吕行

【摘要】司法实务中存在着将一些难以认定为具有严重社会危害性的高利转贷行为认定为犯罪的现象，过度扩张了刑法的处罚范围。传统观点认为高利转贷罪保护的法益是信贷资金管理秩序，这与立法增设本罪时计划管理的信贷市场相符。而在信贷的市场化管理转型后，以信贷资金管理秩序作为本罪保护的法益难以符合如今我国的信贷市场状况。司法机关应秉持刑法适用谦抑的理念，将高利转贷罪保护的法益理解为金融机构的信贷资金安全，并在司法适用中依法限制认定。

【关键词】 高利转贷罪  法益  信贷市场  司法限制认定

【中图分类号】D924                             【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2022.05.012

习近平总书记在中共中央政治局第十三次集体学习时强调，“金融是国家重要的核心竞争力”，“金融活，经济活;金融稳，经济稳”。如何处理好金融稳定与金融活力之间的关系始终是推进金融经济高质量发展的重要理论与实践问题。市场经济也是法治经济，刑法居于法律体系的末端，处于保障法的地位，当然要为金融经济的健康发展提供法治保障。但刑罚是和平时期国家对公民使用的最强烈的谴责机制，因此，近代以来刑法的适用需保有谦抑秉性。在金融领域，既需要金融活力，更需要金融稳定，守住不发生系统性金融风险的底线。因而，刑法既要有效打击金融犯罪，发挥一般预防的效果，也要防止对金融经济的过度干预，阻碍金融活力。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第175条规定了高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。本罪作为规制金融贷款领域的犯罪，不仅需有效防范金融风险的产生，也需避免因处罚范围的扩张而堵塞中小企业的融资渠道。因而，司法上如何划定本罪与非罪的界限便成为重要的问题。

高利转贷罪处罚范围的扩张

根据《刑法》第13条规定，理论上认为犯罪应具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。其中，社会危害性是犯罪的本质特征，认定行为构成犯罪需以行为具有严重的社会危害性为前提。[1]换言之，在行为并不具有严重的社会危害性时，行为应当不属于刑法调整的范围，即使行为在形式上符合犯罪构成，也应尽量避免将行为认定为犯罪。

例如，在某县盐业公司高利转贷案中，某县盐业公司为某镇人民政府向本市银行申请了人民币3000万元的融资贷款额度，但是某镇人民政府仅使用2000万元的额度，剩余1000万元的额度未使用，银行告知若不将授信额度全部使用可能影响该公司第二年的授信。公司领导班子经过多次讨论，刚开始不同意将该1000万元贷出，公司经理郑某为了缓解公司还贷压力，主动提出其弟弟愿意借款并支付利息，领导班子遂同意将上述1000万元用于应急转贷业务，获利共计94万元。后该盐业公司及时归还了该笔银行贷款。人民法院认为，该1000万元授信额度在从银行贷出后已经改变了贷款用途，利息高于正常贷款利息，其行为符合套取信贷资金的性质，构成高利转贷罪，鉴于其转贷后的款项均已归还，没有给国家和集体造成损失，对被告人郑某及盐业公司予以从轻处罚。[2]

本案中，人民法院认定被告人郑某及盐业公司构成高利转贷罪并无疑问，形式上也符合刑法规定，但实质上郑某及盐业公司的转贷行为并未造成任何一方的财产损失。司法实务中有不少案件的行为人在贷款时提供了足额担保或转贷后及时归还银行贷款而被认定构成高利转贷罪，但此种情形下的转贷行为不仅使因资金链发生断裂而陷入资金周转困难且不能获得贷款的中小企业“起死回生”，也使一些社会个体获取转贷资金后成功渡过困难期。[3]司法机关将此类行为认定为犯罪，可能难以符合《刑法》第13条对犯罪本质的规定而扩张了本罪的处罚范围。

高利转贷罪保护法益的传统理解与问题

刑法以保护法益为目的，实践中司法机关多以此类行为侵犯了“信贷资金管理秩序”为由认定行为人构成本罪。对于“信贷资金管理秩序”的具体含义，传统理论一般认为是“信贷资金管理制度”，具体包含贷款的发放和使用管理制度、利率管理制度。[4]法的形成过程表现为对一定事实、事实关系和客观规律的承认、确认。[5]高利转贷罪作为规制金融贷款领域的刑法规范，传统上对本罪保护法益的理解自然与我国的信贷市场发展状况有关。

