李宁皓

摘要：近年来，家庭暴力日益成为社会关注的对象，反家庭暴力也逐渐成为国家立法的重点领域。为了防止家庭成员之间的虐待、伤害行为，加强对家庭暴力实施者法律责任的追究是其中一个重要的方面，但同时也应当重视保障家庭暴力受害者在无法及时寻求国家和社会庇护时所享有的紧急防御权。对家暴者实施反击在实施时间上来看可以分为两种。对于正在进行的家暴当然有权进行正当防卫，这无可厚非。但对于长期遭受虐待殴打后，为了防止再出现暴力而趁其不备将施暴者杀死的行为应该如何定性？

关键词：家庭暴力;紧急防御权;正当防卫;緊急避险;防御性紧急避险

1 引言

1990年，饱受丈夫数十年家暴折磨的刘某某因害怕自己先死在丈夫手里，将毒鼠强放入面食中最终将丈夫张某某毒死。法院最终以故意杀人罪判处被害人12年徒刑。可知刘某某是在长期遭家暴后将施暴者杀死的情况。关于相关方面立法，2015 年 3 月 2 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》。这是我们国家首次以司法解释的形式对公民为了反抗家暴而导致施暴人死伤的案件，给出相对具体的处理意见。可以看《意见》的第20条。该法条的内容可以明显的看出立法者把家暴反杀案件往正当防卫的方向上去靠，结果无非两种，要么成立正当防卫不受刑罚处罚，要么防卫过当造成损害受刑罚处罚。对于像案例里刘女士这样遭受了十几年虐待殴打后为了保护自己以及孩子不被丈夫打死而将丈夫反杀，最终法院判她构成故意杀人罪服刑12年。像这样的情形在现实中不少少数，那么是定性为正当防卫还是紧急避险较为合适。

2 观点的碰撞

有学者认为成立正当防卫。因为在家庭暴力的案件中，施暴者与受虐者的力量对比往往十分悬殊，所以施暴者熟睡之际是受虐人有效防止未来家庭暴力的唯一时机，因此将睡梦中的丈夫杀死或者趁其不备将其杀死仍然属于不法侵害正在进行中，这种观点来源于国外的一种刑法理论，这种理论是一种完全以法益保护的时机为导向的学说。它认为，只要能够确定，“机不可失，时不再来”，一旦从眼下的时间点再往后推延，防卫人将失去有效制止侵害行为的机会，那么不论侵害者是否已经开始实施侵害行为，均允许防卫人行使正当防卫权。但歧视这种说法在我国是很难成立的，主要有三点原因。

3 不属于正当防卫的原因

3.1 正当防卫具有极端强势性

第一点，与其他紧急权相比，正当防卫权在保护法益的力度上明显展现出较为强势的风格。首先，行为人并非只有在别无选择的情况下才能实施正当防卫。即便存在逃避、报警等其他同样有效的法益保护措施，也不妨碍行为人出手反击;其次，在判断防卫行为是否超过限度时，并不需要像紧急避险那么严格。那么正当防卫为什么这么强势，理论界主要有两种观点一、正当防卫行为之所以合法，是因为它一方面保护了具体的法益，另一方面保障了国家法秩序不受侵犯;这两点相叠加，就使防卫人一方的利益远远高于不法侵害人。二、正当防卫的合法性根据在于，不法侵害人（即防卫行为的被害人）在本可避免的情况下以违反义务的方式挑起法益冲突，故其利益的值得保护性与防卫人相比出现了大幅下降。因此，要说不法侵害人的值得保护性出现了严重贬值，也必须以侵害人通过某种举动制造了一个具体的法益冲突局面为根据（现实违反法规范的行为）所以法律在授予公民正当防卫权时必然慎之又慎，既要保证公民能有效维护自身合法权益，又要为这种激烈的自救方式的适用范围划定合理的边界。据此，当丈夫进入厨房去取用于实施虐待的工具时，或者当他酗酒后满脸怒容地拿着棍棒进入家门时，可以认为侵害者已经以具体的行动对他人的法益造成了现实和紧迫的威胁，故妻子有权果断地对其采取正当防卫。但在丈夫熟睡或用餐之时，由于并不存在任何对他人法益构成现实威胁的行为，无法认定不法侵害处于正在进行的状态之中。

3.2 正当防卫的前提是不法侵害的现实性

第二点是立法者曾明确表明的立场。在1997年《刑法》草拟的过程中，曾有学者主张，应增设“预防性正当防卫”的条款，从而使公民对尚未发生但已迫在眉睫的不法侵害也享有正当防卫权。但这一意见最终并未获得采纳。这充分说明，立法者对于能够行使正当防卫权的前提仍保持着严格限定的态度。

