张丽

摘 要：检察指导性案例的应用是检察指导性案例制度的核心问题，是案例制度的生命，有关检察指导性案例的实践应用备受理论界与实务界关注。从实践来看，检察指导性案例的应用存在重要性认识不足、发展不平衡、主体应用的能力和经验不足、案例搜索技术手段局限、监督及应用面临困境等问题。从应用情况来看，亟需对检察指导性案例的应用机制、大数据平台、发布机制等进行优化，以推动中国特色的检察指导性案例制度发展与完善。

关键词：指导性案例 应用标准 联合发布机制

2021年5月7日，最高人民检察院（以下简称“最高检”）专门召开案例指导工作委员会会议，指出“案例的生命在于应用，价值在于指导”。笔者通过对中国裁判文书网及12309中国检察网所收录的援引检察指导性案例的法律文书进行研究，以探知我国检察指导性案例应用现状，并在分析问题与原因的基础上提出相应的建议，促进检察指导性案例的学习与应用，为进一步推动检察指导性案例的制度优势转化为办案效能提供参考。

一、应用现状

2021年5月20日，在中国裁判文书网，笔者通过高级检索功能，以下列条件进行检索：（1）全文检索“最高人民检察院指导性案例”或“最高检指导案例”或“检例”;（2）文书类型为“判决书、裁定书”;（3）案件类型为“刑事案件、民事案件、行政案件”，通过筛选得到252份裁判文书。同一天，以12309中国检察网为平台，笔者以“最高人民检察院指导性案例”或“最高检指导案例”或“检例”为关键词进行搜索，得到相关信息293条。以是否与检察指导性案例的应用有实质性联系，通过对以上545条文书与信息筛选与剔除，据此，得到共57份有效法律文书。以57份有效法律文书为样本，对援引检察指导性案例的情况展开分析，归纳相关特点。

（一）文书援引主体多样、适用地域广

援引检察指导性案例的主体既有检察官、法官、律师、也有刑事、民事、行政案件当事人。57份样本数据中，法官主动援引3次，检察官援引12次，被不起诉人援引1次，辩护人援引13次，上诉人援引11次，被害单位诉讼代理人援引1次，民事和行政原告援引5次，民事被告援引4次，行政上诉人援引3次，行政再审申请人援引1次，其他3次。样本中，有22个省份的法律文书对检察指导性案例有援引，如广东（10件）、山东（6件）、浙江（4件）等。

（二）援引指导性案例法律文书类型受限

57份法律文书中，包括刑事、民事、行政类的法律文书。从援引的检察指导性案例来看，57份法律文书援引的指导性案例均为刑事检察业务的指导性案例。援引检察指导性案例的文书属于“两高”文书公开的范围，民事、行政、公益诉讼领域检察指导性案例公布后是否被援引在已公布的文书中找不到相关文书或信息资料。从文书类型来看，12309中国检察网中主要为起诉书、抗诉书、不起诉决定书、刑事申诉复查决定书等4类法律文书;中国裁判文书网主要为刑事判决书、刑事裁定书、刑事附带民事判决书、民事判决书、行政判决书。

（三）援引形式、说理方式不一

援引形式上，援引中有明确检察指导性案例的序号，有以检察指导性案例的批次明示援引，也有模糊化援引相关检察指导性案例精神的。说理方式上，作为裁判理由的4件、不起诉理由的7件、抗诉理由的3件、量刑意见的1件、申诉决定理由的1件、不起诉人辩解的1件、辩护意见的15件、上诉理由的12件、诉讼代理人意见的2件、上诉证据的1件、民事被告人答辩意见的4件、原告意见的2件、行政相对人申请再审理由的1件、原告提交证据的2件、其他1件。