从1979年到1997年，中国的信贷市场本质上是计划管理的信贷市场，信贷资源的计划配置与利率的计划控制是该时期信贷市场交易制度的核心。[6]高利转贷罪于1997年《刑法》修订时增设，条文规定当行为人实施“以高于金融机构贷款的利率转贷给第三人”的行为时，就具有了构成要件符合性。这可能因为“高于金融机构同期贷款利率”[7]的行为违反了计划管理的信贷市场下金融管理部门对存贷款利率及其浮动范围的规定，容易过度推高实际贷款利率，[8]而且使得信贷资金流向了政府指令性計划之外的领域。为了保护这种严格的利率和信贷管理制度，防止国有信贷资金的流失，刑事立法上便将此种行为犯罪化。那么传统上将本罪保护的法益理解为国家的信贷资金管理秩序，符合当时我国计划管理下的信贷市场，因此具有一定的合理性。

然而1998年，我国的信贷市场开始由计划管理向市场化管理转型。这种转型主要包括两个方面：一是推行资产负债比例管理和风险管理改革。二是启动利率市场化改革。这两项改革从根本上改变了信贷资源的配置方式，使金融机构在发放贷款的数量和利率上拥有了自主权。[9]高利转贷罪本是为了保护金融管理部门对利率和信贷的计划控制而增设的，但在信贷市场化管理转型中，金融管理部门对信贷市场严格的利率和信贷控制已然改变，高利转贷罪规制的事实前提“落空”。司法机关认为此类行为侵犯了国家的信贷资金管理秩序，可能并不符合当前我国客观上的信贷市场状况，认定此类行为构成犯罪也难言具有严重的社会危害性。

高利转贷罪的应然保护法益

本文认为，高利转贷罪保护的法益应是金融机构的信贷资金安全。当行为人的转贷行为造成金融机构的信贷资金损失或者存在损失的危险性时，才宜认定行为人构成本罪。具体理由有以下几点。

第一，强调金融机构的信贷资金安全契合当下我国信贷市场的现状。如上文所述，在如今我国信贷市场已经向市场化转型的背景之下，国家对金融机构严格的利率管制和信贷限额已经逐步放开，金融市场更加强调提高资金融通的效率，促进金融资源的优化配置。刑法作为广义上金融监管的一种手段，面对信贷市场的此种变化，应坚持近代以来刑法所保有的谦抑秉性，在行为没有对具体法益造成损害的场合，无论出于何种公共利益考量，都不能将行为纳入刑法调整的对象。[10]这一方面是因为市场经济本身就是风险经济，风险对于金融市场来说是一种资源，风险的重新分配是金融体系的一项基本职能;[11]另一方面也在于若一味强调维护信贷资金管理秩序而对信贷市场进行管控，虽然能从根本上防范微观风险的产生，但也会极大地限制金融市场的活力，最终不利于国家的经济持续健康发展。

第二，符合刑法关于犯罪本质的理解。对高利转贷行为的认定不能脱离犯罪应具有严重社会危害性的特点。在没有具体被害人的场合，单纯以行为违反了信贷资金管理制度，侵犯了信贷资金管理秩序为由处罚行为人，是否符合刑法理论认为的犯罪应具有严重的社会危害性存在疑问。国外刑法学界也有学者认为单纯的违反管理秩序的行为，不应纳入刑法的调整范围。[12]因此，信贷资金管理秩序作为个罪保护的法益并不具有适格性，将本罪保护的法益理解为金融机构的信贷资金安全，能够通过具体把握金融机构信贷资金是否有损失或者处于损失的危险性中，确定是否有具体的法益侵害行为，实现刑法实质上处罚的必要性。

第三，保护金融机构的信贷资金安全是保护信贷资金管理秩序的根本目的。在计划管理的信贷市场下，本罪的立法目的根本上是为了保护计划经济体制下信贷资金的安全。虽然我国的信贷市场正逐步向更完全的市场化转型，但银行等金融机构仍是我国金融体系的重要组成部分。“防范和化解重大金融风险”作为三大攻坚战之一，需要以刑法加强对金融机构信贷资金安全的保护，而这也是国家建立信贷资金管理秩序的应有之意，因此，保护金融机构的信贷资金安全并不与保护信贷资金管理秩序相悖，不违反罪刑法定。

高利转贷罪司法限制认定的规则

我国《刑法》第13条规定了犯罪是具有严重的社会危害性的行为，虽然在司法文书中一般不会根据《刑法》第13条（但书的规定除外）去认定某一行为成立或不成立犯罪，但是它作为刑法总则的规定之一，对刑法分则各个具体罪名的规范适用具有约束力，不应否定《刑法》第13条关于犯罪概念和本质的规定作为认定犯罪的基础方法。在行为不具有严重社会危害性的场合，则不具有实质上的可罚性，排除犯罪的认定符合犯罪的本质。而且《刑法》第13条以行为不具有社会危害性而排除认定犯罪的成立并不违反罪刑法定。依据这一方法，本文认为，在以下情形中应将行为排除认定构成本罪。

