认定成立防卫过当的范围之外，传递的并非是只要造成不法侵害人重伤死亡便可径直认定为防卫过当的理念。但是，自《意见》发布之后，进入法院系统的涉及正当防卫的案件，只要造成不法侵害人重伤或者死亡的结果，都会被认定为防卫过当。这无疑是一方面承认防卫权利，另一方面又实质剥夺了成立正当防卫的空间。

三、对正当防卫的重新建构

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》将正当防卫定位为公民的一项权利，由于权利主体在追求自身利益时可能会影响到他人或社会的利益，因而需要对权利的行使进行限制，但对权利进行限制并非是为了贬损或剥夺权利，而是为了实现和捍卫权利。正当防卫权也不例外。我国刑法以正面耦合的方式限定了防卫权的范围，司法实践偏离保障权利的轨道，都在一定程度上过分压抑了防卫权利。解决上述问题，需要重新回到正当防卫的本质上来，从宪法中寻找正当防卫的根据，并据此重新界定正当防卫的适用范围。

（一）正当防卫的私人暴力本质

回归正当防卫本身，其本质是一种国家允许的私人暴力。国家之所以设置正当防卫这类的容许性规范，授予公民实施私人暴力的权利，源于私人暴力的社会控制功能。霍布斯认为，在一个没有主权国家或者法律的社会中，人与人之间处于战争状态是常态，那里的生活将是“孤独、贫穷、肮脏、野蛮、简陋”。但是，越来越多的人类学研究表明霍布斯的猜测有点言过其实了，在公共权力尚未产生或者已经瓦解的社会中，在初民社会或者其他偏僻的角落里，也可能形成初级的社会秩序。其中，私人暴力是维系初民社会公共秩序的基本机制，这是因为受害者及其家属实行私人暴力的确定性以及气势可能会影响未来他人侵略他们的概率，同时也可能收获独立于威慑之外的私人利益，例如民众的赏识与褒奖。另外，責任集体原则的默认可能使攻击者的亲属们将攻击者清除，以避免自己受到受害者及其家属的报复。因而，当私人暴力作为一种防御手段时，其发挥着重要的社会控制功能。国家建立后，总是把公共安全的垄断经营作为自己的目标，这是因为民众的生活和生产环境越好，国家的财政收入就越可观，国家才有动力继续提供公共物品以及确保国内秩序稳定，因而，国家垄断经营公共安全可以实现国家与社会经济的双向增长。所以，不难理解，一个政权确立后，首先要垄断全部暴力的使用权。因而，国家建立军队、警察、监狱等暴力机关以维护社会安全，在这个意义上可以说，国家提供保护是禁止私人暴力的对价。但是，国家对暴力的垄断需要雄厚的财政支撑，任何一个国家都没有能力也没有权力渗入到社会和个人的所有领域，在国家暴力不足以到达的场合，则由私人暴力发挥着功能。

（二）正当防卫的宪法根据

国家之所以允许正当防卫这一私人暴力的存在，主要源于宪法的要求。我国《宪法》第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权，”并在第三十四条至第五十条对基本权利作了具体规定。因而，也可以说国家尊重和保障公民的基本权利。其中，“尊重”意味着国家不能侵犯公民的基本权利，体现了基本权利的防御权功能。“保障”意味着国家必需采取一切手段来保护公民的基本权利免遭他人侵害，体现了基本权利的国家保护义务功能。因而，基本权利包括以下双重功能：防御权功能和国家保护义务功能。防御权功能是基本权利最原始以及最传统的功能，从人类历史上看，最有可能侵害个人权利的乃是掌握各种强制力量的国家公权力。因而，宪法中对基本权利的规定，首先就是防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯，以维护个人免受国家肆意干涉的空间。但在现代社会中，国家权力作为限制自由的角色定位已渐趋模糊，私人侵害对自由威胁的比重上升，国家仅仅不干预其成员的自由不足以真正实现公民基本权利的价值。因而，需要对国家提出更高的要求，即在公民基本权利受到侵害的时候，国家要挺身而出，采取积极措施保护公民的基本权利。但在现实生活中，公民得不到国家保护的情况是常见的，国家只有设立正当防卫等类似条款，才没有违反国家保护义务。