二、主要问题与原因分析

2009年2月，中央政法委出台文件，要求中央政法机构加快构建符合中国国情的案例指导制度，减少裁量过程中的随意性。最高检2010年7月30日发布《关于案例指导工作的规定》，案例指导制度运行了十余年，从中国裁判文书网及12309中国检察网的法律文书情况来看，指导性案例应用大势已成，笔者通过对57份援引检察指导性案例的有效法律文书的现状及检察指导性案例的实践应用的观察，发现以下的问题不容忽视。

（一）重要性认识不足、发展不平衡问题突出

从检察指导性案例的发布与应用来看，法律职业人员受“审判中心主义”诉讼制度改革的影响，相较于最高法发布的指导案例，对检察指导性案例重要性认识明显不足。在司法实践应用与理论研究上，最高人民法院（以下简称“最高法”）公布的指导案例活跃度也远高于检察指导性案例。从援引指导性案例的数据可以看出各省的重视程度也明显不同，东部地区采纳发布及援引更为活跃。

（二）应用检察指导性案例的能力和经验不足

1.类比推理习惯未养成，导致司法实践中出现不会用、不敢用。“个案→个案”类比推理的逻辑推理方式主要为英美判例法国家所用，我国法律职业人员法律逻辑思维长期受大陆法系“大前提+小前提→结论”演绎推理的影响，采用类比推理办案对于法律职业群体是一个巨大的挑战。

2.应用标准未统一。不同于英美法系司法一元制，我国司法“二元制”下的检察指导性案例的应用没有形成自身独特的逻辑与方法。一方面，指导性案例适用没有经过系统培训，实践中仅凭办案人员自身理解认知案件，把握和理解不准确而生硬参照或机械性应用往往会导致实质上“同案不同处理”的情况;另一方面，部分员额检察官在办案中为了避免案件的办理与最高檢指导性案例的处理相悖，主观上更倾向模糊化地援引指导性案例的精神，以此刻意回避指导性案例适用中的论证与说理。

3.如何援引，援引说理内容混乱。 发布的检察指导性案例的体例结构中， 哪些部分可以在参照适用时作为释法说理的依据进行应用，是否可以作为法律依据应用， 应用中如何表述均未予以明确。

（三）现有案例搜索技术手段难以满足实践需要

互联网收录齐全，但搜索、定位、查询难度大，难以满足司法办案需要。目前，检答网中案例库的建设愈发完善，在最高检官方网站、微信、微博及各大法律服务平台亦对指导性案例及时进行收录，但在检索中往往出现对关键词无法搜索、案件罪名也无法定位搜索，即使能够定位搜索，案例的关键词之间、要旨及指导意义之间的法律关联性问题也是一大难题。7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD

（四）检察业务数据公开广度掣肘案例指导性作用发挥

在刑事案件中，指导性案例对不批捕、不起诉、检察监督职能的指导性明显，57份文书均为对刑事检察指导性案例的应用也印证了这一点。而在民事、行政、公益诉讼指导性案例中，多依托办案方法、监督性法律文书、检察建议书来发挥指导性作用，尤其对“四大检察”“十大业务”有机融合的案例，单纯地公布相关指导性案例的文字性材料，而未公布一线办案中检察法律文书，检察人员或其他法律职业人员仅凭指导性案例片段式编辑的文字无法获得对案件整体脉络的认知和对案件精神的把握，释法说理质量也难以保证，指导性作用无法充分发挥。

（五）检察指导性案例监督及应用面临困境

1.对检察指导性案例是否适用、适当与否的监督缺位。各省对员额检察官的办案质量考核主要集中在办案实体与程序上，并未将是否参照适用指导性案例列入质量考核的评价项目标准。对于各级人民检察院提交检察委员会审议的案件，要求承办检察官在议题报告中说明指导性案例的参照适用情况，但在司法实践中，适用检察指导性案例应是对全部案件的要求，而非单指提交检委会讨论的案件，待办案件与检察指导性案例具有“一致性”时参照适用情况并无人监督。