第一，行为人虽然实施了高利转贷行为，但是若提供了真实足额的抵押担保，金融机构的信贷资金不存在损失或者损失的危险性时，不宜认定行为人构成本罪。当前并无司法解释规定本罪违法所得数额计算要扣除行为人抵押担保数额，实务中一般将行为人除支付的银行贷款利息外而付出的其他费用如抵押物和担保物等均作为违法犯罪成本，不予扣除。因此，在未有法律和司法解释明文规定的情况下，司法机关不曾考虑抵押物和担保物在高利转贷数额认定中的作用和地位是严格遵从法律条文字面含义的结果。虽然可以认为司法机关如此判决具有罪刑法定的依据，但是若行为人提供了足额且真实的抵押担保，金融机构的信贷资金在该抵押担保的限度内不存在任何损失风险的情况下，不考虑抵押担保数额而认定行为人构成本罪欠缺处罚的实质合理性。司法機关可以通过援引《刑法》第13条但书的规定进行体系解释，从违法所得数额中扣除抵押担保数额或者在行为人提供了足额担保而不会使金融机构的信贷资金有损失的危险性时排除认定构成本罪，这同样符合刑法规定。

第二，行为人合法取得贷款之后再转贷的，若未造成金融机构信贷资金的损失，不宜认定构成本罪。司法实务中存在贷款人以合法手段取得银行贷款后，因为意志以外的原因如投资项目被搁置等而无法将贷款用于约定的用途，与此同时，贷款人又要承担每月高昂的还款利息。为了能让闲置的资金发挥其盈利能力，也为了减轻自身还款的压力，此时贷款人往往会进行转贷，用转贷获利金额偿还银行的本金和利息。这本是促进资金融通的行为，实践中有司法机关认为只要行为人事后进行了转贷，便可以推定其是“套取”信贷资金，并认定构成本罪。前述某县盐业公司案中，被告单位及行为人是以合法手段取得银行贷款，后来不得已改变资金用途用于转贷，司法机关要注意此种情形下被告人是否及时归还了银行贷款，若未给银行造成资金损失，认定行为构成本罪并不具有一般预防的效果，同样可以通过援引《刑法》第13条但书的规定不认定为犯罪。

第三，对于集团企业内部设立资金池调配资金的行为，若未导致来源于金融机构的资金有损失的危险性时，不宜认定为本罪。“资金池”是集团企业常常会采用的一种内部盘活资金使用的方法。企业因某项特定业务获得银行贷款后，在该项业务盈利能力不足时，倾向于通过设立“资金池”的方法，将各类业务从银行获得的贷款聚集在一起作为企业整体资金使用，并借用给其他具有较强盈利能力的业务，提高企业整体资金使用的效率。从形式上看，企业集团内部设立资金池调配资金的行为的确符合了本罪的构成要件，但是如果认定行为构成本罪，可能导致企业不能灵活使用银行贷款，不利于资金在企业内部的有效融通和企业生产经营规模的扩大。即便企业集团内部设立“资金池”进行资金的期限错配，但获得银行贷款时是合法的，并提供了有效担保，也能在贷款期限内及时归还银行贷款的情况下，尽量避免认定企业集团的行为构成本罪。

注释

[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2019年，第42～44页。

[2]浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327刑初54号刑事判决书。

[3]姚万勤：《高利转贷除罪化实证研究》，《政治与法律》，2018年第3期。

[4]刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社，2017年，第206页;张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，北京：人民法院出版社，2016年，第577页。

[5]孙国华主编：《法的形成与运作原理》，北京：法律出版社，2003年，序言，第3页。

[6]易秋霖：《中国信贷市场的变迁与趋势》，《金融理论与实践》，2005年第10期。

[7]刑法理论和司法实践中一般认为本罪中的“高利”不限于民事法律对高利贷中“高利”的界定，而是指高于从银行获得的贷款利率或者非银行金融机构根据中国人民银行的利率规定而确定的同期贷款利率。高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2019年，第397页;张明楷：《刑法学（下）》，北京：法律出版社，2021年，第992页;吉林省大庆市人民法院（2019）吉0882刑初216号刑事判决书。

[8]柴学武：《中国信贷市场的结构与变迁——兼析国有银行业的市场化改革》，《经济问题》，2002年第1期。

[9]易秋霖：《中国的非均衡金融》，北京：经济管理出版社，2004年，第23～26页。

[10]何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，《法学评论》，2014年第6期。

[11][美]兹维·博迪、罗伯特·C·默顿、戴维·L·克利顿：《金融学》，曹辉、曹音译，北京：中国人民大学出版社，2013年，第253页。

[12][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第13页。

责 编∕肖晗题