（三）正当防卫的适用范围

国家保护义务构筑了“国家—侵害人—被侵害人”的三方关系，国家通过干预侵害人的基本權利为被侵害人提供保护，这意味着国家一方面要遵循不足禁止原则，对被侵害人提供充足的保护;另一方面要遵循过度禁止原则，不能对侵害人基本权利进行过度干预。具体到正当防卫制度中，国家履行保护义务的方式是赋予行为人有以各种手段制止不法侵害的权利，但同时负有不得过度损害不法侵害人权利的义务。至于如何判断“过度损害”，国家可以将不法侵害人的权利干预到何种程度，则需要考虑两个原则：比例原则以及“情境”原则。

1.比例原则

此处的比例原则并非指行政法上的比例原则，需严格要求防卫行为造成的损害与不法侵害造成的损害相等，而是指二者不能“不成比例”。例如，防卫人不能因保护轻微法益而伤人性命。这是因为尽管每个人心中可能都有一套权利位阶，生命和自由或许难以取舍，但没有人同意一个苹果的价值高于生命的价值。如果国家允许防卫人因保护一个苹果而伤害不法行为人的生命，那么便传递出这样一个观念，一旦公民实施了越轨行为，他的基本权利便归于消灭，国家便不负有保护其基本权利的义务。若是如此，国家可以对所有的越轨行为以死刑处罚之，这本身就是国家对其权力的滥用。根据比例原则，防卫人权利受到的威胁越大，国家则越需要向其提供更高程度的保护，侵害人基本权利的可抑制程度越高。只要防卫行为造成的损害与不法侵害造成的损害没有明显不成比例，便不能武断的认为其防卫过当。

2.“情境”原则

防卫人所造成的损害是否过度，并不能只做“事后诸葛亮”式的判断，而是需要结合当时的具体情景，站在事中，以中立、客观的立场进行判断。一方面是因为在面临不法侵害的场合，防卫人往往处于惊恐、慌乱的状态，对不法侵害行为的危险性很难作准确判断。例如，在盛春平一案中，盛春平深陷传销组织，在多次请求离开被拒并遭到传销组织人员的逼近时，拿出随身携带的水果刀予以警告，而后遭到的是更多人的进一步逼近。另一方面是情境性判断原则同时考虑有效防卫的困难程度，防卫行为都在特定的情境下发生，不法侵害的时间、手段、环境、防卫人的能力等都可能影响防卫限度的松弛。但总的来说，判断时要更多地站在防卫人的角度考虑，不要动辄认定防卫人造成的损害过度。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学：上[M].6版.北京：法律出版社，2021.

[2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].7版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2016.

[3]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康，译.北京：法律出版社，2012.

[4]理查德·A·波斯纳.正义司法的经济学[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[5]陈璇.公民扭送权：本质探寻与规范续造[J].法学评论，2019（3）.

[6]桑本谦.利他主义救助的法律干预[J].中国社会科学，2012（10）.

[7]蒋言.见义勇为救助人权益的私法保障[J].河北法学，2020（11）.

[8]张维迎，邓峰.信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释[J].中国社会科学，2003（3）.

[9]卢建平，刘春花.我国刑事政策的演进及其立法影响[J].人民检察，2011（1）.

[10]张明楷.行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷[J].中国社会科学，2009（1）.

[11]陈璇.论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件[J].法学，2011（1）.

[12]董璞玉.防卫意图司法认定的实证分析[J].四川理工学院学报（社会科学版），2019（6）.

[13]代颖泽.正当防卫限度条件认定标准的现实困境及解决对策——基于1393份刑事判决书的实证分析[J].江西警察学院学报，2020（5）.

[14]桑本谦.公共惩罚与私人惩罚的边界——一个解读法律制度的新视角[J].法制与社会发展，2005（5）.

[15]张翔.基本权利的双重性质[J].法学研究，2005（3）.

[16]魏超.防卫权向生命权让步——不得实施极端防卫之理据[J].环球法律评论，2021（4）.

[17]WILLIAM M.LANDES，RICHARD A.POSNER.Salvors，Finders，Good Samaritans，And Others Rescuers：an economic study of law and altruism[J].The Journal Of Legal Studies，1978（1）.