2.诉讼主体应用检察指导性案例的困局。对辩护人（或案件当事人）或检察机关提出的检察指导性案例，法官依据《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，只就法院发布的案例进行类案检索与释明，造成法官、检察官与当事人对检察指导性案例适用的退却。如福建省南平市中级人民法院（2020）闽07刑终166号刑事判决书中，法官在对上诉人引述的检察指导性案例意见说理时也提出检察机关的指导性案例不属于类案检索的范围。检察机关发布的检察指导性案例对法院没有效力，检察机关也无法要求其直接参照适用。

三、完善检察指导性案例应用的措施

在社会发展和司法改革的背景下，检察指导性案例以生动、直接和具体的方式将法律规范与案件事实相结合，将公共政策功能内化于案件的办理中，是对不断变化发展的社会实践在法律适用上作出的回应，是“同案同处理”的内在要求。用好指导性案例这本教科书，应从以下几个方面着手：

（一）提高对检察指导性案例重要性的认识

法律职业人员尤其是检察官应养成遵循先例的习惯和共识，提升检察官专业化素养与职业化水平，树立应当参照指导性案例“类似案件同处理”的意识，养成自觉应用指导性案例进行释法说理的习惯。建议在省、市级人民检察院官方网站、微博或微信端设置应用指导性案例探讨专栏，定期组织法律职业人员对检察指导性案例或本辖区在应用指导性案例中有争议的案件进行研究分析讨论，以加强对检察指导性案例个案研究及对检察指导性案例应用的“同一性”研究分析。在员额遴选考试和各条线业务竞赛中，将指导性案例的适用纳入其中，通过学习指导性案例先进办案经验、办案理念，增强释法说理的能力。在经过一段司法实践后，探索将检察指导性案例的个案规则写入三大诉讼法或司法解释中。

（二）进一步完善检察指导性案例应用机制

法律职业人员要以类比推理为基础，依据检察指导性案例的个性特征，掌握檢察指导性案例应用的具体方法，提高理解检察指导性案例的能力。通过系统训练，掌握应用检察指导性案例的能力。

1.确立援引规则。在个案对于检察指导性案例的适用上，以关注成文法为首要步骤，当待办案件所涉及的法律规范已经比较明确时，可以不参照适用检察指导性案例。案件审理缺乏具体的制定法规范时再寻求指导性案例“相似性”“同一性”对原则、规则空白、漏洞填补上的类比适用。[1]

2.进一步规范援引的内容。“要旨”部分应体现检察决定作出依据之原则或政策精神，在引述的内容上，可以对要旨全文引用。“检察机关履职过程”强调在案件中的检察职能作用，可以引述作为释法说理之理由表述。确定“指导意义”部分为类比推理“援引”规则。通过对事实认定等有指导性作用的五个方面的比对，找到与待决案件最接近的指导性案例，并将检察指导性案例个案规则用于该待决案件。

3.确定类比推理的规则。一是确定指导性案例与待办案件在案件关键事实、案情、争议焦点等核心事实要素上具有相同性或相似性[2]，尤其要注意争议问题的事实性和法律性两个方面[3];二是对两者的差别从积极和消极的方面进行类似性比较，确定是否足以影响待办案件参照检察指导性案例适用。

4.规范应用指导性案例的表述。在案例援引中，应当以“案例标题（案例编号）”为规定模式，比如参照“忻元龙绑架案（检例第2号）”。在法律文书所阐述的法律依据部分，不宜由检察指导性案例代替法律或司法解释作为案件处理决定的直接依据，建议在法律文书说理论证、观点表达部分，将参照检察指导性案例置于法律和司法解释后，表述为“附依据指导性案例‘案例标题（案例编号）……”，以此起到加强说服的作用。