3.3 公民捍卫权益途径多样

第三点，受虐者在家暴行为实施之前不享有正当防卫权，这绝不意味着法律无情地断绝了他（她）实行自卫的一切可能。在不得已的情况下，受虐者完全可以行使别的紧急权。

4 防御性紧急避险

我国传统刑法理论对紧急权体系缺乏全面的认识，它只涵盖了攻击性的紧急避险，而未意识到还存在着一种和正当防卫一样直接针对危险制造者，但强势程度却介于正当防卫和攻击性紧急避险之间的紧急权，即防御性的紧急避险。这也直接导致通说将一些本应属于紧急避险的情形归入了正当防卫的名下。既然有防御性紧急避险这一种类，那么在上面的案件中，尽管由于缺少正在进行的不法侵害而无法认定行为人的行为成立正当防卫，但却可以考虑成立紧急避险的可能性。在这个的基础上，根据紧急避险的含义，还需要考虑影响行为能否成立防御性紧急避险的两个关键性问题。其一，被告人的杀害行为是否是在“不得已”的情况下实施？其二，剥夺他人生命的行为是否符合避险限度的要求？首先，何为不得已。在受虐妇女杀夫的案件发生后，时常能听到一种声音：被告人不应选择以暴制暴，而应当“拿起法律的武器”去捍卫自身权益。那么，我国现有的法律制度是否为行为人提供了足够有效的救助途径？现实是，目前我国对家暴受害者的公力救济途径是匮乏的。

1. 它们对于家暴案件所能做的仅仅是对施暴者进行说服教育，而我国基层地方的公安机关受到警力、经费等因素的制约，往往不愿也无力积极介入“家庭私事”，顶多只对施暴者处以短时轻微的行政处罚或采取强制措施。

2. 现实中行为人根本不敢提起离婚诉讼，且婚姻关系的结束往往并不意味着受虐一方真能脱离苦海;最后纵然离婚能够成功，从提起诉讼到拿到离婚判决也需要较长的时间。

3. 我国 2012 年《民事诉讼法》修改于第 100 条增加了“行为保全”（即人身保护令）的内容。但现实是由于法院无法第一时间给予被施暴者保护，且施暴者完全可以采取其他方式予以报复，再加上取证难等原因，在实践中申请保护令的极少。

综上所述，至少就上面案例来说，可以认为被告人已经处于穷途末路之境，故紧急避险中的不得已要件已经得到了满足。

要讨论避险限度就必然要考虑利益衡量。利益衡量是一切紧急权的基础，所保护之利益大于所损害之利益也是一切紧急权能够得以合法化的共同根据。在防御性紧急避险中，有两个反向的因素共同影响着利益衡量的判断。一方面，避险对象是危险的产生方，故其法益值得保护性必然会有所下降;另一方面，避险对象并未实施违法行为，故其法益值得保护性的下降幅度又不可能等同于正当防卫中的不法侵害人。由此决定，防御性紧急避险中的利益衡量标准较攻击性紧急避险要宽松，但又严于正当防卫。“防御性紧急避险行为人所代表的利益原则上占据显著的优势，除非他给避险行为被害人所造成之损害的严重程度不合比例地高”。这就意味着，在行为人不得已导致了危险来源者死亡的情况下，如果该行为所保护之法益的价值与生命法益相比并不存在明显失衡的现象，那它就有可能因成立防御性紧急避险而合法化。从案例 1 的案情来看，在事发前的数月内，张某某对刘某某的暴力殴打不仅越来越频繁，而且严重程度也在明显上升，到后来已发展为用铁锹和斧头等杀伤力较大的器械击打刘某某头部等要害部位。可以预见，如此以往，刘某某将随时遭受丈夫手段更残忍、暴力强度更高的袭击，故对于被告人而言，身体健康遭受严重伤害的危险已迫在眉睫。因此，刘某某将张某某杀死的行为，并未超出防御性紧急避险的限度。

综上所述，我认为并且也建议今后有必要的话将这一类案件判定为防御性紧急避险，从而更好的保护受施暴者、被家暴者的权利。

参考文献（Reference）

[1]陈璇.家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定[J].政治与法律，2015（09）：13-26.

[2]张丽.论家庭暴力反击杀人行为的防御性紧急避险[J].西南科技大学学报（哲学社会科学版），2018，35（06）：68-74.