李义松 叶 翔

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》的“侵权责任”编在总结侵权责任法施行经验与实践困境的基础上，于“环境污染和生态破坏责任”章，以第1234 条和第1235 条共同确立起区别于生态环境私益侵权的生态环境公益侵权责任基本规则，从而为因社会活动所造成的环境要素和生物要素的不利改变及由此形成的生态系统功能退化等问题的解决提供了实体法依据。

2018年，在重庆市绿色联合会诉金拱门（中国）有限公司环境污染一案中，审理法院认为本案的争议焦点之一即为被告是否实施了违反国家规定、造成生态环境损害的污染环境、破坏生态行为，并最终认定被告的行为并未违反国家的相应规定。①本案判决书中指明的“国家规定”主要是关于塑料购物袋有偿使用问题的相关文件（国办发〔2007〕72 号）和有关国家标准，详见（2018）沪03 民初3 号民事判决书。显然，该案已涉及何种规范能够成为“国家规定”的问题，诉讼当事人及裁判者在审理过程中都面临“找法”的困难，只是仍能依法不溯及既往原则予以回避。然而，在民法典生效后，“找法”变成无法避开的问题，因为“违反国家规定”表述中“国家规定”的范围实际即为侵权人承担生态环境损害修复和赔偿责任的范围。那么“国家规定”的范围究竟应如何界分？依立法法所制定之“法”是否均属于“国家规定”？除此之外，还存在哪些规范？在这些规范中，何者能够被划入“国家规定”的范畴？在个案审理中，若当事人就相应的规范文件是否属于“国家规定”发生争议，而裁判者同样无法决定能否适用时，争议应当通过何种程序妥善解决？这些都是随着民法典的实施而必然引发的现实问题。只有深入探讨、解决这些基本问题，才能真正发挥私法保护生态环境公共利益的最大效用，同时使责任的认定既有相应的法律依据，又能将责任限定在恰当的范围之内。

二、“国家规定”范围的相对扩张与收缩

（一）“国家规定”范围的民刑比对

我国刑法分则中多有“违反国家规定”的空白罪状，故刑法第96 条通过将“国家规定”的制定主体限定为全国人大及其常务委员会和国务院，进而明确了“国家规定”的含义。从民法、行政法和刑法的关系看，刑法是民法、行政法的保障法，更多情况下行政法是刑法的前置法。①赵运锋：《行政违法行为犯罪化的检视与应对》，《政法论丛》2018年第2 期。或者说，民法、行政法属于一次调整规范，刑法则是二次调整规范，民法、行政法与刑法之间具有衔接递进的关系。②夏勇、范煜：《论〈长江保护法〉与〈刑法〉的对接》，《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2022年第2 期。因此，民法、刑法虽同样使用“国家规定”的表述，但其含义却不尽相同。民法上“国家规定”的范围显然应比刑法上“国家规定”的范围更为宽泛，包括但不限于全国人大及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这种范围上的扩张可能是横向扩张，亦可能是纵向扩张，或者二者兼而有之。所谓横向扩张，即将规范的制定主体仍限制在国家（中央）层面，但对国务院直属部委制定的规章、发布的规范性文件，国务院标准化行政主管部门制定的生态环境标准等规范进行取舍，吸纳部分规范以落实“用最严格的制度、最严密的法治保护生态环境”的政策要求。纵向扩张则考虑的是应否将地方性法规、地方政府规章甚至地方政府部门公布的规范性文件作为“国家规定”。张新宝教授提出的“违反国家规定是指违反国家有关环境、生态保护的法律、国家政策、行政法规、部门规章和地方规定，以及基于此等规定制定的具体排放标准、控制指标等”的观点，与“国家规定”的刑法意涵相比，显然兼具横纵双向扩张效果。由于本文所欲探求的乃是民法上“国家规定”横向扩张的可能及界限，所以不可使之与纵向扩张混为一谈。