（三）发挥大数据智能辅助系统的作用

利用大数据平台完善指导性案例库。探索建设高效检察指导性案例案例检索途径迫在眉睫，可以12309中国检察网为依托建立检察指导性案例库。一方面，强化案件关键信息标准，对指导性案例形成的个案规则在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面分类，区分适用程序阶段，方便搜索和类比适用;另一方面，以案由、结案方式、案件类型、罪名、主题等进行分类，优化搜索标签，以提高搜索的有效性和便利性。

（四）提升检察业务数据公开广度，以辅助 “指导性”功能发挥

对于整个法律职业共同体而言，将指导性案例的相关文书公开是完整表达其“指导性”作用的一种方式。从目前检务公开的情况来看，存在重刑事检察业务文书公开，轻民事检察、行政检察、公益诉讼检察业务法律文书公开的问题。建议依托12309中国检察网将检察指导性案例的相关文书突出显示，主要公开案件中以下文书：一是刑事检察业务的法律文书，如不批准逮捕决定书、不起诉决定书、纠正违法意见书、检察建议书、抗诉书;二是民事、行政、公益诉讼检察业务的法律文书，如诉前检察建议、支持起诉意见书、检察建议书、民事公益诉讼起诉书、行政公益诉讼起诉书等;三是刑民交叉、跨业务部门的法律文书，如刑事附带民事公益诉讼起诉书等。[4]7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD

（五）破解检察指导性案例监督及诉讼主体应用困局

1.在指导性案例的编发上，实现职能上查漏补缺。发现案件背后深层次问题，凸显检察权在刑事审前程序中重要地位。着重强调不批捕、不起诉、提前介入、引导侦查、自行补充侦查审前案例的编发，提高相应案例占总体指导性案例数量上的比重，增加监检衔接案例及跨部门协作案例的编发，填补公安机关申请复议复核的指导性案例 “短板”。

2.细化 “指导性案例背离报告制度”。加强制度反向约束，细化“指导性案例背离报告制度”。将指导性案例的应用情况纳入质量监管的范围，并由案件质量评查员定期对案件处理中是否参照或参照是否正确进行质量评查，案件质量评查委员会对检察指导性案例的应用情况定期通报。如果待处案件已经有指导性案例而司法人员在办案过程中没有发现并参照指导性案例，但处理结果大致公正，与指导性案例的处理方向是一致的，一般不承担责任。[5]如果处理结果与指导性案例明显偏离，失去了公正性，则属于错案追究的范围，办案人员应接受相应的惩戒。

3.推动指导性案例联合发布机制落实。最高检发布的指导性案例中有45%为依法履行审查起诉职能[6]，法院采纳检察意见一审生效的案件，也有行使刑事审判法律监督权、检察抗诉的案例，如“检例第2号”，也有“两高”都认可的指导性案例，如“检例第24号”。这些指导性案例对个案而言，都是政治效果、社会效果和法律效果高度统一的案件，对审判工作也極具指导意义。从样本数据来看，不捕、不诉的指导性案例适用率更高。实践中，个案要成为指导性案例还得具有普适性，不同于不起诉权等在检察阶段能终结诉讼，大部分案件在诉讼中必将流转到法院审判阶段，要破解诉讼主体应用检察指导性案例的困局，可在遵循审判中心主义的基础上，推动联合发布机制落实对于检察指导性案例制度的应用很有必要，由“两高”联合发布指导性案例，产生的指导价值及指导效果会更好。

* 湖南省永州市人民检察院[425100]

[1] 参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度中的案例适用问题》，《湘潭大学学报》2008年第2期。

[2] 参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期。

[3] 参见陈兴良主编：《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年版，第564页。

[4] 参见高一飞、吴鹏：《论检察机关终结性法律文书向社会公开》，《中国刑事法杂志》2014年第3期。

[5] 参见孙国祥：《从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角》，《南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版）》2012年第3期。

[6] 截至2021年5月20日，最高人民检察院共发布检察指导性案例105例，其中50例为采纳检察起诉意见一审判决生效案件。7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD