陈世全

一、大数据“杀熟”并不罕见

大数据“杀熟”从经济学上来说，属于一种典型的价格歧视，即利用用户数据，对老用户实行价格歧视的行为。随着消费者购买次数的增多，商家对其消费态度、消费偏好、消费规律越来越清晰，制定出更加“适合”消费者的价格[1]。

此种“看人下菜”的定价方式在电商平台的精准营销场景下尤为高发。2020年7月胡女士通过携程手机软件订购了舟山希尔顿酒店价值2889元每晚的房间，但其后续发现酒店同样房间的挂牌价仅为1377.63元。胡女士作为携程的星级会员，不仅没有享受到相应优惠，反而多支付了一倍多的房费。无独有偶，复旦大学管理学院副教授孙金云带领团队在北京、上海、深圳、成都、重庆等5个城市针对网约车专门做了实地调查，并获得了一份调研报告，报告显示网约车用户使用的手机越贵，接单的舒适型车辆可能性就越大，同一时间使用两部不同机型手机同时下单，分别选择同一个目的地，距离相同，路线相同，耗时也相差无几，但价格会有较大的差异。

二、大数据“杀熟”的违法性分析

平台运营者为了追求利益最大化，使用大数据技术临摹“消费者画像”并利用算法分析、预测、区别定价，侵犯平台用户的个人信息权、公平交易权、知情权等合法权益。[2]笔者尝试对该行为进行违法要件分析：《禁止网络不正当竞争行为规定》第二十一条明确要求平台经营者不得利用大数据技术对消费者“杀熟”，侵犯用户合法权益。侵权损害事实要件和因果关系要件体现在：经营者实施“杀熟”行为，一方面使得消费者高价购得商品，剥夺了消费者剩余；另一方面，侵犯了消费者的自主选择权、公平交易权、知情权等合法权益；过错要件体现在：作为经营者，在提供服务过程中有不侵犯消费者合法权益、保护其个人信息等义务。经营者为了实现利益最大化，怠于履行义务，实施大数据“杀熟”行为，在能够预见消费者权益遭受侵犯的前提下，放任该结果的发生，即经营者对此持故意心态。综上，大数据“杀熟”符合侵权行为的构成要件，是一种侵权行为。

三、大数据“杀熟”的立法现状

（一）《消费者权益保护法》

形式上《消费者权益保护法》并未直接规定针对大数据“杀熟”的相关条款，但实质上大数据“杀熟”却对消费者多项合法权益构成侵害。《消费者权益保护法》本应作为有效遏制大数据“杀熟”的主力手段，但其内容多为原则性条款，在实践中适用困难。具体包含以下几个方面：一是从知情权的角度出发。理论上存在争议的是，大数据对差别定价的“杀熟”行为是否违背了明码标价的义务。平台经营者实施“一人一价”的随机定价行为是否符合“明码标价”的实质要求。尽管互联网平台已经对用户实施了不合理的差别定价行为，但其所提供的价格是确定而具体的。第二，从公平交易权的角度来看。《消费者权益保护法》第十条规定了消费者公平交易权。公平交易权中的交易条件公平内在的要求商品或服务价格合理。主要分歧就在于如何认定价格是否合理，基于信息优势的差别定价是否必然构成“不合理的价格”还存在一定争议。第三，从个人信息权的角度来看。《消费者权益保护法》第二十九条规定了经营者在收集、使用消费者个人信息时应当遵守合法、正当、必要的基本原则。但在实践中，互联网平台，往往会在用户注册账户时强制消费者同意其单方制定的服务协议或隐私声明，否则用户无法正常使用该软件。消费者“被同意”的现象屡见不鲜，在互联网时代，传统法律上的知情同意原则形同虚设。[3]此外，由于《消费者权益保护法》第二十九条的规定过于原则和宽泛，加之大数据“杀熟”隐蔽性、技术性等特点，消费者对平台不正当收集、使用信息的行为难以察觉，亦无法对其滥用行为进行有效约束。

（二）《个人信息保护法》

《个人信息保护法》第二十四条作为该法的“明星条款”自出台以来就受到了理论界和实务界的广泛关注，该条规定，经营者可以使用用户的个人资料进行自动化决策，但必须确保决策的透明性和结果的公平性。该条款对经营者行为模式的描述与大数据“杀熟”最为相似，因此该条款被认为是规制大数据“杀熟”的有效利器。但仔细观之，现阶段使用该条款规制大数据“杀熟”仍显得捉襟见肘。主要原因在于，本条款仅要求经营者保证决策透明和结果公平、公正，但却没有明确如何判定经营者决策是否透明和结果是否公平、公正的方法和标准。在实践中如何认定经营者是否已经履行了上述义务，是一个难以解决的问题。