（二）通过法益协调收缩“国家规定”的范围

法律责任是社会为维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。③张文显：《法理学（第四版）》，北京大学出版社2011年版，第124 页。既然是负担，就需要明晰责任成立与否的边界。“国家规定”的范围相对于“法律规定”有所扩张，但扩张的同时又需根据法益兼顾协调的原则对责任边界进行限定。经济发展和生态环境保护彼此对立、排斥的观念早已被现代社会所抛弃。事实上，二者应是辩证统一的关系，保护生态环境就是保护生产力，改善生态环境就是发展生产力。根据民法典的规定，环境公益侵权责任将判断行为违法性的法律依据从“法律法规”拓展到“国家规定”，行为人因此负担更为宽泛的注意义务，体现了对生态环境保护力度的强化。尽管法律从传统的“人—人”治理模式逐渐转变为“人—自然—人”模式，但就后者而言，生态环境保护的出发点和落脚点仍然是以人为本，只是社会发展更注重调和人与自然的关系。社会发展必然伴随着资源的消耗、自然结构和状态的改变，只要人为影响未超过环境本身的承载能力，那么这种发展就应当被认为是合理的。生态环境保护是公共利益，经济发展亦是公共利益，作为调控环境公益侵权责任的第一道“阀门”，“违反国家规定”系民法典立法者在生态环境保护与经济社会发展之间进行权衡的结果，是法律以不同方式强化对环境私益和环境公益保护的具体体现。所以，在对“国家规定”进行取舍时必须立足法律条款的立法宗旨和目的，致力协调和平衡环境保护中上述两种公共利益的冲突关系。

三、“国家规定”的辨析与适用

（一）应当成为“国家规定”的规范

1.部门规章。为适应现代社会行政效能化的需要，①笑侠：《论新一代行政法治》，《外国法译评》1996年第2 期。在对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定作出相应规定的同时，规章亦被纳入立法法的调整范围。换言之，规章的制定具有宪法和法律依据，行政机关应当依据规章履行行政职能。从实证的角度讲，规章无疑是一种法律渊源。对于复杂的、具有共性且重复出现的经济和社会问题，行政管理所具有的主动性、灵活性、低成本和高效率，能够维护社会正义且能够“廉价地实现正义”。环境公共利益应当在何种程度上得到保护，以及允许其暴露在何种程度的危险之中的问题属于立法机关或行政机关的公共决策范畴。②王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016年第1 期。规章恰是解决包括环境问题在内的公共行政事务的重要文本载体，能够凸显政府在环境治理体系中所处的主导地位，从而避免因法律法规的天然滞后性和制定、修订程序的复杂性所导致的对新污染物司法反应不及时问题。以制定主体为划分依据，行政规章包括了部门规章和地方政府规章（省级人民政府规章和设区的市级人民政府规章）。不过，这似乎仅能说明规章属于“国家规定”，而无法得出只有部门规章属于“国家规定”的论断。

民法典第1234 条和第1235 条将行为违法性要件表述为“违反国家规定”，引发了哪一主体能够代表国家、哪一主体制定的规范能够成为国家规定的问题。根据宪法的规定，国务院无疑能够代表国家，其授权直属部委制定的规章应当说体现着国家意志，其效力范围遍及全国，可称之为“国家规定”；而地方人民政府在其职权范围内制定的规章要成为“国家规定”则存在法理层面的障碍，亦缺乏相应的法律依据。但笔者认为，部门规章是“国家规定”而地方政府规章非“国家规定”的观点同样存在缺陷，因为民法典第1232 条规定环境侵权惩罚性赔偿同样必须具备行为违法性要件，只是此处“法”的范围不再是“国家规定”而是“法律规定”。最高人民法院《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》第5 条明确指出“法律规定”为法律、法规，必要时可以参照规章。部门规章与地方性法规、地方政府规章是处于平行位阶的规范，既然位阶相同，就无法否认从纵向扩张地方性法规、地方政府规章使之成为“国家规定”的可能。由此，可以明确的仅是“国家规定”和“法律规定”不是简单的包含与被包含关系，不能认为“法律规定”必然属于“国家规定”。

2.强制性生态环境标准。如果说传统环境侵权坚持生态环境标准（生态环境质量标准除外）发挥的功能更倾向于公法上的判断作用，不能作为判断民事责任承担与否的必要条件，③陈伟：《环境标准侵权法效力辨析》，《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第1 期。那么民法典规定的环境公益侵权责任将“违反国家规定”作为构成要件之一则彻底扭转了这一立场。事实上，法律和标准乃是现代社会两套不同的规范系统，各有其规范范围。我国立法区分了法律与标准，法律规范不会直接规定标准的内容，而是通过援引标准实现合理定性事实的目的。可以说，生态环境标准被引入法律之后增加了价值评价的主观色彩，但标准的自然科学属性并未改变，并使“合法/非法”的判断更具可操作性且趋于客观。考虑到生态环境标准制定、修订权属于行政权的一部分，加之其具有明显的科技性、阶段性特征，裁判者在个案中很难对生态环境标准予以审查，因此原则上不能拒绝其适用。除非现行生态环境标准已经无法反映个案中的真实（符合当时社会发展水平的）污染状况，④陈伟：《环境质量标准的侵权法适用研究》，《中国法学》2017年第1 期。方可在审理时例外地“向一般条款逃逸”，但同时应遵守严格说理的适用规则。

在明确环境公益侵权行为的违法性可以生态环境标准为依据后，随之而来的问题便是是否所有的生态环境标准均为“国家规定”？如若不是，取舍的标准何在？对此，笔者认为生态环境标准的效力和内容提供了重要的参考。我国标准化法第2 条规定国家标准分为强制性标准和推荐性标准，强制性标准必须执行。同时，该法第36 条明确规定产品或服务不符合强制性标准的，企业应当承担相应民事责任。至于推荐性标准，由于其仅具指导功能，行政机关只是采取鼓励使用的态度，即便不使用也并不必然影响行为主体的权利义务，故而应以“强制执行效力”来确定生态环境标准在“国家规定”这一标尺上的位置。《生态环境标准管理办法》第4 条将生态环境标准划分为国家生态环境标准和地方生态环境标准，而标准化法第2 条规定行业标准、地方标准为推荐性标准。那么，是否意味着地方生态环境标准均缺乏强制执行效力？《生态环境标准管理办法》第5 条明确回应了这一问题，标准化法第10 条亦规定“强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。法律、行政法规和国务院决定对强制性标准的制定另有规定的，从其规定。”有学者认为，“此款意味着如果其他法律、行政法规和国务院决定规定，省、自治区、直辖市人民政府制定的地方标准属于强制性标准的，并不违反标准化法的一般性规定”。①刘闺臣、邱春光、田野：《地方环境标准是推荐性标准吗？》，《中国环境报》2019年11月1日。因此，地方生态环境标准若取得有效授权的，即具备强制适用效力，应当为“国家规定”所接纳。至于以HJ 为编号的行业标准，其虽区别于行业型生态环境国家标准或地方标准，但诸如《电器电子产品有害物质限制使用管理办法》等法律规范都直接将其作为认定是否产生污染的依据，②参见《电器电子产品有害物质限制使用管理办法》第3 条第1 款第2 项。因此，在缺乏推荐性国家标准的情况下，强制性行业标准“被用来补充或取代科技或其他专业领域尚属欠缺的法律，或者承担起细化、具体化法律规定的功能”③李佳：《论信息安全的法律规范与技术规范协同保障机制的构建》，《学术交流》2014年第11 期。时，将对特定行业内的行为主体产生等同于法律的约束力，故也应为“国家规定”所囊括。

值得注意的是，生态环境质量标准虽属于强制性标准，但却不能成为国家规定。我国环境保护法第16 条规定，污染物排放标准系根据生态环境质量标准和经济、技术条件而制定。生态环境质量标准居于整个生态环境标准体系的核心，是保障环境达到规定使用功能和生态环境质量的基本要求。④汪劲：《环境法学（第四版）》，北京大学出版社2018年版，第117 页。“它是确定环境是否被污染以及排污者是否应履行相应的法律义务和承担相应的法律责任的根据之一，而污染物排放标准则是认定排污者的排污行为是否合法以及应否履行相应的法律义务和承担相应的法律责任的根据之一。”⑤蔡守秋：《论环境标准与环境法的关系》，《环境保护》1995年第4 期。“环境是否被污染”实际是“是否存在生态环境损害结果”的同义表述，所以生态环境质量标准是损害结果的判断依据，即便需要通过鉴定来认定损害结果，其也是鉴定方法必须遵循的规范性引用文件。污染物排放标准是行为违法性的判断依据，但它的强制效力由前者继承而来，因为没有生态环境质量标准就无所谓污染物排放标准。基于上述分析，生态环境标准的适用规则可归结为如下几点：（1）国家和地方生态环境风险管控标准、污染物排放标准和法律法规规定强制执行的其他生态环境标准系国家规定；（2）国家和地方生态环境质量标准虽以强制标准的形式发布，但其作为损害结果的判断依据不成为国家规定；（3）推荐性生态环境标准被强制性生态环境标准或法律、法规、规章引用从而产生强制执行效力的，被引用的内容属于国家规定，但该标准本身的法律效力不受影响；（4）强制性国家生态环境标准和地方生态环境标准并存时，优先适用地方生态环境标准，地方生态环境标准未作规定的，适用国家生态环境标准的相关规定；（5）若干强制性国家生态环境标准并存的，行业型标准优先于综合型和通用型标准适用；若干强制性地方生态环境标准并存的，适用先后顺序依次为流域型或区域型标准、行业型标准、综合型和通用型标准。

（二）不作为“国家规定”的规范文件

1.必要时参照适用的生态环境政策。“生态环境政策”似乎尚未引起理论界的兴趣与重视，因此对之也未有清晰的概念界定。正如社会关系经法律调整形成法律关系一样，生态环境问题被纳入公共政策视野而产生了生态环境政策，它是政府、政治团体以及其他公共部门的社会成员或者公共部门自身针对日益严峻的环境问题而制定的限制规则或引导措施，是一种权威性的环境利益或价值的分配方案。①王诗宗：《公共政策：理论与方法》，浙江大学出版社2003年版，第12 页。在我国，政策与法律的关系大抵经历了“政策压制法律—政策与法律胶着—政策治理淡化”的发展阶段，考虑到特定历史时期曾出现“政策大过法律”的局面，人民法院往往有意识地拒绝将政策作为审判依据。然而，这并不能回避政策渗透于整个法律秩序内部的客观事实，可以说政策在法律体系中占据着重要地位，诸多有关环境、生态保护的法律法规的制定和修改都是在政策的推动下持续跟进的。②例如循环经济政策催生了循环经济促进法，清洁生产政策催生了清洁生产促进法，《排污许可管理条例》总结了有关控制污染物排放许可制实施方案、做好环境影响评价制度与排污许可制衔接相关工作等政策的施行经验。以政策的制定主体为分类标准，大致可以将其划分为党的政策和国家（政府）政策两大类。纯粹的党的政策属于党内法规的范畴，并非本文指涉的政策。本文所探究的实际是国家（政府）政策以及对党规和国法共同调整事项③赵筱芳：《论党内法规调整范围的清单控制模式——兼论党规与国法调整范围的边界》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6 期。所制定的政策，前者如《新污染物治理行动方案》《关于进一步加快推进中西部地区城镇污水垃圾处理有关工作的通知》等，后者如《生态环境损害赔偿制度改革方案》《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》等。正是基于对政策重要性的认知，有学者主张环境公益侵权责任适用规则“违反国家规定”语境中的“规定”，不仅包括法律意义上的规定，还应包括政策意义上的规定。④张新宝：《中国民法典释评·侵权责任编》，中国人民大学出版社2020年版，第227 页。然而，任何规则都不可能仅停留在纸上，政策纠缠于法律实践是中国双轨法制的一个基本特征，⑤吕明：《政策是什么——对我国法理学研究“去政策化”现象的反思》，《法学论坛》2010年第3 期。由此引出的政策价值和政策适用乃是截然不同的两个问题。