第一，对于决策的透明度而言。究竟是经营者在自动化决策前仅履行形式上告知义务即可，还是要求经营者不仅要在自动化决策前向用户履行告知义务同时还必须要求其将自动化决策的规则、程序和过程均向用户进行告知，才视为其已经履行了该义务。如果采用第一种假说，则该条款规定的决策透明度义务将失去意义，形同虚设，因为消费者并不知道经营者是否根据其个人信息做出了不合理决策。同样，如果采用第二种假说，则有可能造成经营者义务过重，经营者赖以生存的核心技术即算法技术泄露，阻碍大数据行业的科技创新和增长动力等问题。

第二，对于公平、公正而言。究竟应以何种标准确定经营者是否已经尽到了公平公正的义务，在实践中也是一个难题。公平、公正作为近义词在生活中往往被混用，但从实质上看公平与公正却存在着一定差别。公平侧重于尺度上的公平，而公正则侧重于价值取向上的正义。公平、公正作为一种价值判断而非事实判断，每个人心中会有不同的评判标准。从以往的司法判例中来看，消费者以其支付不公平、不合理的高价为由向法院提起诉讼，而经营者往往以其提供的价格是依据其市场规律、市场需求动态调整的，符合公平公正的基本要求。例如在刘权诉三快科技公司侵权责任纠纷一案，双方就原告多支付的一元配送费是否公平、合理产生了争议，最终法院以原告证据不足无法证明被告实施了不公平的定价行为为由，判决原告刘权败诉。

第三，对于经营者而言。该法第二十四条第二款规定经营者应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。本研究认为，该条款是《个人信息保护法》对《电子商务法》第十八条的进一步明确。但该条款在实践应用中可能会存在一定的障碍。例如，主打个性化短视频推送的抖音，将面临不得不提供不经算法筛选的视频内容，其目前具有的算法竞争力将会逐渐丧失。此类企业可能会从内心抗拒该条款的适用，或对该条款阳奉阴违使其流于形式。此外，从实务的角度看，该条款仍存在诸多技术细节待优化。

（三）《电子商务法》

我国《电子商务法》颁布前，《消费者权益保护法》等有关部门法一直是电商交易的规制主体，但由于电商领域与传统市场在交易方式、交易主体、交易特点等方面有较大差异，并且电商领域出现的一些新情况在现有法律体系下也无法得到有效规制，因此我国对电商领域进行专门立法。但由于《电子商务法》涵盖的范围广，在制定过程中缺乏参照，很多条文的规定过于原则，可操作性不强，也没有针对大数据“杀熟”现象做出明确具体规定。《电子商务法》第十八条、三十五条，一直被视为是对其的专门立法，但笔者认为，该条款并不能有效规制大数据“杀熟”。具体理由如下：首先，从《电子商务法》第十八条的内容来看，该条款并未禁止电商平台搜集消费者兴趣爱好、消费习惯等信息。该条款赋予了消费者拒绝电商平台个性化推送的权利。众所周知，个性化推送并不意味着“杀熟”，“杀熟”也不必然伴随着个性化推送。因此，该条不能视为是对“杀熟”行为的专门规定。其次，《电子商务法》第三十五条规定互联网平台不得利用交易规则、隐私协议或技术手段对平台内商家的合法权益进行不当限制或收取额外费用。该条款看似好像是规制大数据“杀熟”，但仔细观之，可以看出该条款规制的主要是平台经营者与商户之间的行为，而非平台与消费者之间的权利义务关系。最后，《电子商务法》第七十七条规定了经营者违反该法应承担的法律后果，对平台经营者最高处以五十万元罚款。但实践中，平台所注册的用户基数庞大，其“杀熟”获得巨额利润远非五十万元可比，因此，该条款规定的罚款数额难以对平台经营者的“杀熟”形成有效威慑。

四、大数据“杀熟”法律规制的完善建议

（一）细化《消费者权益保护法》相关条款

对于《消费者权益保护法》原则性条款无法直接适用等问题，本文认为，可以从以下几个方面进行完善：首先，拓宽知情权的内涵。我国《消费者权益保护法》采用非穷尽式列举的立法技术，赋予了消费者各项权利，增加了经营者明码标价的义务。明码标价的立法目的在于增加市场交易透明度，缓和消费者与经营者之间的不平等地位。但在大数据时代，此种不平等差距进一步加大。经营者利用算法技术实施随机定价，该行为与我们传统所认知的明码标价存在很大出入，明码标价义务被实质架空。因此，有必要对《消费者权益保护法》知情权的内涵进行扩充，明确明码标价义务的实质要求。具体而言，可以出台相关司法解释，规定明码标价不仅要求形式上标价，还包括标实价而非虚价。明确明码标价的适用情形，将经营者千人千价的“杀熟”行为纳入明码标价的规制范围中去，同时，也明确了消费者不但有权利知道自己所购买的产品或服务的实际价格，而且也有权利知道其过去的价格。其次，明确违反公平交易权的侵权属性。如前文所述，公平与否应以一般理性人的标准来衡量。对于大多数消费者而言，当其得知所购买商品或服务价格比其他消费者价格更高，往往会感到不公平甚至愤怒。经营者利用算法技术实施随机定价的行为，不符合一般理性人对于公平的认知，违背了公平交易条件中价格合理的基本要求，具有明显的侵权属性。因此，有必要以司法解释的形式对公平交易权内容进行细化，明确大数据“杀熟”的侵权属性。最后，对《消费者权益保护法》第二十九条进行完善。针对知情同意原则形同虚设的问题，笔者认为，应当以立法的形式明确经营者不得以隐私声明、服务协议等形式排除限制消费者的基本权利，不得以此为由拒绝提供商品或服务。此外，《消费者权益保护法》还可以借鉴《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条，规定经营者不得滥用大数据等技术手段，以消费者的消费记录和偏好为依据，设置不公平的交易条件，侵害消费者合法权益。

（二）出台《个人信息保护法》配套措施

《个人信息保护法》部分条款规定过于原则、具体细化措施不到位，难以在司法实践中直接适用。本文认为，可以从以下几个方面加以阐释和完善：对于《个人信息保护法》第二十四条规定过于原则、可操作性不强等问题，可以通过制定相关的法律解释或司法解释来完善。首先，针对决策的透明度而言，互联网平台只要履行形式上的告知义务即可，但同时应要求经营者向消费者出具书面承诺函或保证书（可以采取电子形式），保证其收集消费者个人信息的手段、方式、目的符合法律规定，并同时承诺不会根据用户的个人信息，损害其合法权益。这样既能够有效保护消费者，又可以减轻经营者的告知义务，兼顾双方利益，在实践中具有可操作性。其次，对于公平、公正的理解，应采取一般理性人的标准。所谓一般理性人指的是判断一个行为是否公平、公正应当从平常的、以理性的智慧和理性的审慎眼光看待问题，以普通人的趋利避害心态来评判纠纷双方的行为是否合理。具体到大数据“杀熟”而言，判断经营者的决策结果是否公平、公正，则应考虑消费者是否会因为经营者决策行为而拒绝交易。[4]例如，经营者搜集用户信息进行精准推送目的是提高服务质量减少经营成本，该行为并不会对消费者的利益造成损害，消费者也不会因此而拒绝交易。此种情况下，经营者的决策行为符合公平、公正的基本要求。最后，对于经营者拒绝提供不针对个人特征选项的问题。笔者认为，为了使该困境能够有效解决，在后期的执法过程中，主管部门应当加大执法力度。概而论之，可以对经营者开发涉及搜集消费者个人数据的APP、小程序、网站等进行事前审查，在其上市前对相关功能进行测试，对不符合法律规定的应用程序一律禁止上市，从源头上杜绝经营者“杀熟”。

（三）完善《电子商务法》

《电子商务法》自出台以来就受到了各方主体的广泛关注，但其对于目前备受争议的大数据“杀熟”却仍显得力不从心，主要原因在于该法并没有对大数据“杀熟”进行明确规定，其次该法的惩罚力度也难以对平台经营者的“杀熟”进行有效威慑。

本文认为，可以从以下两方面对《电子商务法》进行完善。一是细化《电子商务法》的第十八条。具体来说，首先要区分个性化搜索和个性化价格之间的差异和联系，让经营者无法利用个性化搜索的名义进行个性化定价。[5]其次，应出台相关司法解释，要求经营者明确告知消费者享有以上权利，并在搜索页面的显著位置提供该选项。这样可以有效避免经营者形式上提供了不针对个人特征的选项，但该选项却设定在多级设置选项之下或是以过于微小的字体使消费者难以发现，进而规制该条款的有效适用。

二是加强对违法者的惩罚。大数据“杀熟”侵犯的主体是批量消费者而非单一消费者，这种广而适之的行为方式会带来巨额利润，最高处以五十万元的罚款数额与经营者获得巨额利润相比无异于杯水车薪。所以，对违法经营者的处罚应当更加严格。具体而言，笔者认为，《电子商务法》在后期的修订过程中可以参考《反垄断法》或《个人信息保护法》的相关规定，对于经营者的严重违法行为，可以并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款，只有这样才能对经营者的违法行为形成有效威慑，从而对大数据“杀熟”进行有效规制。