《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》第5 条有关污染环境、破坏生态的行为是否违反法律规定可以规章为参照的立法意图，是将规章作为法律法规的补充以应对未来的环境风险，避免出现无法可依的窘境。民法通则曾将国家政策确立为民法法源，但彼时政策的适用却仍受到限制，体现为其必须恪守相应的适用顺位——若存在法律规定则应优先适用法律。由此可见，政策最终是以“补充性渊源”的身份进入到法律秩序当中的。之后，民法总则和民法典第10 条均直接否定政策的法源地位，从而表明裁判者不必绝对无条件地服从于国家政策，只需从客观法律秩序的角度，援引政策填补法律漏洞、消除法律秩序中的体系违反，以使法律所追求的价值以可理解、事后可验证的方式更完全地实现人类的共同生活目标即可。⑥梅夏英、陶好飞、许可：《法学方法论视角民事政策的司法适用——〈最高人民法院公报〉案例再解释》，《河北法学》2013年第12 期。同时，政策援引依然是附条件的，即法律科以裁判者适用政策的在先义务——完成对政策权力来源正当与否的审查。在改革进入深水区的时代背景下，许多政策成为改革举措的重要载体；而全面依法治国又要求重大改革于法有据，于是司法的能动性就体现为对有关政策是否取得有效授权的判断。虽然同民事审判中对规章的审查相比，其在内容方面具有明显差异，但毫不影响审查作为政策适用的必经程序。富勒在《法律的道德性》中指出，清晰性要求是评判法律的一项最基本的要素。他认为含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标，或者至少是任何人在不对法律进行未经授权的修正的情况下都无法企及的目标。⑦［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第75 页。与法的稳定性、系统性、权威性形成鲜明对比，政策的实施方式极为灵活。⑧齐恩平：《私法自治与民事政策的互动及检视》，《政法论坛》2021年第1 期。但是，这种适时应变的优势通常以牺牲内容的明确性为代价，党和国家的政策必须通过法定程序上升为法律方可转化为清晰的行为规范。所以，政策的高度概括和抽象决定了其司法适用的难度，除非基于实质正义的考量必须对政策予以适用，否则应当持谨慎的态度，避免因引入模糊的表达而加剧法律和司法的随意性和不确定性。

2.基于性质和功能考量而被排除适用的规范性文件。（1）有关生态环境保护的司法解释。司法解释是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律的过程中，对如何具体应用法律作出的具有普遍司法效力的解释。①周道鸾：《论司法解释及其规范化》，《中国法学》2016年第3 期。目前，有关生态环境保护的司法解释主要包括最高人民法院发布的《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等。根据立法法第45 条的规定，对于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”和“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，应当由全国人大常务委员会作出解释。“司法解释必须以现行法律明文规定的内容为对象，绝不能任意越权去修改、变更立法内容，更不允许脱离立法的规定去创制新的法律”。②刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，《中国法学》2016年第3 期。由此，“国家规定”应属司法解释的对象而不包括司法解释本身，否则当司法解释的适用不明确时就又会出现针对司法解释的解释。

在司法实务中，人民法院集中援引的多是认定原告是否具有诉讼主体资格及其主张的环境治理费用是否合理的司法解释条款，更确切地应表述为侧重于解决程序性问题，而非着眼于被告的行为是否满足生态环境损害责任的构成要件。在张永明、张鹭与江西省上饶市人民检察院、原审被告毛伟明关于生态破坏民事公益诉讼案的审理中，一审人民法院根据最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1 条，认定对生态环境造成的损害不仅包括实质损害，亦包括损害的重大风险，故三被告在巨蟒峰打岩钉的行为对巨蟒峰造成一定程度的损害。③参见（2020）赣民终317 号民事判决书。但该条规定的首要目的在于回应相关机关、组织有权提起公益诉讼的情形。即便司法解释能够解决实体问题，在绝大多数情况下也只是判定污染者承担责任的大小，进而确定污染者应负担的生态修复费用，而这又是在明确污染者需要承担生态环境损害责任后才需要思考的问题，二者存在适用上的先后顺序。同时，“违反国家规定”系生态环境损害责任的行为要件，基于法益权衡的考量，将具备违法性的、存在生态环境损害可能性、危险性的行为认定为侵权行为是与损害后果要件的认定相区别的。在中国生物多样性保护与绿色发展基金会与云南泽昌钛业有限公司环境污染责任纠纷案中，一审法院认为应首先明确被告实施的环境污染行为，再进一步评判其是否损害了生态环境公共利益。④参见（2019）云民终627 号民事判决书。这进一步佐证了上述观点的合理性。同时，需要指出的是，最高人民法院发布的《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1 至6 条虽具备狭义法律规定的实质特征，但属于对环境私益侵权责任的认定，亦属民法典“侵权责任”编相关条款的注意性规定而非创制性规定，因而在证明行为是否具有违法性时，完全可以民法典取代该司法解释的部分条款。

（2）环保规范性文件。生态环境所具有的公益价值决定了公权力管理生态环境公共事务的正当性，而此种管理的表现形式之一即是通过灵活、便捷的行政规范性文件来落实上位法的规定。行政规范性文件是指行政机关针对不特定对象发布的具有普遍适用效力的规范，因其处于体系化的法律规定之外，亦被称为“规章以下的文件”或“红头文件”。此类规范的制定主体较为广泛，上到国务院下至乡镇政府均有权制定，且适用的领域不受限制，因此数量极为庞大。假定行政规范性文件（以国务院办公厅名义发布的政策规定除外）仍为“国家规定”所包含，则在生态环境公益侵权责任纠纷中，裁判者不仅需要审查所涉行政规范性文件是否合法，并在得出合法性审查结论后还需进一步判断其是否接近个案事实、将其作为归责依据是否妥帖，这无疑将增加裁判的复杂性和审理负担。

行政规范性文件存在天然的局限性。立法法明确了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章可以作出规定的事项，并在第二章专设两节来规定法律立法程序；行政法规和规章的制定亦分别由《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》进行规范。但是，行政规范性文件的制定缺乏明文程序规范，立法的民主性和科学性也弱于规章以上的文件。缺乏应有的法律责任条款则破坏了环保规范性文件的完整性，并削弱了其法律威权。立法法第8 条虽然规定民事基本制度属于立法绝对保留事项，但民事基本制度的概念却较为模糊，其包含民事活动中最为重要的民事行为准则及其制度框架，主要涉及民事主体资格、民事行为、物权、合同、知识产权、婚姻家庭、收养、继承等方面的制度。①周海源：《“民法典时代”行政法规创设民事制度的正当性及其限度》，《行政法学研究》2021年第3 期。生态环境损害责任的认定是生态环境保护制度的重要组成部分，而生态环境保护制度涉及公益救济，包含着鲜明的行政管理因素，并非纯粹的民事基本制度，只是需要借助民法上的手段实现制度目的，故其不构成只能制定法律的事项。另一方面，立法法第72 条规定，在不抵触上位法的前提下，设区的市的人大及其常务委员会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规；第82 条又规定设区的市、自治州的人民政府仅可就上述三类事项制定地方政府规章。由此可见，在我国法律体系中有权对“环境保护”作出规定的文件目前只放宽至地方性法规和地方政府规章，环保规范性文件的效力并未获得立法法的明确支持。因此，“国家规定”如果囊括了环保规范性文件势必产生横、纵双向上的法律效果，即在横向上扩大了“国家规定”的范围，行为违反环保规范性文件的可认定为对国家规定的违反，从而满足环境公益侵权责任的行为违法性要件，形成与法律法规无差别的民事司法适用；在纵向上扩大了立法主体范围，致使大量党政机关、部门实际上能够行使其本不具有的立法权，环保事权甚至可能下移至基层政权，使“限制当事人权利和增加当事人义务和责任的规定应以不减少民事基本法和单行法中的民事权利内容的享有和不扩大其民事义务责任的承担”②江平：《再谈制定一部开放型的民法典》，《法学家》2003年第4 期。这一原则的落实面临更大的风险。

3.生态环境政策和规范性文件的关系。改革开放以来，我国形成了 “一体多元”的中央和地方关系格局。“一体”是指这种模式具有中央集权的特征，即中央和地方政治关系的“一元化”；“多元”是指这种模式体现出中央与地方的分权色彩，即中央与地方政府间的政治—经济多元化方面。③熊文钊：《大国地方——中央与地方关系法治化研究》，中国政法大学出版社2012年版，第115-116 页。环境治理也体现着这一行政体制运作的特点，生态环境政策的运作（制定和执行）存在着分离性，④刘超：《环境法律与环境政策的抵牾与交融——以环境侵权救济为视角》，《现代法学》2009年第1 期。通常而言，政策性文件规定了一定阶段内应达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务以及实现的工作方式等，其中大多数生态环境政策文件属于“法律之上的政策”⑤彭中礼：《政策概念的法规范分析——基于1979-2016年现行有效法律文本的分析》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3 期。，发挥了价值导向和引领发展的功能，并由此形成了区分生态环境政策与环保规范性文件的形式要件。至于两者关系的本质，笔者认为，生态环境政策系上位概念，提供着谋篇布局的宏观指导；环保规范性文件系其下位概念，以细化落实生态环境政策为价值追求，表现为很多环境政策由于需要统筹全局或是信息缺失，一般只是对基本目标作出原则性规定，而没有实现目标的具体手段。此时，就产生出根据当地情况、通过环保规范性文件对环境政策加以具体化并严格执行，以符合环境政策精神，实现其目标的切实需求。⑥刘超：《环境法律与环境政策的抵牾与交融——以环境侵权救济为视角》，《现代法学》2009年第1 期。

在前述本质关系的基础上，生态环境政策与规范性文件之间的关系还存在第二种表现样态。《生态环境部行政规范性文件制定和管理办法》第3 条规定，“生态环境部规范性文件，是指除生态环境部规章外，生态环境部依据法定的权限和程序制定并公开发布，影响公民、法人和其他组织的权利义务，在一定期限内能够反复适用，具有普遍约束力的文件”。该条所明确的“影响相对人权利义务关系”的行为特征，同时也是此行为所能产生的法律效果。事实上，绝大多数环保规范性文件会经常适用于环境执法一线，所以从执法的角度观察，环保规范性文件对社会主体的行为将产生直接的规范效力；而生态环境政策所产生的规范效力则具间接性，一般需经再界定和调整方可予以适用。

四、“国家规定”适用争议的解决

对环境公益侵权责任的认定需要裁判者前后两次行使审查判断权：第一次需要明确民事主体的行为是否违反国家规定；在得出行为具有违法性的结论后，再适用归责依据判断该民事主体是否需要承担民事责任。在此过程中，“国家规定”因适用产生的争议主要包括两种情形：其一是司法机关能够确定该规范性法律文件系“国家规定”，但文件就同一事项的规定彼此冲突；另一种情形则是司法机关难以把握某一规范性法律文件是否属于“国家规定”，即规范的资格问题。相较于后者，前者的重心表现为“国家规定”适用顺位的确定。由于我国司法机关在民事诉讼活动中并不享有对法律文件的司法审查权，因此，应当依据立法法有关法律适用冲突解决规则，提请有权机关加以裁决。之后，司法机关可将裁决认定具体事项应适用的规范运用到案件审理中。最高人民法院于2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》主要解决了国务院办公厅的有关文件是否可以认定为刑法第96 条“国家规定”的问题。遵循罪刑法定的基本原则，刑法应当保持必要的谦抑性，所以即便是以国务院办公厅名义制发的文件也必须满足相应的条件方可视为刑法中的“国家规定”。由于民法调整的社会关系错综复杂且变动不断，故整个民事法律制度处于开放状态。“国家规定”在排除了绝大部分环保规范性文件后，允许吸纳以国务院办公厅名义制发的有关生态环境保护的所有文件，不再需要由国务院法制办明确“国家规定”的认定标准，司法机关对当事人的行为是否“违反国家规定”存在争议又无法解决的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。最高人民法院应根据我国生态环境保护的现实需要和制度现状审慎界定。